Bruk av egne aksjer som vederlagsaksjer ved fisjonsfusjon

Saksforholdet:

A AS ønsker å gjennomføre en restrukturering etter en av følgende to alternativer:

Alternativ 1 "er en fisjonfusjon hvor en del av A AS fisjoneres og samtidig fusjoneres med B ASA. Fisjonen i A AS gjennomføres ved kapitalnedsettelse og som ledd i kapitalnedsettelsen overføres aksjene i B ASA til B ASA (mens øvrige eiendeler, rettigheter og forpliktelser beholdes av A AS). B ASA erverver dermed egne aksjer ved fisjonen og disse aksjene benyttes som vederlag til aksjonærene i A AS. Aksjonærene i A AS innløser med andre ord aksjer i A AS og mottar som vederlag aksjer i B ASA. Etter at fisjonen er gjennomført blir aksjonærene i A AS direkte eier av aksjene i B ASA."

"Alternativ 2 er i hovedsak sammenfallende med alternativ 1 men transaksjonen gjennomføres i to ledd. Først fisjoneres A AS i to selskaper. Aksjene i B ASA overføres til et selskap som stiftes ved fisjonen (Newco) og aksjonærene i A AS mottar aksjene i Newco i samme forhold som de eier aksjer i A AS. Etter at fisjonen er gjennomført og aksjene i B ASA er overført til Newco beslutter Newco og B ASA en fusjon med B ASA som det overtakende selskap. B ASA mottar ved fusjonen egne aksjer og disse benyttes som fusjonsvederlag til aksjonærene i Newco. Ved utdeling av egne aksjer blir aksjonæren i A AS direkte eier av aksjene i B ASA."

Det forutsettes i anmodningen at begge modellene er lovlige etter selskapsrettens og regnskapsrettens regler, og at fisjonfusjonen (eller fisjon med påfølgende fusjon) skal gjennomføres med regnskapsmessig kontinuitet (kontinuitetsgjenomskjæring). Skattedirektoratet er ikke bedt om å vurdere dette og vedtaket bygger derfor på den forutsetning at alternativ 1 og alternativ 2 er lovlige etter selskapsrettens og regnskapsrettens regler, og at fisjonfusjonen (eller fisjon med påfølgende fusjon) skal gjennomføres med regnskapsmessig kontinuitet.

Skattedirektoratets vurderinger:

Skattedirektoratet skal bemerke at sktl. § 11-7 første ledd inneholder bestemmelser om rett og plikt til skattemessig kontinuitet som et hovedvilkår for skattefri fisjon eller fusjon. Det overtakende selskap må "videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres." Det samme kommer til uttrykk i sktl. § 11-8 fjerde ledd; "(v)ed fisjon overføres skatteposisjoner knyttet til eiendeler og gjeld i det overdragende selskapet til det selskapet som overtar eiendelene og gjelden."

Det som skjer under alternativ 1 er at A AS fisjonerer ut sin aksjepost (33%) i B ASA. Denne aksjeposten fusjoneres inn i B ASA, dvs. at B ASA mottar egne aksjer ved fisjonfusjonen. Under alternativ 2 fusjonerer Newco sin aksjepost i B ASA ned i B ASA, dvs. at B ASA også her mottar egne aksjer ved fusjonen. Ut fra lovens ordlyd skulle dette i seg selv være uproblematisk dersom skatteposisjonene, dvs. skattemessig kostpris, RISK og ervervstidspunkter, "tilhørende" aksjeposten ble videreført i B ASA. I så fall ville man "videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for" aksjeposten.

Det som imidlertid skjer når aksjeposten fisjoneres ut av A AS og inn i B ASA (enten direkte eller via Newco), samtidig som de samme aksjene benyttes som vederlagsaksjer, er at de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for aksjene i B ASA ikke videreføres. Aksjeposten i B ASA (33 pst.) benyttes som vederlagsaksjer og skatteposisjonene tilknyttet aksjeposten bortfaller. Det blir derfor spørsmål om fremgangsmåten kan sies å være i overensstemmelse med skattelovens krav om kontinuitet på selskapsnivå.

De uttalelser som foreligger fra skattemyndighetene i forarbeidene til fisjons- og fusjonsreglene i sktl. kap. 11, samt fra perioden før disse reglene ble innført, er ikke entydige m.h.t. om egne aksjer ervervet som ledd i en fisjon eller fusjon kan benyttes som vederlagsaksjer. Det synes heller ikke å foreligge noen entydig ligningspraksis på området.

Reelle hensyn taler imidlertid for å akseptere en slik fisjonfusjon, og en fusjon av Newco ned i B ASA, forutsatt at resultatet blir det samme som ved en fusjon av datterselskap opp i morselskapet. Ved fusjon av datterselskap opp i morselskapet byttes skattemessig inngangsverdi på aksjene i datterselskapet om med skattemessig inngangsverdi på de eiendelene i datterselskapet som flyttes opp til morselskapet. Skattemessig inngangsverdi på aksjene i datterselskapet bortfaller derfor, mens RISK-beløp videreføres på aksjene i morselskapet. Ved en fisjonfusjon og ved en fusjon som beskrevet under alternativ 1 og 2 vil den skattemessige inngangsverdien som A AS har på sine 33 % av aksjene i B ASA bortfalle. Aksjonærene i A AS viderefører sine skatteposisjoner på vederlagsaksjene. For å tilfredsstille kravet til kontinuitet vil det imidlertid være prinsipielt riktig at også RISK-beløp på aksjene i B ASA (33%) blir videreført på vederlagsaksjene. Aksjonærene i A AS, som mottar vederlagsaksjer i B ASA, må derfor også overføre RISK-beløp knyttet til aksjene i B ASA (33 %) i morselskapets eiertid til vederlagsaksjene. Ved en slik løsning unngår man forskjellige resultater uansett om transaksjonen skjer ved at et deleid selskap fusjoneres inn i morselskapet eller ved at morselskapet fusjoneres inn i det deleide selskapet.

For de øvrige aksjonærene i B ASA vil fisjonfusjonen eller fisjonen og fusjonen ikke ha noen innvirkning. Disse aksjonærene vil beholde sine opprinnelige aksjer med tilhørende skatteposisjoner uendret.

Konklusjon:

På bakgrunn av de forutsetninger som er omtalt ovenfor legger Skattedirektoratet legger til grunn at en fisjon av A AS som beskrevet under alternativ 1 og en fisjon med påfølgende fusjon av Newco ned i B ASA som beskrevet under alternativ 2, hvor man overfører aksjeposten i B ASA (33 pst.) og deretter benytter disse som vederlagsaksjer, kan gjennomføres skattefritt, dersom også RISK-beløp knyttet til aksjene i B ASA (33 pst.) i A AS sin eiertid overføres til vederlagsaksjene.