Omorganisering – ulovfestet gjennomskjæring

(ulovfestet gjennomskjæring)

Selskapet AS som er en del av et stort konsern, produserer vare X som selges i 30 butikker i Norge. Butikkene drives i dag som en del av konsernet. Det planlegges en omorganisering av virksomheten. Butikker med utstyr og kontrakter skal utfisjoneres fra Selskapet AS, til et nytt selskap, Newco AS. Det skal inngås avtale om salg av 100 % av aksjene i Newco AS med en ekstern kjøper, under forutsetning av at fisjonen blir vedtatt. Samtidig inngås avtale om salg av vare X til butikkene. Kjøper overtar 100 % av aksjene i Newco AS straks fisjonen er gjennomført. Etter Skattedirektoratets oppfatning er den skisserte transaksjonsrekke (fremgangsmåte) tilstrekkelig forretningsmessig begrunnet, slik at ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Selskapet AS som er en del av et stort konsern, produserer vare X som selges i 30 butikker i Norge. Butikkene drives i dag som en del av konsernet.

Morselskapet eier 100 % av aksjene i Selskapet AS, og Selskapet AS eier 100 % av aksjene i Datter AS. Butikkene eies/leies av Selskapet AS og drives av Datter AS.

Det planlegges en omorganisering av virksomheten. Butikker med utstyr og kontrakter skal utfisjoneres fra Selskapet AS, til et nytt selskap, Newco AS (heretter kalt Newco). Det skal inngås avtale om salg av 100 % av aksjene i Newco med en ekstern kjøper (Kjøper), under forutsetning av at fisjonen blir vedtatt. Kjøper skal dermed overta driftsansvaret for alle butikkene.

Overføring av butikker med utstyr og kontrakter kan skje som innmatsalg og ved overføring av kontrakter direkte til kjøper. Alternativet er at innmat, avtaler mv. fisjoneres ut i et nytt selskap (Newco), hvoretter aksjene selges til Kjøper.

Uavhengig av hvordan salget gjennomføres, vil det være en forutsetning at Kjøper inngår en avtale med Selskapet AS, der Kjøper påtar seg å kjøpe vare X fra Selskapet AS. Den nye modellen, vil innebære at Selskapet AS ikke selv vil forestå detaljsalg gjennom butikker. Innsender skriver at denne driftsmodellen vil være enklere å håndtere, samt bidra til økt total avkastning og langsiktig konkurransekraft tilpasset et fremtidig marked.

Nærmere om den nye modellen
Salget gjennomføres som et aksjesalg. I forkant av et aksjesalg foretas en omorganisering slik at butikkene eies av Newco, som eies 100 % av Morselskapet AS. Omorganiseringen er planlagt gjennomført som en fisjon, ved at de angjeldende butikker med utstyr og kontrakter vil bli utfisjonert til et "sidestilt selskap" til Selskapet AS. I det overdragende selskap, Selskapet AS, vil det skje en kapitalnedsettelse, jf. aksjeloven § 14-3 tredje ledd. Selskapet AS' aksjonær vil således ved fisjonen få oppgjør i form av aksjer i det utfisjonerte selskapet (Newco). Fisjonen vil bli gjennomført i tråd med selskaps- og skatterettslige regler, slik at transaksjonsrekken isolert sett vil være skattefri i henhold til skatteloven kapittel 11.

Gjennomføringsmåte - fisjon med etterfølgende salg
Det rettes en henvendelse mot potensielle kjøpere for på den måten å få avklart hvorvidt det foreligger nødvendige forutsetninger i markedet for å gjennomføre en utskillelse og et salg etter en slik modell. Det inngås en avtale om salg av aksjene i Newco, men det tas forbehold om at fisjonen blir akseptert i selskapets generalforsamling. Samtidig inngås avtale om salg av vare X, markedsføring mv. Det avholdes generalforsamling og fisjonen gjennomføres. Deretter overtar kjøper aksjene i Newco, i samsvar med salgsavtalen, straks fisjonen er gjennomført.

Planen er at forhandlinger gjennomføres med potensielle kjøpere i fortrolighet før omorganiseringen finner sted, for å unngå oppmerksomhet både hos eksterne aktører og innad i konsernet. Slik konsernet vurderer det, vil oppmerksomhet knyttet til selve omorganiseringen kunne redusere muligheten for å gjennomføre en optimal salgsprosess. Videre er det avgjørende å kunne overdra det nye selskapet uten å drifte det i tiden frem til gjennomføring av salg. Det vil medføre betydelige kostnader å tilpasse økonomi-, styrings- og kompliserte driftssystemer for butikkene. Det legges derfor til grunn at Kjøper overtar aksjene i Newco umiddelbart etter at fisjonen er gjennomført.

Problemstilling
Da omorganiseringen gjennomføres i samsvar med selskaps- og regnskapsrettslige regler, vil den i seg selv ikke utløse beskatning, jf. skatteloven kap. 11. Et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Newco vil også i utgangspunktet være omfattet av fritaksmodellen, jf. skatteloven § 2-38.

Innsender spør om det forhold at konsernet ønsker å inngå og eventuelt også fullføre forhandlinger med Kjøper før omorganiseringen gjennomføres, innebærer at det foreligger grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Et eventuelt salg gjennomført som et innmatssalg, vil kunne utløse en betydelig beskatning for konsernet, ifølge innsender. Det er derfor avgjørende at fisjonen av Selskapet AS og et eventuelt etterfølgende salg av aksjene i Newco, kan gjennomføres skattefritt.

Det er fastslått i rettspraksis at salget og omorganiseringen kan vurderes i sammenheng som en transaksjonsrekke. Vilkårene for skattemessig tilsidesettelse er fastsatt i rettspraksis, og er oppsummert i Lignings-ABC. Det hovedsaklige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt, og etter en totalvurdering av disposisjonens virkninger (den forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, må det være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Begge vilkår må være oppfylt for at skattemessig tilsidesettelse kan finne sted.

Innsender anfører at verken fisjonen eller det etterfølgende salg av aksjene i det utfisjonerte selskapet, innebærer en illojal tilpasning til skatteloven § 2-38. Følgelig foreligger ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring. Det er i forarbeidene til skatteloven § 2-38 klart uttrykt at fritaksmetoden skal forhindre at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjeder. Fritaksmetoden ble innført blant annet med sikte på å øke kapitalmobiliteten i næringslivet ved at aksjegevinster ikke skattlegges når selgeren er et aksjeselskap. Formålet med økt kapitalmobilitet er at kapitalen skal kunne investeres i annen og ny virksomhet. Heller ikke en foregående fisjon kan anses å være illojal mot formålet med skatteloven § 2-38. Innsender viser til at bakgrunnen for reglene om skattefri fisjon og fusjon, er å hindre beskatning ved omorganisering av virksomheter som både er bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig.

Transaksjonsformen er bl.a. begrunnet i behovet for overføring av partsposisjon i en rekke kontrakter. Selskapet AS er part i kontrakter med relasjon til eierskap og/eller drift av butikker. En del av disse kontraktene har klausuler som gir kontraktsmotparten rettigheter (typisk til oppsigelse, krav om reforhandling) ved innmatsalg, men hvor overføring av et utfisjonert selskap ikke utløser tilsvarende rettigheter. Gjennomføring av transaksjonen etter den skisserte modell er derfor i dette henseende den enkleste og kommersielt gunstigste, ifølge innsender.

Selger vil også kunne nå flere potensielle kjøpere, og oppnå best mulig pris ved den skisserte fremgangsmåte, ifølge innsender. Den totale virksomhet vedrørende butikkene skal overdras, samtidig som det skal inngås avtale om salg av vare X. Dette kan ikke likestilles med salg av enkelteiendeler. Det forhold at konsernet selv kan påvirke strukturen, vil også styrke selgers forhandlingsposisjon ved inngåelse av avtalene med Kjøper om salg av vare X.

Innsender skriver videre at konsernet med ny modell totalt sett vil få en bedre lønnsomhet ved at en i fremtiden konsentrerer seg om salg av vare X. Det er også viktig at butikkene i fremtiden er samlet, slik som Selskapet AS har definert og funnet hensiktmessig. I denne sammenheng er det særlig tatt hensyn til det forhold at Selskapet AS forutsetter å skulle være leverandør av vare X til butikkene. Det antas at en ved å opprette Newco, for så å selge aksjene i dette selskapet, lettere kommer i posisjon til en slik leverandørrolle enn ved innmatsalg.

Selv om den valgte transaksjonsform også gir en skattebesparelse, kan dette ikke tvinge Selskapet AS eller dets eier til å velge en annen transaksjonsform, som da ikke imøtekommer de kommersielle forhold som anses som en nødvendig forutsetning for å få gjennomført omorganiseringen på den mest optimale måten, ifølge innsender.

En ønsker imidlertid Skattedirektoratets tilbakemelding på om det er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring på den transaksjonsrekken som er beskrevet i anmodningen.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekke, slik at det utløser beskatning for Selskapet AS og Morselskapet AS.

Vi forutsetter at premissene som er gjengitt ovenfor, er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for de spørsmål som behandles. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Vi tar således ikke stilling til hvorvidt de øvrige regler for gjennomføring av skattefri fisjon er oppfylt.

Skattedirektoratet legger i det følgende kun til grunn det innsender har opplyst, og gjør oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskriften § 5 femte ledd. Skattyter kan imidlertid bli bedt om å sannsynliggjøre faktum under ligningsbehandlingen. 

Det er opplyst at et eventuelt salg gjennomført som et innmatssalg, vil kunne utløse en betydelig beskatning. Det er ikke opplyst om andre skatteposisjoner som kan utnyttes bedre som følge av de skisserte transaksjoner. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring drøftes derfor kun i forhold til eventuell realisasjonsgevinst på virksomheten.

Ulovfestet gjennomskjæring vurderes i forhold til følgende transaksjonsrekke:

Selskapet AS går ut i markedet med et tilbud om salg av aksjer i ett selskap (Newco) som eier butikker, utstyr, kontrakter mv. Deretter inngås avtale om salg av 100 % av aksjene i Newco, under forutsetning av at fisjonen blir vedtatt. Samtidig inngås avtale om salg av vare X til butikkene. Fisjonen vedtas i generalforsamling og gjennomføres ved at innmat mv. vil bli utfisjonert til et sidestilt selskap til Selskapet AS. Kjøper overtar 100 % av aksjene i det utfisjonerte selskapet (Newco) i samsvar med salgsavtalen, straks fisjonen er gjennomført.

Skattedirektoratet legger til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Planen er å finne en kjøper til aksjene før omorganiseringen gjennomføres, og overdra aksjer umiddelbart etter at fisjonen er gjennomført.

Innholdet i regelen om ulovfestet skattemessig gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 (”Hex-dommen”), Utv. 2004 side 921 (”Aker Maritime-dommen”) og Utv. 2002 side 639 (”Hydro-dommen”). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vurderingstemaer. Det første er om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre er om disposisjonen ut fra dens virkninger, egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Begge vilkår må være oppfylt for at den ulovfestede gjennomskjæringsregel skal komme til anvendelse.

Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omorganiseringer, og at den valgte måte vil bli lagt til grunn for beskatningen. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Som følge av fritaksmetoden har skattyter fått et sterkt incitament til å velge salg av aksjer, fremfor innmatsalg. I forarbeidene til fritaksmetoden, Innst. O. nr. 10 (2004-2005) under punkt 6.6, er det bl.a. gitt uttrykk for følgende:

”Etter fritaksmetoden skal salg av aksjer mv. som hovedregel ikke utløse gevinst- eller tapsoppgjør, mens salg av andre eiendeler fortsatt vil være skatteutløsende etter de alminnelige regler. Skattyterne kan dermed ha mulighet til å tilpasse overdragelsesformen, slik at innmatsoverdragelse velges når de skattemessige verdiene av formuesobjektene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens aksjehandel anvendes dersom salgssummen overstiger de skattemessige verdiene av formuesobjektene (gir skattefri gevinst).

I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er "mest riktig" for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. …..…. Skattyternes fordeler av tilpasning er størst for verdifulle formuesgoder som ikke kan avskrives fordi de ikke verdiforringes, herunder fast eiendom. Deretter kommer formuesgoder som avskrives med lave satser, typisk bygg og anlegg med avskrivningssatser fra 2 til 8 pst. For formuesgoder med avskrivningssatser som tilsvarer satsen for inntektsføring av gevinst, vil selger og kjøper samlet sett ofte ikke være tjent med at salg av driftsmiddel skjer i form av aksjesalg. Bakgrunnen er at selgers fordel ved skattefrihet kan oppveies av at kjøper ikke får lagt kjøpesummen til grunn for sine avskrivninger. Det må også tas i betraktning at det kan knytte seg visse administrative kostnader mv. til å tilpasse transaksjonsformen ut fra skattemessige hensyn.”

Vi skal nedenfor ta stilling til om grunnvilkåret er oppfylt i foreliggende sak.

Om grunnvilkåret har Høyesterett i Hex-dommen, bl.a. uttalt:

”Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. Reglene om skattefri fusjon og fisjon er et unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter.

Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understrekes at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett (strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring) fremgår bl.a.:

”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Slik det fremgår av forarbeidene er fisjonsreglene ikke tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Etter dette legger Skattedirektoratet til grunn at det faller utenfor formålet med fisjonsreglene at enkelteiendeler (for eksempel en fast eiendom), utfisjoneres til et aksjeselskap, kun med det formål å selge aksjene skattefritt. 

Vi forstår innsenders opplysninger slik at den skattemessige fordelen ved fisjon og etterfølgende aksjesalg, framfor ”innmatsalg”, vil være betydelig. Innsender har imidlertid anført forretningsmessige grunner både for omorganiseringen og for valg av transaksjonsform (fremgangsmåte). Videre har innsender belyst hvorfor konsernet vil forhandle med kjøper før omorganiseringen gjennomføres.

Når det gjelder den forretningsmessige begrunnelse for selve omorganiseringen viser vi til innsenders redegjørelse ovenfor (under ”Innsenders fremstilling av faktum og jus”). Vi forstår innsender slik at det er gode forretningsmessige grunner for den nye modellen.

Videre legger vi til grunn som opplyst at valg av fremgangsmåte, fisjon med etterfølgende salg av aksjer, bl.a. er begrunnet i behovet for å overføre selgers partsposisjon i en rekke kontrakter med relasjon til eierskap og/eller drift av butikkene. Innsender har opplyst at en del av disse kontraktene har klausuler som gir kontraktsmotparten rettigheter (til oppsigelse, krav om reforhandling) ved innmatsalg, men hvor overføring av et utfisjonert selskap ikke utløser tilsvarende rettigheter. Dette taler for at valget av fremgangsmåte også har forretningsmessig begrunnelse.

Videre legger vi til grunn at det er den totale virksomhet vedrørende butikkene som skal overdras, samtidig som det skal inngås avtale om salg av vare X, og således etableres en ny organisasjonsmodell/salgsstruktur. Dette kan ikke kan likestilles med tilfelle der enkelteiendeler (for eksempel en fast eiendom) utfisjoneres til et aksjeselskap, kun med det formål å selge aksjene skattefritt. Vi legger også til grunn som opplyst at konsernet ved å tilby en ferdig pakke i kombinasjon med aksjesalg, vil styrke sin forhandlingsposisjon ved inngåelse av avtaler om fremtidig leveranse av vare X, jf. innsenders begrunnelse ovenfor (under ”Innsenders fremstilling av faktum og jus).   Basert på en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger finner Skattedirektoratet at det er tilstrekkelig forretningsmessig begrunnelse for den skisserte transaksjonsmodell. Grunnvilkåret for å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregel er dermed ikke oppfylt. Det er da ikke nødvendig å ta stilling til om det strider mot skattereglenes formål å legge transaksjonen til grunn for beskatningen (tilleggsvilkåret).

Innsender har reist spørsmål om det forhold at selger ønsker å forhandle med kjøper før omorganiseringen gjennomføres, innebærer at det foreligger grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Vi har ovenfor konkludert med at det er tilstrekkelig forretningsmessig begrunnelse for den skisserte fremgangsmåte. Det forhold at en selger gjennomfører forhandlinger med kjøper før omorganiseringen gjennomføres, kan indikere at valg av fremgangsmåte er hovedsakelig skattemessig motivert. Dersom valg av fremgangsmåte (fisjon i kombinasjon med påfølgende aksjesalg), har tilstrekkelig forretningsmessig begrunnelse, vil det ha liten betydning om forhandlingene med kjøper skjer før omorganiseringen gjennomføres.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse på den skisserte transaksjon, med virkning for Selskapet AS og Morselskapet AS.