Fusjon av utenlandske selskaper med filial i Norge – grenseoverskridende fusjon, skatteloven § 11-11 (5)

Fusjon av LSA inn i LTD, medfører at LSA NUF fusjoneres inn i filial av LTD (LTD NUF). Fusjonen kan gjennomføres uten realisasjonsbeskatning i Norge. LSA NUF sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser videreføres med skattemessig kontinuitet i LTD NUF, i overensstemmelse med sktl. § 11-11 (5), jf § 11-7.

Fusjonen medfører ingen registrerings- eller avgiftsplikt for LSA NUF, jf. merverdiavgiftsloven § 2-1.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Introduction    
The company LSA shall be part in a cross-border merger with its sister company LTD.

The cross-border merger will be effected pursuant to the provisions of Directive 2005/56/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on cross-border mergers of limited liability companies (the "EU Tax Merger Directive"), transposed into national law.

LSA operates in Norway through a branch LSA NUF. In connection with this cross-border merger, the LSA applies for a tax ruling confirming that the planned merger transaction will be treated as tax neutral for LSA NUF (the transferor) in accordance with the Norwegian Tax Merger rules. LSA also applies for a VAT ruling for confirmation that the planned merger transaction will not result in any obligation to pay VAT in Norway.

2. Factual circumstances
2.1 Proposed Transaction
It is proposed that with effect from 1st January 2013 LSA will merge into LTD. The merger will be effected by way of "merger by absorption" under national regulations and as a result of the final completion of the merger, LSA shall be dissolved by effect of law without going into liquidation and LTD shall be the owner of all of the assets contributed by LSA and also the debtor with respect to all of the liabilities assumed by LTD. For avoidance of doubt, the totality of the assets and liabilities of LSA will transfer and nothing will remain in that entity as a result of the merger.

LTD will issue to the shareholder of LSA, shares representing fully paid up capital of LTD in consideration for the transfer of all of the assets and liabilities of LSA. No cash consideration will be payable.  

2.2 Operations in Norway
LSA currently operates in Norway through a branch, LSA NUF.

In connection with the merger LTD will establish a new branch in Norway, and the assets, rights and obligations in the existing branch of LSA will be transferred to the new branch. The branch of LTD will carry on the same business. There will be no break in trade, and no assets, rights and obligations will be moved out of the Norwegian jurisdiction.

3. Law (applicants description)
3.1 Norwegian rules
The Norwegian Tax Act has regulation based on the EU Tax Merger Directive, which was set in force from the income year 2011.

If the conditions in the Norwegian Taxation Act section 11-11 no. 5 is met, a merger between two foreign companies holding a branch in Norway will not entail immediate taxation of unrealized capital gains in the Norwegian jurisdiction.

The Norwegian Taxation Act section 11-11 no. 5 reads in Norwegian:

"Fusjon og fisjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7. Tilsvarende kan aksjebytte som nevnt i fjerde ledd mellom selskaper hjemmehørende i en eller flere andre stater, gjennomføres uten beskatning av aksjonærene. Dersom overdragende selskap i fusjon eller fisjon som nevnt i første punktum har eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet norsk beskatningsområde, gjelder tredje ledd tilsvarende."

In English language (according to an unofficial office translation):

"Merger and demergers of companies with limited liability domiciled in one or more states, is implemented without taxation of the company and its shareholders when the transaction is carried out in accordance with the principles of tax continuity of such transaction in the state where the acquired company is resident and according to the principles laid down by section 11-7. Similarly, dividends referred to in fourth paragraph between companies resident in one or more other States are carried out without taxation of the shareholders. If the transferor company in a merger or demerger as mentioned in the first sentence has assets, rights and obligations relating to the Norwegian tax jurisdiction, the third paragraph will apply."

According to the new regulation the principles of fiscal continuity apply to cross-border mergers in the same way as for purely domestic mergers.

Firstly, the tax-neutrality regime in the country of the transferor company has to apply to the cross border merger. The transferor company is resident in EEA, so it has to be assessed whether the national tax-neutrality regime is applicable.

Secondly, according to the Norwegian Tax Act section 11-7 the transferee company shall take over all fiscal values, as well as dates of acquisition for all transferred assets, rights and liabilities. The fiscal values and dates of acquisition of the disposed shares in the transferred company shall be relocated to the received shares of the transferee company.

Furthermore, according to section 11-11 no. 3, assets, rights and obligations that are moved out of the Norwegian tax jurisdiction in connection with the merger will trigger income tax on unrealised capital gains.

In addition, the following conditions must be fulfilled in order for the merger to be tax free for the Norwegian branch:

•    The merger must be between limited liability companies
•    The shareholder must not receive cash that exceeding 20 % of the total consideration
•    The companies that participate in the merger must not be resident in low-tax countries outside of EEA. If the companies are resident in low-tax countries within the EEA, the companies must be engaged in real economic activity (substance requirement).
•    The transferor company must be dissolved by the merger

3.2 National rules
The EU Tax Mergers Directive has been implemented into national law and it provides a tax neutral regime, subject to the merger agreement qualifies under the EU merger tax directive.

The cross border merger might benefit from a favourable tax regime in accordance with the national rules. For this tax-neutrality regime to apply, the receiving company has to give an undertaking in the cross border merger deed that it will adhere to the conditions.

Furthermore, this favourable tax regime is only applicable to contributions made to foreign legal entities by national legal entities if the contributions have been approved upfront. Taking account of the items forming the subject-matter of the contribution, the approval referred to is only issued if:

•    The operation is justified by economic reasons, which is particularly the case where the transferee company carries on a contribution of a self-contained business or where there are structural improvements or there is an association between the parties;
•    The operation does not have as its principal objective or as one of its principal objectives tax evasion or tax avoidance;
•    The practical means for implementing the operation mean that taxation of the capital gains on which the tax liability is rolled over is assured in the future.
On the basis of the foregoing and the Merger Agreement, the merger can be regarded as being carried out in application of the national tax-neutrality regime.  

4. Assessment
Based on the above-mentioned, including the Merger Agreement, the conditions after the Norwegian Taxation Act section 11-11 no. 5 and section 11-7 are met, and the merger will be tax free for the Norwegian branch.

A summary of the conditions that are met are as follow:

•    Both LSA and LTD are limited liability companies similar to Norwegian limited liability companies.
•    The merger will be implemented with fiscal continuity on the shareholder level. The tax base of the shares in LSA will be transferred over to the consideration shares issued by LTD.
•    The merger will be implemented with fiscal continuity on the company level. LTD will take over all fiscal values, as well as dates of acquisition for all transferred assets, rights and liabilities.
•    The shareholder of LTD will not receive any cash, only shares as consideration for the merger.
•    No assets, rights and obligations will be moved out of the Norwegian tax jurisdiction related to the merger.
•    The companies are resident in countries within the EEA area. Both companies are engaged in real economic activity.
•    The transferor company will be dissolved by the merger.
•    The tax-neutral regime in the home country of the transferor company will apply to the cross-border merger.

5. VAT
5.1 Norwegian rules
According to the Norwegian VAT Act, a VAT exemption (with credit) applies on the transfer of an ongoing business to a new owner. Output VAT shall not be calculated on transfer of goods and services linked to the transfer of a business or part of a business to a new owner, cf. the VAT Act section 6-14 which has the following wording:

'Transfers of undertakings The supply of goods and services as part of a transfer of an undertaking or part thereof to a new owner shall be exempt from VAT."

5.2 Assessment
In our opinion, the transfer of the assets, rights and obligations in the existing branch of LSA, to the new branch, is covered by the VAT exemption regarding transfer of a business in the VAT Act section 6-14.

The conditions for the exemption are that the business or a part of the business must be transferred, and the business must continue on the whole as before on the new owner's hand. These conditions are further elaborated in the Tax Directorate's handbook for VAT ("Merverdiavgiftshåndboken") 2011 page 437-443.

In consequence of the above described facts, the conditions for the VAT exemption are met in this case.

In any case, even if the VAT exemption regarding transfer of a business to a new owner should not apply, there is nevertheless no obligation to pay VAT.

The VAT Authorities' previous statements are based on the view that a single and isolated transaction does not lead to VAT liability. It is necessary to have several transactions to establish a business activity liable to VAT. Refering to the statements in the Tax Directorate's handbook for VAT 2011 page 71, it follows from these statements that VAT liability only appears when the taxable transactions are regular and have a certain dimension.

On this basis, the transfer of the business to a new branch cannot be assessed as a transaction liable to VAT.

According to the above the described transaction does not trigger off any obligation to calculate and pay VAT in Norway.

6. Conclusion
Based on the above-mentioned the applicant ask SKD to kindly confirm that:

•    The planned transfer of the Norwegian branch of LSA to the Norwegian branch of LTD will be treated as tax neutral for the Norwegian branch of LSA in accordance with the Norwegian Tax Act section 11-11 no. 5 and 11-7.
•    The planned transfer of merger transaction will not result in any obligation to pay VAT in Norway in accordance with the VAT Act section 6-14.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om reglene for skattefrie fusjoner i sktl. § 11-11 (5) kommer til anvendelse på en fusjon hvor det utenlandske LSA er overdragende selskap og det utenlandske selskapet LTD er overtakende. Spørsmålet er om skattefrihet etter bestemmelsen gjelder for det norske faste driftstedet til LSA (”LSA NUF”), når dette som ledd i fusjonen av LSA og LTD, fusjoneres inn i et norsk fast driftsted til selskapet LTD (”LTD NUF”).

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Direktoratet kan i en bindende forhåndsuttalelse ikke ta stilling til bevisspørsmål. I vår uttalelse legger vi derfor til grunn innsenders beskrivelse av faktum, og forutsetninger som tatt inn. Vi minner derfor om at faktum og forutsetninger som er tatt i det følgende, må sannsynliggjøres under ligningsbehandlingen.

1.    Rettskilder skatt
Skatteloven § 11-11 (3), (5) og (7) har følgende ordlyd:

§ 11-11. Grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte

…

(3) Ved skattefri fusjon og fisjon som nevnt i første og annet ledd gjelder §§ 9-14 og 14-27 for eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som tas ut av norsk beskatningsområde ved fusjonen eller fisjonen, jf. § 9-14 annet ledd.

…

(5) Fusjon og fisjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7. Tilsvarende kan aksjebytte som nevnt i fjerde ledd mellom selskaper hjemmehørende i en eller flere andre stater, gjennomføres uten beskatning av aksjonærene. Dersom overdragende selskap i fusjon eller fisjon som nevnt i første punktum har eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet norsk beskatningsområde, gjelder tredje ledd tilsvarende.

…

(7) Skattefritak etter denne paragraf gjelder ikke når ett eller flere av selskapene som deltar i fusjonen, fisjonen eller aksjebyttet er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63. Det samme gjelder når ett eller flere selskaper er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS dersom selskapet eller selskapene ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i den EØS-staten, jf. § 10-64 bokstav b.

I forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 78 L (2010-2011), side 31, under hovedoverskriften: ”8.5.5 Fusjon, fisjon og aksjebytte i utlandet mellom selskaper som har norske aksjonærer eller filial mv. i Norge”, står bl.a. følgende:

8.5.5.2 Selskapsnivå - beskatning av eiendeler og forpliktelser i filial mv. i Norge

I tillegg til beskatning på aksjonærnivå, kan det oppstå beskatning på selskapsnivå hvis det overdragende selskapet i fusjonen har en filial i Norge eller på en annen måte har begrenset skatteplikt til Norge. Ettersom fusjonen medfører at det overdragende selskapet skal anses opphørt i forbindelse med fusjonen, vil eiendeler, rettigheter og forpliktelser i filialen mv. av det overdragende selskapet anses realisert. En eventuell gevinst knyttet til filialen mv. vil da være skattepliktig til Norge. Det samme er tilfelle ved fisjon. Departementet foreslo i høringsnotatet at det gis skattefritak for en slik realisasjonsbeskatning, på bakgrunn av de samme hensyn som er anført i vurderingen av skattefritak på aksjonærnivå. Etter høringsforslaget måtte skattefritak da på tilsvarende måte forutsette at fusjonen og fisjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både selskaps- og eiernivå, og for øvrig etter de prinsipper som ligger til grunn for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskapet er hjemmehørende. Det overdragende selskapet må kunne godtgjøre at vilkårene for skattefritak er oppfylt. Den Norske Advokatforening har uttalt at det også ved realisasjon av eiendeler i norsk fast driftssted er lite hensiktsmessig å knytte et skattefritak til norske kontinuitetsregler som gjelder ved fusjon og fisjon. Departementet fastholder forslaget om skattefritak for realisasjonsbeskatning av eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som er tilknyttet norsk beskatningsområde, på de vilkår som er nevnt over. Dette innebærer også rett og plikt til å overføre skatteposisjoner med kontinuitet, jf. punkt 8.5.1.3. Skattefritak gjelder imidlertid ikke for eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som tas ut av norsk beskatningsområde, jf. forslag til skatteloven § 11-11 nytt tredje ledd. I likhet med forslaget om skattefritak på aksjonærnivå ser ikke departementet at det er hensiktsmessig å avvike fra kravet om skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå som vilkår for skattefrihet. Også her stilles det vilkår om at de involverte selskapene ikke er hjemmehørende i et lavskatteland, jf. skatteloven § 10-63. Denne begrensningen gjelder likevel ikke hvis et eller flere selskap er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, og selskapet eller selskapene er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS-staten(e), på tilsvarende vilkår som fastsatt i forbindelse med NOKUS-reglene og fritaksmetoden, jf. skatteloven § 10-64 bokstav b. Det vises til forslag til skatteloven § 11-11 nytt femte ledd.

Som det fremkommer er et grunnleggende vilkår for skattefrihet for filialen i Norge at fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet både i Norge og i utlandet, og både på selskaps- og aksjonærnivå.

I Innst. 322 L (2021-2011) uttales under punkt 1.1.2 Forslag, Grenseoverskridende fusjoner, fisjoner, og aksjebytte, bl.a.:

- Fusjon, fisjon og aksjebytte i utlandet skal på nærmere vilkår kunne gjennomføres skattefritt for norske aksjonærer i utenlandsk selskap og for eiendeler, rettigheter og forpliktelser i utenlandsk selskap som har tilknytning til norsk beskatningsområde, for eksempel gjennom filial i Norge. Fritak forutsetter at transaksjonene gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende. Videre forutsetter skattefritak for det overdragende utenlandske selskapets eiendeler mv. i Norge, at eiendelene mv. ikke tas ut av norsk beskatningsområde ved fusjonen eller fisjonen. Det foreslås videre at det settes som vilkår at grenseoverskridende fusjon, fisjon eller aksjebytte bare kan gjennomføres skattefritt dersom selskapene som deltar i transaksjonen, ikke er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63. Det samme gjelder for selskap hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS med mindre selskapet eller selskapene er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i EØS-staten, jf. § 10-64 bokstav b.

Finansdepartementet har i et brev av 19.8.2010 uttalt følgende:

3.4 Fusjon, fisjon og aksjebytte med overtakende og overdragende utenlandsk selskap

Etter skatteloven § 11-11 femte ledd skal fusjon, fisjon og aksjebytte mellom selskaper i utlandet gjennomføres uten skattelegging av norske aksjonærer eller selskap som har filial mv. i Norge eller som på annen måte er begrenset skattepliktig til Norge. Dette forutsetter at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7. Dersom overdragende selskap i fusjon eller fisjon har eiendeler, rettigheter og forpliktelser knyttet til norsk beskatningsområde, gjelder skatteloven § 11-11 tredje ledd om uttaksbeskatning tilsvarende.

Bestemmelsen innbærer at fusjon og fisjon i utlandet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå, for at transaksjonen skal være skattefri for norske aksjonærer og for det overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde både før og etter fusjonen. Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge. Dersom det overdragende selskaps hjemstat ikke har regler om skattemessig kontinuitet, eller det er valgadgang mht. kontinuitet og det ikke velges kontinuitet for hele transaksjonen, er ikke fusjonen eller fisjonen skattefri etter § 11-11 femte ledd. Dersom eiendeler mv. tas ut norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen eller fisjonen, beskattes disse etter reglene om uttaksbeskatning, jf. skatteloven §§ 9-14 og 14-27.

2.    Skattemessig kontinuitet i Norge?

Innsender har opplyst at både LSA og LTD er selskaper med begrenset ansvar, hjemmehørende i EØS-land.  

LSA har filial i Norge, LSA NUF, som utøver virksomhet i Norge. I forbindelse med fusjonen etablerer LTD en filial i Norge, LTD NUF, og all virksomhet, eiendeler, rettigheter og forpliktelser i LSA NUF overføres til den norske filialen LTD NUF ved fusjonen.

Aksjonærene i LSA vil bare motta aksjer i LTD som vederlag. Det skal være skattemessig kontinuitet på alle skatteposisjoner på aksjonærnivå.

Overdragende selskaps hjemland har regler om skattemessig kontinuitet ved slike fusjoner. Reglene stiller krav både til overdragende og overtakende selskap i fusjonen. Direktoratet forutsetter at disse reglene følges slik at vilkårene for skattefri fusjon oppfylles, og fusjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet. Dette innebærer at fusjonen skal gjennomføres med skattemessig kontinuitet både på aksjonær-, og selskapsnivå.   

Direktoratet forutsetter videre at fusjonen gjennomføres med skattemessig kontinuitet etter prinsippene i skatteloven § 11-7, dvs. skattemessig kontinuitet ved overføring fra LSA NUF til LTD NUF.  

Det er ingen del av virksomheten, eiendeler, rettigheter eller forpliktelser som tas ut av norsk beskatningsområde ved fusjonen.

Videre opplyses det at både LSA og LTD er hjemmehørende i EØS-stater, og at selskapene er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i disse statene.

På denne bakgrunn legger direktoratet til grunn at fusjon av LSA NUF med LTD NUF, som ledd i fusjonen av LSA og LTD, kan gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven § 11-11 (5), jf. (3) og (7), jf. § 11-7.

3.    Merverdiavgift

LSA NUF driver etter det direktoratet forstår kun virksomhet unntatt fra merverdiavgiftsloven etter § 3-6. Filialen er således ikke registrert i Merverdiavgiftsregisteret for avgiftspliktig virksomhet.

Fusjoner utløser normalt ingen plikt til å beregne merverdiavgift for det overdragende selskap. For virksomheter som har omsetning innenfor loven, avgiftssubjekter, vil transaksjonen normalt omfattes av unntaket for overdragelse av virksomhet i merverdiavgiftsloven § 6-14.

For et selskap som driver virksomhet utenfor merverdiavgiftsloven, slik tilfellet er for LSA NUF, vil den overføringen av varer og tjenester som skjer som ledd i en fusjon, heller ikke omfattes av loven. Som innsender bemerker, anses dette som en enkeltstående transaksjon, som ikke utløser noen registrerings- eller avgiftsplikt, jf. merverdiavgiftsloven § 2-1.

Konklusjon

Fusjon av LSA inn i LTD, medfører at LSA NUF fusjoneres inn i LTD NUF. Basert på det faktum og de forutsetninger som er tatt over, kan fusjonen av filialene i Norge gjennomføres uten realisasjonsbeskatning av LSA NUF sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser når disse videreføres med skattemessig kontinuitet i LTD NUF, i overensstemmelse med sktl. § 11-11 (5), jf § 11-7.

Fusjonen medfører ingen registrerings- eller avgiftsplikt for LSA NUF, jf. merverdiavgiftsloven § 2-1.