Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskap A er et selskap hjemmehørende i X.

Selskap A har datterselskap spredt over hele verden, deriblant i Norge. Globalt har konsernet ca 1500 ansatte, herunder både operativt og administrativt personell.

Konsernet har nylig etablert et holdingselskapet Holdings AS i Norge. Selskapet er eid via Selskap B i landet Y.

Holding AS er ment å være et såkalt «single purpose investment vehicle». Dette innebærer at selskapet er tiltenkt å være partner i Newco som er et Joint Venture selskap (JV) i landet Z som i sin tur eier selskap som eier kapitalobjekter.

Anmodningen gjelder hvorvidt det norske selskapets eventuelle investering i landet Z skal anses som investering i et deltakerlignet selskap, slik at Holding AS blir løpende beskattet for det underliggende overskuddet i den utenlandske strukturen, jf. skatteloven § 10-40 flg.

Den planlagte disposisjon

Holding AS vil, under forutsetning av en bekreftende forhåndsuttalelse, ha som eneste funksjon å investere i et JV i Z. De 2 øvrige JV-partnerne, se nedenfor, vil være selskap i landet Z, helt uavhengig av Holding AS.

Partene vil eie JV’et 50% hver. JV-partneren vil imidlertid eie 49 % av JV'et direkte og 1% gjennom et managementselskap som er tiltenkt enkelte managementfunksjoner i strukturen.

JV-selskapet vil være et kommandittselskap etter internretten i landet Z.

JV-selskapet vil eie en portefølje av selskaper som eier kapitalobjekter. Også disse vil være organisert som kommandittselskap etter internretten i Z.

I Z anses JV-selskapet, og underliggende kapitalobjektseiende selskap, som deltakerlignede selskaper. JV-partnerne vil bli beskattet i henhold til reglene i Z for de aktuelle kapitalobjekter.

Den konkrete problemstilling

JV-selskapet kan sammenlignes med det som etter norske regler er et kommandittselskap. Således vil partnernes ansvar for selskapsforpliktelsene være begrenset til selskapskapitalen. Disse benevnes som kommandittister.

I tillegg har JV-selskapet en «General partner/komplementar» (GP), som etter internretten i Z er et selskap med begrenset ansvar. Aksjene i GP er eid med 50% hver av de to JV-partnerne. GP har et ubegrenset ansvar for selskapsforpliktelsene.

GP skiller seg imidlertid ifra en komplementar etter norsk selskapsrett i den forstand at foretaket ikke har en eierinteresse eller tar del i overskuddet i JV-selskapet, men kun mottar en forhåndsfastsatt årlig godtgjørelse. GP skal i dette tilfellet likevel ha 60% av stemmene i JV-selskapets besluttende organer.

I den tilsendte avtalen "Partnership Agreement of the limited partnership" § 11 (3) fremgår det at:

"The General partner shall be reimbursed for its costs and expenses incurred in managing the limited partnership, except for the remuneration of the managing directors. It shall receive a remuneration of EUR 5.000 (net) per annum for exercising its functions and the assumption of personal liability"

Avtalen skal i følge innsender på dette punkt forstås slik at GP får refundert forvaltningsrelevante kostnader med unntak av vederlag til administrerende direktører. I tillegg mottar GP et beløp på EUR 5 000 (netto) pr år for utøvelse av sine funksjoner og mulig personlig ansvar.

Følgende parter vil delta i JV'et:

-Holding AS (JV Partner kommandittist). Begrenset ansvar. Rett til 50% av fortjenesten. 20% av stemmene

-Et selskap i Z (JV Partner/kommandittist). Begrenset ansvar. Rett til 49% av fortjenesten, 20% av stemmene

-Et uavhengig management selskap i Z (JV Partner/kommandittist). Begrenset ansvar. Rett til 1% av fortjenesten, 0% av stemmene

-Et selskap i Z med begrenset ansvar, eid av JV partnerne i fellesskap. (General Partner/komplementar). Ubegrenset ansvar. Rett til 0% av fortjenesten, men får et fast honorar. Har 60% av stemmene.

Partene som har rett til overskuddsandel vil også være forpliktet til å foreta innskudd i JV-selskapet. GP skal ikke foreta noe innskudd.

Skattemessige vurderinger

Spørsmålet blir hvorvidt JV-selskapet i Z for norske skatteformål skal ansees som et eget skattesubjekt eller et deltakerlignet selskap. Dette må avgjøres etter norsk internrett. Med hensyn til denne problemstillingen viser innsender til at norske investorers deltakelse i tyske KG-strukturer tidligere har vært behandlet av Høyesterett i en dom inntatt i Utv. 2012 side 1373. Innsender mener prinsippene som kan utledes fra denne dommen får direkte betydning også her.

Det fremgår av Høyesteretts vurdering at en «General Partner/komplementar» som er fullt ut ansvarlig for KG'ets forpliktelser likevel ikke kan sies å være en deltaker etter norsk rett hvis ikke denne også har en egentlig selvstendig økonomisk interesse knyttet til selskapet.

Høyesterett fant i den konkrete saken at man ikke hadde å gjøre med et deltakerlignet selskap, all den tid ingen av «deltakerne» i det tyske KG'et hadde et ubegrenset ansvar. Høyesterett viste til at den tyske komplementaren ikke hadde noen eierandel og ikke rett til andel i overskuddet.

Innsender peker på at det også i den foreliggende sak er slik at den eneste parten med et ubegrenset ansvar for selskapsforpliktelsene er komplementaren, uten egentlig selvstendig økonomisk interesse i kommandittselskapet (JV-selskapet). Den vesentligste forskjellen fra saken som var oppe til vurdering i Høyesterett er at GP har stemmerett.

Høyesterett avgjorde imidlertid spørsmålet om deltakelse ut fra den økonomiske interessen. Det synes ikke som stemmerett har hatt noe betydning for spørsmålet om deltakelse. Innsender vurderer dette slik at GP i det utenlandske JV- selskapet ikke er «deltaker» selv om denne har 60 % av stemmene i JV-selskapets selskapsorganer. Det avgjørende er etter innsenders syn at GP ikke har noen egentlig eierandel, ingen innskuddsforpliktelse og ingen rett til andel i overskuddet.

All den tid ingen av de som kvalifiserer som «deltakere», i henhold til norsk rett, har et ubegrenset ansvar for selskapsforpliktelsene, mener innsender det utenlandske JV-selskapet ikke vil være deltakerlignet i henhold til norske skatteregler.

Innsender bemerker at Høyesterett i den konkrete saken vurderte hvorvidt tap ved avhendelse av KG'et ville falle inn under fritaksmetoden. Dommen tar derfor ikke direkte stilling til om det tyske KG'et skulle lignes som et deltakerlignet selskap etter skatteloven § 10-40 flg. Det rettslige spørsmålet i saken var imidlertid hvorvidt KG'et var et deltakerlignet selskap eller et aksjeselskap etter norske regler. Innsender mener derfor Høyesteretts vurdering må få direkte betydning også i saken her.

Spørsmål som ønskes besvart

Kan Holding AS erverve en 50 % andel i JV-selskapet uten å bli tilordnet en andel av JV-selskapets eventuelle fremtidige overskudd etter skatteloven § 10-40 flg.?

Skattedirektoratets vurderinger

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de(n) skisserte transaksjon(er) ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, vurdere om Holding AS  investering i et Joint Venture selskap (JV), for norske skatteformål og etter norsk internrett, skal ansees som investering i et selskap med deltakerfastsetting hvor skattepliktig nettoformue og alminnelig inntekt fastsettes hos JV som om dette selskap var skattyter, jf. skatteloven §§ 2-2 (2) og (3) ledd, 10-40 og 10-41 første ledd og hvor Holding AS andel av nettoresultatet i så fall skal fordeles til Holding AS til beskatning. Dersom dette ikke er tilfelle anses JV som et selvstendig skattesubjekt etter skatteloven § 2-2 første ledd.

Med unntak av GP, som etter det opplyste har et ubegrenset ansvar for selskapsforpliktelsene, har alle de øvrige partnerne, herunder Holding AS, begrenset ansvar. For norske skatteformål blir det dermed avgjørende om GP kan anses for å være deltaker i JV i den forstand at GP deltar i partnerskapet for felles regning og risiko, jf. selskapsloven § 1-1 (1).

Spørsmålet om beskatningsmåte må etter Statoil Holding-dommen (Rt. 2012 s. 1380) anses å utgjøre en integrert del av klassifiseringen av det tyske kommandittselskapet JV etter norsk rett, se dommens avsnitt 49

For vurdering av Høyesteretts premisser for å anses som deltaker viser Skattedirektoratet til dommens avsnitt 60, 61, 67 og 68:

" (60) I NOU 1980:19 punkt 5.1 er det inntatt en nærmere redegjørelse for under hvilke omstendigheter et selskap formelt sett opprettet som et kommandittselskap, likevel måtte anses regulert av lov om aksjeselskaper av 4. juni 1976. Det som særlig synes å ha interesse i denne sammenheng, er at det fremheves at komplementarens stilling må være slik at denne har slike «inntekter på sin deltakelse i kommandittselskapet» at det kan akkumuleres midler som blant annet kan tjene til dekning av kommandittselskapets forpliktelser.

(61) Finansdepartementet synes i en uttalelse 10. september 1986, Utv. 1986 side 459, å forutsette at en formell eierandel i selskapet ikke er et vilkår. I et tilfelle der komplementaren hverken hadde eierandel eller andel i overskudd, ble det at kommandittselskapet måtte bedømmes som et aksjeselskap begrunnet med at komplementaren ikke gjennom sin deltakelse hadde noen mulighet til å bygge opp kapital for å møte et ansvar for kommandittselskapets forpliktelser.

.........

(67) HAH er en nødvendig brikke i selskapskonstruksjonen, men det er ikke noen egentlig selvstendig økonomisk interesse knyttet til selskapet. HAH er fullt ansvarlig for kommandittselskapets forpliktelser, men ansvaret i seg selv kan ikke sies å være et utslag av en deltakerinteresse. At HAHs egenkapital utgjør ca. en førtiendedels promille av kommandittselskapets egenkapital, og at eksponeringen for kommandittselskapets forpliktelser først blir effektiv etter at kommandittselskapet har tapt egenkapitalen, gjør ikke vurderingen vanskeligere, men disse sidene av selskapskonstruksjonen er etter mitt syn ikke avgjørende for resultatet.

(68) Som lagmannsretten konkluderer jeg da at HAH ikke var deltaker i NHD."

Med utgangspunkt i innsenders opplysninger om at GP ikke har noen eierandel, ingen innskuddsforpliktelse og ingen rett til andel i overskuddet kan Skattedirektoratet ikke se at Høyesteretts premisser over vil være oppfylt for GP, da denne gjennom sin deltakelse ikke kan sees å ha muligheten til å bygge opp kapital til å møte et eventuelt ansvar for JV's forpliktelser.

Det forhold at GP etter klausulen i "Partnership Agreement of the limited partnership" § 11 (3) har krav på å få dekket visse kostnader vil i prinsippet kunne stille GP i en bedre økonomisk situasjon, men gir i seg selv likevel ikke muligheten til å bygge opp kapital. Sett sammen med fraværet av inntektsmuligheter som beskrevet over vil kostnadsdekningen etter Skattedirektoratets ikke tilfredsstile Høyesteretts premisser.

Når det gjelder den samme klausulens bestemmelse om at GP skal motta et beløp på EUR 5 000 (netto) pr år for utøvelse av sine funksjoner og mulig personlig ansvar, så viser Skattedirektoratet til at Høyesterett i Statoil Holding-dommen (63) viste til NOU 1980:19 side 107 hvor på side 107 fremgår at:

"En som måtte være interessert i en virksomhet ved å ha krav på betaling uten hensyn til om virksomheten går med overskudd, er ikke "deltaker" i et selskap. Karakteristisk for selskapsdeltakere er altså at de sitter igjen med "resten" til fordeling, enten resten er positiv eller negativ."

En fast godtgjørelse som beskrevet i klausulen, løsrevet fra JV's driftsresultat, vil etter Skattedirektoratets syn dermed ikke i seg selv tale for at GP er "deltaker" i JV. 

Det er videre opplyst at GP skal ha 60 % av stemmeretten i JV. Basert på Høyesteretts utlegning i Statoil Holding-dommen kan ikke Skattedirektoratet se at stemmeretten i seg selv vil ha noen avgjørende betydning for deltakers evne til å møte eventuelle fremtidige økonomiske forpliktelser. Direktoratet vil likevel presisere at vi i en bindende forhåndsuttalelse ikke kan ta stilling til eventuelle endringer som følge av at GP alene, eller sammen med øvrige deltakere, bruker stemmeretten på en slik måte at GPs evne til å møte fremtidige selskapsforpliktelser på JV's hånd bedres.

Etter en samlet vurdering av de nevnte forhold legger Skattedirektoratet til grunn at Holding AS kan erverve 50% andel i det tyske JV-selskapet uten å bli tilordnet en andel av JV-selskapets fremtidige overskudd etter skatteloven § 10-40 flg. jf. § 2-2 annet og tredje ledd.

Konklusjon

Holding AS kan erverve 50% andel i Newco uten å bli tilordnet en andel av selskapets fremtidige overskudd etter skatteloven § 10-40 flg. jf. 2-2 annet og tredje ledd.