Konsernfisjon med delt vederlag og fordeling av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs (skatteloven § 11-1 flg.)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Olsen eier 100% av selskapet Olsen Holding AS som igjen eier 100 % av det nystiftede selskapet Olsen AS (nytt). Olsen eier i tillegg 50 % av selskapet Olsen AS der Hansen eier de resterende 50 %. Det er planlagt en omorganisering, slik at Olsen (gjennom Olsen Holding AS) og Hansen blir eier av hvert sitt selskap.

For å skaffe tilstrekkelig kapital i Olsen AS til å gjennomføre omorganiseringen, tegner Olsen Holding AS aksjer i Olsen AS for kr 400 000 samt innbetaler 12,6 millioner i overkurs. Etter denne kapitalforhøyelsen eier Olsen Holding AS, Olsen og Hansen 1/3 hver av selskapet Olsen AS.

Etter den rettede emisjonen gjennomføres det en konsernfisjon hvor Olsen AS slettes og eiendeler, gjeld og rettigheter overføres til selskapene Olsen AS (nytt) og Hansen Holding AS som stiftes i forbindelse med fisjonen. Fisjonen gjennomføres som en såkalt konsernfisjon med delt vederlag.

Olsen får vederlagsaksjer i Olsen Holding AS. Motposten blir en konsernfordring på Olsen AS (nytt). Olsen Holding AS får vederlagsaksjer i Olsen AS (nytt). Bytteforholdene ved de to aksjebyttingene er basert på markedsverdier. Hansen får vederlagsaksjer i Hansen Holding AS.

Etter fisjonen er Olsen eier av Olsen Holding som igjen er eneeier av Olsen AS (nytt), mens Hansen er eneeier av Hansen Holding AS.

Innsender ønsker belyst om konsernfisjon med delt vederlag kan gjennomføres uten beskatning. I tillegg reises følgende spørsmål:

• Hva blir den skattemessige verdien på fisjonsfordringen?
• Hvorledes skal skattemessig innbetalt kapital fordeles på aksjonær- og selskapsnivå ved oppløsningsfisjon av Olsen AS?
• Hva blir skattemessig kostpris på vederlagsaksjene i forbindelse med konsernfisjon?
• Fastsettelse av fisjonsfordringens pålydende.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal bemerke at vi i det følgende ikke tar stilling til de beløpsmessige størrelsene: skattemessig inngangsverdi, RISK, eller skattemessig egenkapital i de involverte selskapene. Det ligger utenfor ordningen med bindende forhåndsuttalelser å ta stilling til verdsettelser, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12.10.2001 § 3.

Skattedirektoratet kan bare uttale seg om prinsippene for fordelingen av inngangsverdiene og den skattemessige egenkapital i forbindelse med subsumsjonen.

Videre legger Skattedirektoratet til grunn at transaksjonene gjennomføres korrekt i henhold til regnskapsrettslige regler.

Innsender har reist spørsmål om transaksjonen som sådan. Ulovfestet gjennomskjæring blir ikke vurdert av direktoratet.

Skattedirektoratet legger til grunn i det følgende at Olsen AS skal slettes ved en fisjon der eiendeler, gjeld og rettigheter overføres til Olsen AS (nytt) og Hansen Holding AS som stiftes i forbindelse med fisjonen. Fisjonen gjennomføres som en konsernfisjon med delt vederlag.

Olsen er ved fisjonen eier av 1/3 av Olsen AS. Denne delen overføres til Olsen AS (nytt) og Olsen får vederlagsaksjer i morselskapet Olsen Holding AS. Olsen Holding AS eier ved fisjonen 1/3 av Olsen AS. Denne delen overføres også til Olsen AS (nytt) der aksjonæren Olsen Holding AS får vederlagsaksjer i Olsen AS (nytt). Siste 1/3 er ved fisjonen eiet av Hansen og hans del overføres til Hansen Holding AS som stiftes i forbindelse med fisjonen.

Ofte benyttes betegnelsen "konsernfisjon" om fisjon hvor vederlagsaksjene utstedes av det overtakende selskaps morselskap. Vi forstår innsender slik at han med betegnelsen "konsernfisjon med delt vederlag" mener en fisjon som kombinerer en trekantfisjon med vederlagsaksjer i morselskapet og en regulær fisjon med vederlagsaksjer i det overtakende selskapet. I det følgende benyttes innsenders terminologi. Ved fisjonen til Hansen Holding AS som stiftes i forbindelse med fisjonen, benyttes kun fisjon som benevnelse.

1. Kan konsernfisjon med delt vederlag gjennomføres uten beskatning ?

Det følger av skatteloven § 11-1 annet ledd at fisjoner kan gjennomføres skattefritt dersom de:

"gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler."

Det følger videre av skatteloven § 11-4, jf. aksjeloven § 14-2, at konsernfisjon som hovedregel kan gjennomføres skattefritt. Unntaket i skatteloven § 11-4 første ledd siste punktum kommer ikke til anvendelse her fordi det ikke skal utstedes vederlagsaksjer i et "annet datterselskap" .

Når det gjelder spørsmålet om en konsernfisjon med delt vederlag, som ovenfor beskrevet, kan gjennomføres uten beskatning sier skatteloven ikke noe direkte om dette. Bestemmelsene i aksjeloven § 14-2 tredje ledd om konsernfisjon, og bestemmelsens forarbeider, synes heller ikke å ta direkte stilling til dette spørsmålet.

Reglene om konsernfisjon ble først innført ved aksjelovene av 1997. I Ot. prp. 23 (1996-97) uttaler Justisdepartementet at bestemmelsen er utformet på samme måte som den tilsvarende bestemmelsen for fusjon i aksjeloven § 13-2.

I tilknytning til konsernfisjon, jf. aksjeloven § 14-2 tredje ledd, står det at bestemmelsen svarer fullt ut til aksjeloven § 13-2, og det vises til notene til sistnevnte bestemmelse. I kommentarutgaven til aksjeloven " Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer" (2000) av Magnus Aarbakke, Jan Skåre, Gudmund Knudsen, Tone Ofstad og Asle Aarbakke, på s. 647 uttales det om delt vederlag, i tilknytning til aksjeloven § 13-2 annet ledd, at "(f)ormentlig kan vederlaget komme dels fra datterselskapet, dels fra morselskapet eller et søsterselskap."

Innsender har vedlagt en betenkning av Johan Giertsen hvor det legges til grunn at forarbeidene til 1997-loven trekker i retning av at aksjeloven § 14-2 tredje ledd om konsernfisjon (trekantfisjon) skal tolkes i samsvar med aksjeloven § 13-2 annet ledd om trekantfusjon. Dette må også gjelde for delt vederlag. Videre påpeker han at kreditorinteressene i det overtakende selskap ikke tilsier et forbud mot delt vederlag, og at rettsteorien har antatt at delt vederlag kan ytes. Han konkluderer deretter med at aksjeloven ikke er til hinder for at vederlagsaksjene ytes dels fra det overtakende datterselskap og dels fra morselskapet. Det vises til tilsvarende uttalelse i hans bok "Fusjon og fisjon" s. 149.

Det er videre slik at resultatet av en konsernfisjon med delt vederlag som beskrevet av innsender vil kunne oppnås ved alternative fremgangsmåter som selskapsrettslig og skatterettslig er lovlig. Reelle hensyn tilsier derfor at den skisserte framgangsmåten bør kunne aksepteres.

Skattedirektoratet legger til grunn at det etter skatteloven § 11-1 annet ledd, jf. aksjeloven § 14-2 tredje ledd, i denne saken er anledning til å yte vederlagsaksjer dels fra det overtakende datterselskap og dels fra morselskapet. Forutsatt at fisjonen for øvrig gjennomføres i overensstemmelse med de skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler for skattefrie fisjoner, vil den kunne gjennomføres skattefritt.

2. Hvorledes skal skattemessig innbetalt kapital fordeles på aksjonær- og selskapsnivå ved oppløsningsfisjonen av Olsen AS?

Det er reist spørsmål om hvordan skattemessig innbetalt kapital fordeles på aksjonær- og selskapsnivå ved oppløsningsfisjonen av Olsen AS. Som innledningsvis nevnt tas ikke stilling til selve verdiene, men kun prinsippene for fordelingen. Det skal først tas stilling til fordelingen på selskapsnivå.

Med skattemessig innbetalt kapital forstår vi skattemessig innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs som skatteposisjon for selskapet. Med " skattemessig egenkapital" menes både skattemessig innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs, samt beskattet inntekt i selskapet.

I denne saken skal det gjennomføres en konsernfisjon med vederlag dels i de overtakende selskap og dels i overtakende selskaps morselskap. Spørsmålet blir derfor først hvordan den skattemessige innbetalte aksjekapitalen og innbetalte overkursen skal fordeles mellom datterselskapet Olsen AS (nytt), morselskapet Olsen Holding AS og Hansen Holding AS ved fisjonen av Olsen AS.

Skatteloven § 11-8 første ledd lyder:

"Ved fisjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fordeles nominell og innbetalt aksjekapital i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene."

Som det fremgår omtaler loven kun innbetalt aksjekapital. Prinsippet i skatteloven § 11-8 første ledd har i ligningspraksis også blitt lagt til grunn ved fordelingen av innbetalt overkurs. Vi viser i denne sammenheng til Skattedirektoratets uttalelse i Lignings-ABC 2002 s. 395 samt i uttalelse fra SfS inntatt i Utv. 2002 s. 229.

Det følger av skatteloven § 11-7 første ledd at ved fisjon skal det overtakende selskap videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres.

Når det gjelder forståelsen av hva som anses som skattemessig kontinuitet har Finansdepartementet, i høringsnotat av 22.10.1998 om endringer i selskapsskattelovens regler om skattefri fusjon og fisjon punkt 3.2, bl.a. sagt at det skattemessige kontinuitetskravet innebærer at det kreves videreføring av den beskattede eller skattemessige egenkapital som de overførte verdier representerer for det overdragende selskap.

Det fremgår bl.a. at:

"... Ved konsernfusjoner og -fisjoner som gjennomføres etter fordringsmodellen er en direkte anvendelse av kontinuitetskravet slik det er formulert i selskapsskatteloven

§ 8-7 nr 1, ikke mulig. Det må således foretas en tilpasning til det angitte kontinuitetskrav ved konsernfusjoner og -fisjoner. Ved anvendelsen av kontinuitetskravet i slike tilfeller må det være en forutsetning at det overtakende selskap og det overtakende selskaps morselskap samlet sett står i samme skattemessig posisjon som overtakende selskap ved to-parts transaksjoner.

Ved konsernfusjoner og -fisjoner etter fordringsmodellen må kravet om skattemessig kontinuitet i forhold til den skattemessige egenkapitalen som overføres, tolkes slik at den skattemessige egenkapitalen skal videreføres i det overtakende selskaps morselskap. ....

Ved konsernfusjon og -fisjon skal de skattemessige verdier av eiendeler, rettigheter og forpliktelser videreføres i det overtakende selskap på vanlig måte. Fordringsmodellen medfører imidlertid at det ikke skjer noen endringer i den skattemessige egenkapitalen i det overtakende selskap som følge av konsernfusjonen eller -fisjonen. Den skattemessige egenkapitalen som overføres fra det overdragende selskap vil på det overtakende selskaps hånd avspeiles i den skattemessige verdi av gjelden som det mottakende selskap etablerer til sitt morselskap. Den skattemessige egenkapitalen som i to-parts fusjoner og fisjoner overføres og videreføres til overtakende selskap, omgjøres ved konsernfusjon og -fisjon til en gjeldspost fra overtakende selskap til morselskapet."

Dette innebærer at dersom skattemessig innbetalt aksjekapital og overkurs i Olsen AS er 100 og 33,33 % av nettoverdiene overføres til Hansen Holding AS, så skal tilsvarende 33,33 % av den skattemessige innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs videreføres i Hansen Holding AS.

Deretter overføres 66,67 % av nettoverdiene i Olsen AS til Olsen AS (nytt). Dvs. at i utgangspunktet overføres 66,67 % av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs. Deretter oppstår spørsmålet om fordeling av skattemessig innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs mellom morselskapet Olsen Holding AS og datterselskapet Olsen AS (nytt) som ledd i konsernfisjonen. Basert på de samme prinsipper og det faktum at morselskapet Olsen Holding AS skal utstede vederlagsaksjer på grunnlag av 33,33 % av nettoverdiene som er tilført Olsen AS (nytt) så skal tilsvarende 33,33 % av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs videreføres (via fisjonsfordringen) i Olsen Holding AS.

Dette innebærer at Skattedirektoratet i denne saken legger til grunn at skattemessig innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs i det overdragende selskap fordeles mellom det overtakende datterselskap Olsen AS (nytt) og Hansen Holding AS som stiftes i forbindelse med fisjonen, i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene. Tilsvarende skal 33,33 % av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs videreføres i Olsen Holding AS ved etableringen av fisjonsfordringen.

Skattedirektoratet skal deretter ta stilling til hvordan skattemessig innbetalt kapital skal fordeles på aksjonærnivå ved oppløsningsfisjonen av Olsen AS.

I en enstemmig høyesterettsdom inntatt i Utv. 1958 s. 194 ble det fastslått at innbetalt aksjekapital er å anse som en individuell skatteposisjon for den enkelte aksjonær knyttet til den enkelte aksje og avhengig av den enkelte aksjes historikk. Dette utgangspunkt gjelder fortsatt.

Innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs vil således kunne være ulikt fordelt mellom aksjene i selskapet. Tilsvarende vil klassifiseringen av utbetalinger fra selskapet, som skattemessig utbytte eller som skattefri tilbakebetaling, kunne variere fra aksje til aksje.

Det fremgår av skatteloven § 11-7 at fisjoner og fusjoner må gjennomføres med kontinuitet på selskap og aksjonærs hånd for at transaksjonen ikke skal utløse beskatning.

Kontinuitet på aksjonærens hånd må også innebære at aksjonærens skatteposisjon innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs forblir den samme gjennom transaksjonen. Har aksjonæren krav på 100 i tilbakebetaling av innskutt kapital bak hver aksje før fisjonen, skal hans krav på innskutt kapital etter fisjonen være den samme på vederlagsaksjene.

Hansen får ved fisjonen vederlagsaksjer i Hansen Holding AS. Dersom Hansen har innbetalt kr 400 000 i aksjekapital til Olsen AS, får han godskrevet innbetalt aksjekapital i Hansen Holding på kr 400 000 etter fisjonen. Utbetalinger fra Hansen Holding AS utover dette beløp blir å anse som utbytte på Hansens hånd, jf. skatteloven § 10-11.

Olsen får ved fisjonen vederlagsaksjer i Olsen Holding AS. Dersom Olsen har innbetalt kr 400 000 i aksjekapital til Olsen AS, har han krav på tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital i Olsen Holding AS på kr 400 000. Utbetalinger fra Olsen Holding AS utover dette beløp blir å anse som utbytte på Olsens hånd, jf. skatteloven § 10-11.

Olsen Holding AS har ifølge innsender skutt inn kr 13 millioner ved en rettet emisjon i Olsen AS før fisjonen, kr 400 000 som aksjekapital og resten som overkurs. Selskapet har ved dette blitt eier av 33,33 % av Olsen AS. Olsen Holding AS mottar vederlagsaksjer i Olsen AS (nytt). Skatteposisjonen innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs videreføres på disse vederlagsaksjene. Olsen Holding AS vil da som aksjonær etter konsernfisjonen ha krav på innskutt kapital på kr 13 millioner.

Høyere innbetalt aksjekapital på aksjonærens hånd enn på selskapets hånd hadde man et eksempel på i Virik-dommen, Utv. V s. 429. I det aktuelle selskapet var aksjekapitalen av forskjellige årsaker nedskrevet. Da selskapet flere år etter foretok en oppskriving av aksjekapitalen med påfølgende nedskriving og utdeling til aksjonærene, var spørsmålet om utdelingen kunne anses som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, eller om det dreide seg om utbytteutdeling til aksjonærene. Høyesterett kom til at skatteposisjonen innbetalt kapital på aksjonærens hånd ikke var bortfalt ved nedskrivningen av aksjekapitalen hos selskapet. Senere utbetalinger til aksjonærene var på aksjonærens hånd ikke å anse som utbytte så langt tilbakebetalingen lå innenfor opprinnelig innbetalt kapital.

Tilsvarende antas å gjelde i denne saken slik at Olsen Holding AS beholder sin skatteposisjon på kr 13 millioner, hvorav kr 400 000 er innbetalt aksjekapital og kr 12,6 millioner er innbetalt overkurs også etter konsernfisjonen.

3. Hva blir den skattemessige verdien på fisjonsfordringen ?

I forbindelse med konsernfisjonen vil det oppstå en konsernfordring mellom Olsen Holding AS og Olsen AS (nytt) som danner grunnlaget for at Olsen Holding AS yter vederlagsaksjer ved fisjonen.

Det følger av aksjeloven § 14-2 tredje ledd annet punktum at: " Kapitalforhøyelsen i morselskapet ... kan gjennomføres ved at en fordring som utstedes av det overtakende selskap, og som tilsvarer den egenkapitalen det overtakende selskapet tilføres ved fusjonen, nyttes som aksjeinnskudd. .. " Bestemmelsen omhandler imidlertid ikke den skattemessige verdien av fordringen.

Finansdepartementet har i høringsnotat av 21.10.1998 punkt 3.2, om endringer i selskapsskattelovens regler om skattefri fusjon og fisjon, lagt til grunn at kontinuitetshensyn tilsier at den skattemessige verdien av fordringen skal settes lik den skattemessige egenkapitalen som overføres ved fisjonen/fusjonen. Dette gjelder både i det vederlagsutstedende morselskapet (aktivapost) og i det overtakende datterselskapet (passivapost). I datterselskapet vil det ikke oppstå noen endring i skattemessig egenkapital som følge av fusjonen (ved en ren konsernfusjon). Finansdepartementet uttaler bl.a. at:

"... Etter en fornyet vurdering antar departementet at det må kunne utledes av det gjeldende krav til skattemessig kontinuitet at det ved konsernfusjoner og -fisjoner etter fordringsmodellen vil gjelde et unntak fra utgangspunktet om at den skattemessige verdi av tingsinnskuddet skal settes til virkelig verdi. For det overtakende selskap vil den skattemessige verdi av den gjeld som etableres til morselskapet, bare kunne avspeile de skattemessige verdier den tilførte egenkapital representerer etter selskapsskatteloven § 8-7 nr 1. Den skattemessige verdi av gjelden vil også avspeile den tilsvarende økning av skattemessig egenkapital fordringen vil representere for morselskapet. På morselskapets hånd må fordringen mot datterselskapet utgjøre et aktivum med skattemessig verdi lik den skattemessige verdien av den tilsvarende gjeldsposten i det overtakende datterselskapet, det vil si tilsvarende den overførte skattemessige egenkapital. De skattemessige verdier på gjelden/fordringen må fastsettes uavhengig av den regnskapsmessige verdsettelse av gjeldsposten hos overtakende selskap og av fordringen hos morselskapet, dvs det beløp gjelden/fordringen faktisk lyder på."

Finansdepartementets uttalelse i høringsnotatet gjelder en ren konsernfusjon og -fisjon, men prinsippet må etter Skattedirektoratets mening være det samme ved en konsernfisjon med delt vederlag.

Dette innebærer at dersom Olsen AS (nytt) har fått overført en skattemessig egenkapital på 60 fra Olsen AS og Olsen Holding AS skal utstede vederlagsaksjer for 50 % av de verdier som er tilført datterselskapet, så skal tilsvarende 50 % av den skattemessige egenkapitalen videreføres i Olsen Holding AS. Dette vil også tilsvare den skattemessige verdien av fisjonsfordringen.

Det skattemessige kontinuitetskrav innebærer at fordelingen av denne skattemessige egenkapital på henholdsvis innbetalt aksjekapital, overkurs og beskattet inntekt hos det overdragende selskap, også skal videreføres hos morselskapet, jf. høringsnotatet pkt. 3.2.

4. Hvordan fastsettes fisjonfordringens pålydende

Skattedirektoratet viser til Ot. prp. nr. 1 (2002-2003) der Finansdepartementets lempningssaker omtales og det på s. 53 blir uttalt:

" Av disse gjaldt fem saker lempning for gevinst ved konvertering av såkalt fusjons- eller fisjonsfordring til aksjekapital. Sakene har sin bakgrunn i at aksjelovene åpner for at det i forbindelse med fusjon og fisjon kan ytes vederlag i aksjer i det overtakende selskaps morselskap. Morselskapet etablerer en fordring på datterselskapet, fordringens pålydende vil være lik regnskapsmessig verdi av den egenkapital det mottakende selskap ble tilført."

Pålydende på fordringen Olsen Holding AS får på Olsen AS (nytt) settes til den regnskapsmessige verdi av den egenkapital som Olsen AS (nytt) er tilført og som danner grunnlaget for de vederlagsaksjer som Olsen Holding AS utsteder.

Konklusjon

1. Med hjemmel i skatteloven § 11-1, jf. aksjeloven § 14-2 tredje ledd, er det anledning til å yte vederlagsaksjer dels fra Olsen AS (nytt) og dels fra Olsen Holding AS. Forutsatt at fisjonenen for øvrig gjennomføres i overensstemmelse med de skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler for skattefrie fisjoner, antas den derfor å kunne gjennomføres skattefritt.

2. Skattedirektoratet legger (i denne saken) til grunn at skattemessig innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs, i det overdragende selskap fordeles mellom det overtakende datterselskap Olsen AS (nytt) og Hansen Holding som stiftes i forbindelse med fisjonen, i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene. Tilsvarende skal 33,33 % av innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs videreføres i Olsen Holding AS ved etableringen av fisjonsfordringen.

Olsen Holding AS beholder sin skatteposisjon på kr 13 millioner som innbetalt aksjekapital og innbetalt overkurs også etter konsernfisjonen, hvorav kr 400 000 er aksjekapital og 12,6 millioner er overkurs. Dersom Olsen og Hansen har innbetalt hver kr. 400 000 i aksjekapital i Olsen AS, blir kr 400 000 deres skatteposisjon som innbetalt aksjekapital etter omorganiseringen.

3. Skattedirektoratet legger (i denne saken) til grunn at konsernfisjonen med delt vederlag medfører at den skattemessige verdien av fisjonsfordringen blir lik den skattemessige egenkapitalen som overføres til det vederlagsutstedende morselskapet Olsen Holding AS.

Det skattemessige kontinuitetskrav innebærer at fordelingen av denne skattemessige egenkapital på henholdsvis innbetalt aksjekapital, overkurs og beskattet inntekt hos det overdragende selskap, også skal videreføres hos morselskapet.

4. Pålydende på fordringen Olsen Holding AS får på Olsen AS (nytt) settes til den regnskapsmessige verdi av den egenkapital som Olsen AS (nytt) er tilført og som danner grunnlaget for de vederlagsaksjer som Olsen Holding AS utsteder.