1.     Innsenders fremstilling av faktum og jus

Basert på anmoders redegjørelser for de faktiske forhold, legger Skattedirektoratet til grunn det følgende som grunnlag for den avgitte bindende forhåndsuttalelsen:

1.1.   Faktiske forhold

I 2007 ble det gjennomført et delvis generasjonsskifte. Generasjonsskiftet ble gjennomført ved at Fars barn først stiftet hvert sitt eget heleide holdingselskap. Deretter overførte Far ved et gavesalg aksjer i Selskapet direkte til sine barns holdingselskaper.

Planlagte transaksjoner

Far planlegger nå å fortsette med generasjonsskiftet i Selskapet i 2018. I den forbindelse ønsker han å gi hvert av barnas holdingselskaper ytterligere aksjer som gave, dvs. uten krav om betaling av vederlag for aksjene.

Det gjøres oppmerksom på at det ikke foreligger planer om fremtidig salg av aksjer i Selskapet til eksterne parter. Formålet med gaveoverføringen er således å videreføre generasjonsskiftet som ble påbegynt i 2007. Videre bemerkes det at avtalene om gavesalg til barnas holdingselskaper i 2007 inneholder en klausul som har til formål å forhindre at aksjene i Selskapet skal bli solgt til eksterne parter.

Tilsvarende klausul vil bli inntatt i gavebrevene i forbindelse med overføring av ytterligere aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper.

Aksjenes skattemessige inngangsverdi

Skattemessig inngangsverdi på aksjene som i dag er eid av Far er negativ. Negativ inngangsverdi for aksjene som planlegges overført til barnas holdingselskaper som en gave, beløper seg til ca. 100 millioner kroner.

Aksjenes negative inngangsverdi skyldes en kombinasjon av tilbakebetaling av tidligere skattemessig innbetalt kapital og negativ RISK-regulering frem til 1. januar 2006.

Gavens faktiske verdi

Selskapet er konsernspiss i et konsern. Selskapet har foruten investeringer i datterselskap betydelige investeringer i markedsbaserte aksjer og fond. Konsernet har aktivitet innen ulike forretningsområder og er en betydelig arbeidsgiver.

Det vil ikke bli gjennomført noen ekstern verdivurdering av Selskapet i forbindelse med den påtenkte gavetransaksjonen, men det kan legges til grunn at verdijustert egenkapital minst tilsvarer regnskapsmessig balanseført kapital.

Basert på Selskapets regnskapsmessige balanseførte egenkapital legges det til grunn at virkelig verdi av aksjene som skal overføres beløper seg til godt over en halv milliard kroner.

Rettslig problemstilling

En gaveoverføring av aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper vil etter innsenders syn være uproblematisk privatrettslig. Skatterettslig kan det imidlertid oppstå spørsmål om tilsidesettelse på grunn av interessefellesskap, jf. skatteloven § 13-1 eller ulovfestet gjennomskjæring, ettersom Fars negative inngangsverdier på aksjene blir overført fra aksjonærmodellen til fritaksmetoden. Den latente gevinsten på Fars aksjer som overføres vil dermed bortfalle ved gavetransaksjonen, se nærmere nedenfor om gjeldende rett.

Realisasjon av aksjer

Realisasjon omfatter blant annet salg og gavesalg, jf. skatteloven § 9-2 første ledd. Dersom en privatperson realiserer aksjer vil en eventuell gevinst være skattepliktig, jf. skatteloven § 10-31 første ledd jf. § 5-20. Gevinst ved realisasjon av aksjer settes til vederlaget ved realisasjonen fratrukket aksjenes inngangsverdi. En negativ inngangsverdi vil på bakgrunn av dette kunne medføre en skattepliktig gevinst som overstiger et eventuelt realisasjonsvederlag.

Dersom et aksjeselskap realiserer aksjer vil en eventuell gevinst normalt ikke være skattepliktig, siden fritaksmetoden vil komme til anvendelse, jf. skatteloven § 2-38.

Gaveoverføringer

Gaveoverføringer anses derimot ikke som realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 tredje ledd. Siden gaveoverføringer ikke regnes som realisasjon i skattemessig sammenheng, skal det heller ikke beregnes noen skattepliktig gevinst eller fradragsberettiget tap på avhenders hånd. For Fars del innebærer dette at overføring av B-aksjer i Selskapet til barnas holdingselskaper ikke vil medføre noen realisasjonsbeskatning.

Skattemessig kontinuitet ved gaveoverføringer

Gavemottaker må imidlertid tre inn i givers inngangsverdier og øvrige skatteposisjoner som er knyttet til formuesobjektet som overføres ved gave, jf. skatteloven § 9-7 tredje ledd. Dette innebærer at barnas holdingselskaper vil måtte overta negativ inngangsverdi på B-aksjene i Selskapet, samt øvrige skatteposisjoner som skattemessig innbetalt kapital, akkumulert skjermingsfradrag og ervervstidspunkt.

Inngangsverdi mv. på barnas aksjer i holdingselskapene

Gaveoverføringen av aksjer i Selskapet vil ikke medføre at barna blir direkte eiere av aksjene. Aksjene vil som nevnt ovenfor bli overført direkte til barnas holdingselskaper, slik at gaveoverføringen kommer barna indirekte til gode.

Siden barna ikke vil motta gaven direkte, vil barnas inngangsverdier og øvrige skatteposisjoner knyttet til barnas aksjer i de respektive holdingselskapene ikke påvirkes. Dette innebærer at barnas inngangsverdier og øvrige skatteposisjoner knyttet til aksjene i de respektive holdingselskapene blir å videreføre uendret etter at gavetransaksjonen er gjennomført.

Konklusjon

Etter gjeldende rett vil gaveoverføringene av aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper ikke regnes som en skatteutløsende realisasjon på Fars hånd. Videre blir aksjenes negative inngangsverdi, samt øvrige skatteposisjoner å videreføre uendret på de respektive holdingselskapenes hånd. For barna vil gaveoverføringen heller ikke utløse noen plikt til å svare skatt. Videre vil barnas inngangsverdier, samt øvrige skatteposisjoner knyttet til aksjene i de respektive holdingselskapene ikke påvirkes.

Tilsidesettelse på grunn av interessefellesskap – skatteloven § 13-1

Det følger av skatteloven § 13-1 første ledd at det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.

I utgangspunktet kan det tenkes at ordlyden i skatteloven § 13-1 første ledd vil omfatte rene gaveoverføringer mellom nærstående parter. Regelen er imidlertid utformet som en "kan-regel", hvilket innebærer at det må foretas en konkret vurdering på objektivt grunnlag av en transaksjon opp mot bestemmelsens formål.

Rene gaveoverføringer i forbindelse med et generasjonsskifte vil etter innsenders oppfatning ikke være en type transaksjon hvor skatteloven § 13-1 er ment å komme til anvendelse. Dette vil i så fall medføre at det i mange tilfeller vil være vanskelig å gjennomføre generasjonsskifter hvor objekter av betydelig verdi overføres til neste generasjon ved en ren gaveoverføring.

For gaveoverføringer som fant sted før 1. januar 2014 forelå det plikt for gavemottaker å svare arveavgift til staten. Selv om plikt til å svare arveavgift er opphørt for gaveoverføringer som finner sted etter 1. januar 2014, vil dette heller ikke ha noen innvirkning på vurderingen av om skatteloven § 13-1 kommer til anvendelse. I den forbindelse viser innsender til en bindende forhåndsuttalelse avgitt av Skattedirektoratet 7. november 2014 (BFU 25/14):

"Det å overføre aksjer i familieselskaper til barns aksjeselskap i stedet for til barnet personlig, er en fremgangsmåte som ofte benyttes ved generasjonsskifter. Ved opphevelse av arveavgiften fra og med 2014, innførte man kontinuitetsprinsippet som hovedregel for arve- og gaveoverføringer i og utenfor næring. Kontinuitetsprinsippet innebærer at mottaker overtar arvelaters eller givers skattemessig stilling knyttet til de overførte formuesobjekter, herunder inngangsverdi og andre skatteposisjoner, jf. skatteloven § 9-7 tredje ledd. Praksis med overføring av formuesverdier ved gave/gavesalg fra foreldre til barns aksjeselskap, var kjent for lovgiver ved opphevelse av arveavgiften og innføring av kontinuitetsreglene, uten at det ble gjort noen begrensning for så vidt gjelder gave/gavesalg til aksjeselskap som omfattes av fritaksmetoden.

Basert på faktum i denne konkrete saken kom Skattedirektoratet til at det ikke er grunnlag for å beskatte Far for "gaveelementet" ved det skisserte gavesalg av aksjene til Holding AS, etter skatteloven § 10-31 supplert med § 13-1 første ledd"

Innsenders konklusjon

Gaveoverføringen innebærer at det vil bli overført betydelige økonomiske verdier fra Far til barnas holdingselskaper. Barna vil således bli tilgodesett med betydelige økonomiske verdier ved en ren gaveoverføring. Gaveoverføringer er uttrykkelig unntatt fra realisasjonsbeskatning, jf. skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a.

Videre bemerker innsender at gaveoverføring av aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper i prinsippet ikke stiller seg annerledes enn transaksjonen som ble vurdert av Skattedirektoratet i BFU 25/14.

Konklusjonen må da, etter innsenders oppfatning, bli at skatteloven § 13-1 første ledd ikke kommer til anvendelse.

Tilsidesettelse på grunnlag av ulovfestede regler (gjennomskjæring)

Langvarig rettspraksis har utviklet en ulovfestet gjennomskjæringsregel som innebærer at en gjennomført transaksjon kan settes til side og omklassifiseres av skattemyndighetene, og dermed utløse andre skattemessig konsekvenser enn om transaksjonen ikke hadde vært gjenstand for gjennomskjæring.

Høyesterett har i praksis oppstilt to kumulative vilkår for skattemessig gjennomskjæring:

1. Grunnvilkåret: Det hovedsakelige formålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt
2. Totalvurderingen: I tillegg til at grunnvilkåret er oppfylt må det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder den forretningsmessig egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstå som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

Innsender er imidlertid ikke kjent at skattemyndighetene har foretatt gjennomskjæring etter ulovfestede regler når aksjer overføres fra foreldre direkte til barns holdingselskaper i tilfeller hvor gaveelementet er reelt og gaveoverføringen er et ledd i et faktisk generasjonsskifte.

Grunnvilkåret

Fars motiv for gaveoverføringen er, ifølge innsender, å videreføre generasjonsskiftet han påbegynte i 2007. Riktignok kan det hevdes at han ved å gjennomføre overføring av aksjene i Selskapet til barnas holdingselskaper som en ren gaveoverføring vil bli kvitt aksjer med negativ inngangsverdi uten at transaksjonen utløser skatt.

Latent skatt knyttet til negativ inngangsverdi fremstår imidlertid som et ubetydelig beløp i forhold til gavens faktiske verdi på godt over en halv milliard kroner. Skatteverdien av den negative inngangsverdien på aksjene beløper seg etter skattesatsen i 2018 til rundt 30 millioner kroner.

Normalt vil det kunne hevdes at grunnvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt hvis gaven har liten verdi i seg selv, slik at gaven fremstår som ubetydelig i forhold til skattebesparelsen. I denne saken vil imidlertid de faktiske forhold være stikk motsatt, idet det vil være skattebesparelsen som fremstår som ubetydelig i forhold til gavens faktiske verdi.

Videre skriver innsender at når det gjelder barna vil ikke det forhold at aksjene i Selskapet overføres direkte til barnas holdingselskaper medføre noen form for skattebesparelse. Fremtidige utbytteutdelinger fra Selskapet til de respektive holdingselskapene vil ikke kunne utdeles videre til barna personlig uten utbyttebeskatning på barnas hender. I den sammenheng bemerkes at barnas inngangsverdier og skjermingsgrunnlag knyttet til aksjene i de respektive holdingselskaper vil være identisk med posisjonene før gaveoverføringen av aksjene. Dette selv om holdingselskapene tilføres betydelige verdier i forbindelse med gaveoverføringen av aksjer i Selskapet.

Selger holdingselskapene aksjene videre til en ekstern part vil heller ikke gevinst ved realisasjon kunne utdeles fra barnas holdingselskaper til barna personlig uten utbyttebeskatning på barnas hender. Om barnas holdingselskaper har negativ inngangsverdi eller positiv inngangsverdi på aksjene i Selskapet vil i denne sammenheng være irrelevant. Gevinsten vil uansett være fritatt beskatning etter fritaksmetoden og gevinsten vil i realiteten beløpe seg til salgssummen tillagt negativ inngangsverdi, siden det ikke er ytet vederlag for aksjene i forbindelse med gaveoverføringen. Selv om man i dette tilfelle unngår skatt på negativ inngangsverdi kan det som nevnt ikke hevdes at gaveoverføringen vil være en illojal tilpasning fra aksjonærmodellen til fritaksmetoden. Innsender presiserer at videresalg av aksjene i Selskapet ikke er en aktuell problemstilling, men kun er nevnt for å synliggjøre at en eventuell salgssum heller ikke vil kunne utdeles uten utbyttebeskatning på barnas hender.

Videre vil det rent teoretisk kunne tenkes en løsning hvor aksjene i Selskapet overføres direkte til barna personlig. Deretter skyter barna aksjene i Selskapet inn i sine egne holdingselskaper som tingsinnskudd. En slik løsning vil innebære at det vil bli utlignet en ikke ubetydelig realisasjonsgevinst på barnas hender siden innskudd av aksjer i holdingselskapene i så fall vil måtte vurderes til virkelig verdi.

Dette vil da medføre en tilsvarende forhøyelse av samlet inngangsverdi på aksjene i holdingselskapene, samt etablering av skjermingsgrunnlag. Videre vil skattemessig innbetalt kapital kunne tilbakebetales aksjonærene som selskapsrettslig utbytte uten beskatning. I praksis vil en slik løsning gi tilnærmet samme beskatning over tid i forhold til den planlagte gaveoverføringen hvor aksjene i Selskapet gis direkte til barnas holdingselskaper uten at inngangsverdien eller skjermingsgrunnlaget for aksjene i holdingsselskapene endres.

Som sitert fra BFU 25/14 ovenfor er det en vanlig fremgangsmåte å overføre aksjer i familieselskaper direkte til barnas holdingsselskaper i forbindelse med et generasjonsskifte. Siden fremgangsmåten er vanlig og normalt aksepteres av skattemyndighetene legger innsender til grunn at aksept for metodevalget regnes som etablert ligningspraksis. Dersom barn som tilgodeses med aksjer som en ren gaveoverføring må realisasjonsbeskattes hvis aksjene overføres direkte til holdingselskaper, vil dette i realiteten innebære at skattefritak ved gaveoverføringer jf. skatteloven § 9-2 tredje ledd, oppheves.

Totalvurderingen

Gaveoverføringen er som nevnt ovenfor et ledd i et generasjonsskifte. Formålet er således å overføre verdier fra Far til barna. Generasjonsskiftet ble påbegynt i 2007 ved at Far overførte aksjer ved et gavesalg til sine barns holdingselskaper.

Virkelig verdi av aksjene i Selskapet som planlegges overført ved en gaveoverføring er ikke symbolsk, men utgjør et betydelig beløp. Gaveelementet er såpass betydelig at det vanskelig kan hevdes at de ikke inngår som en del av et reelt generasjonsskifte. Virkningen av transaksjonen, dvs. overføring av 30 % av aksjene i Selskapet til barnas holdingselskaper, vil da nettopp være en del av et planlagt generasjonsskifte.

Videre bemerkes det at å strukturere privat eierskap av investeringer i aksjeselskap gjennom et mellomliggende holdingselskap er en fullt ut akseptabel løsning. Denne løsningen ble valgt i 2007 og det vil da være helt naturlig at løsningen videreføres i forbindelse med den planlagte gaveoverføringen av aksjer i Selskapet. En struktur hvor barna eier deler av aksjene i Selskapet direkte og deler av aksjene i Selskapet gjennom holdingselskaper, vil fremstå som en uhensiktsmessig og kompliserende konstruksjon.

Innsenders konklusjon

Formålet med gaveoverføringen er å videreføre påbegynt generasjonsskifte. Gavens virkelige verdi er betydelig slik at det faktisk finner sted en videreføring av det påbegynte generasjonsskiftet. Etter innsenders oppfatning er ikke grunnvilkåret for gjennomskjæring etter ulovfestet rett oppfylt. I tillegg er innsender av den oppfatning at de normale skattemessige virkningene av den planlagte gaveoverføringen ikke kan tilsidesettes på basis av en totalvurdering.

2.     Skattedirektoratets vurderinger

2.1.   Problemstilling og avgrensning

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om skatteloven § 13-1 eller den ulovfestede omgåelsesnormen vil kunne komme til anvendelse på den skisserte gaveoverføringen av aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

2.2.   Kommer skatteloven § 13-1 til anvendelse på den planlagte gavetransaksjonen?

Skatteloven § 13-1 lyder:

"Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning."

Bestemmelsen innebærer etter sin ordlyd at det i visse tilfeller kan fastsettes en skjønnsmessig inntekt hos en skattyter hvis inntekten eller formuen er redusert som følge av interessefellesskap med en annen person.

Spørsmålet videre er da om gavetransaksjon fra Far til barnas holdingselskaper medfører at giver har fått sin formue eller inntekt redusert på en slik måte at skatteloven § 13-1 kommer til anvendelse.

En gave anses ikke som realisasjon av gaveobjektet, jf. skatteloven § 9-2 tredje ledd bokstav a. Skattedirektoratet legger til grunn, basert på innsenders redegjørelse, at den skisserte transaksjonen klassifiseres som en gave for skatteformål.

Da den skisserte transaksjonen ikke vil bli å anse som en realisasjon av aksjene som overføres, kan det ikke være grunnlag for å etablere en inntekts- eller formuesreduksjon etter skatteloven § 13-1 for Far. Det kan således ikke være grunnlag for å anvende skatteloven § 13-1 på gavetransaksjonen mellom Far og barnas holdingselskap.

2.3.   Er det grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesnormen på den skisserte gavetransaksjonen?

Skattedirektoratet legger til grunn basert på rettspraksis, jf. bl.a. Rt. 2012-188, inntatt i Utv. 2013 s. 1, (Dyvi) og Utv. 2016 s. 1678 (Ikea), at den ulovfestede omgåelsesnormen består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

For at grunnvilkåret skal anses oppfylt for den skisserte gavetransaksjonen av aksjer i Selskapet fra Far til barnas holdingselskaper, må altså det hovedsakelig formålet med overføringen være å spare skatt.

Hva som nærmere ligger i vilkåret om "hovedsakelig formål" er utdypet i flere sentrale høyesterettsdommer. I Rt. 2007 s. 209 (Hex), inntatt i Utv. 2007 s. 512, uttales følgende i avsnitt 41:

"Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren."

I premissene i denne dommen (avsnitt 39) vises det til Rt. 2006 s. 1232 (Telenor), inntatt i Utv. 2006 s. 1416, som også henviser til tidligere rettspraksis.

Det må derfor, basert på rettspraksis, legges til grunn at det kreves et skattemotiv som fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktoren for disposisjonen som skal vurderes, før det kan være aktuelt å anvende omgåelsesnormen.

I foreliggende sak knytter det seg en skatteforpliktelse til aksjene som gis bort til barnas holdingselskap, i form av negativ inngangsverdi som ville gitt opphav til skattepliktig inntekt hos giver ved eventuell realisasjon av aksjene. Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at negativ inngangsverdi på aksjene er ca. kr 100 millioner. Ved å gi bort aksjene til barnas holdingselskaper, vil giver oppnå å fri seg fra den skatteforpliktelsen som følger av den negative inngangsverdien. Samtidig kommer aksjene inn under fritaksmetoden for barnas del. Den negative inngangsverdien, som skal videreføres på mottakers hånd etter skatteloven § 9-7 tredje ledd, vil ikke komme til beskatning ved et eventuelt salg innenfor fritaksmetoden.

Innsender opplyser imidlertid at aksjene som gis i gave til barnas holdingselskap vil representere en betydelig underliggende verdi i Selskapet, oppgitt til å være godt over en halv milliard kroner. Ifølge innsender utledes verdien fra virksomhet i datterselskap innenfor konsernet og i markedsbaserte aksjer og fond som Selskapet eier og forvalter direkte. Skattedirektoratet legger basert på dette til grunn at aksjene representerer eierskap i en betydelig og igangværende virksomhet.

Skattedirektoratet legger også til grunn som opplyst at verdien av de aksjene som avstås, vil være betydelig høyere enn den skattefordelen giver oppnår ved å kvitte seg med aksjer med negativ inngangsverdi.

Det er videre, basert på innsenders redegjørelse, lagt til grunn at aksjene skal underlegges avtalerettslige begrensninger på retten til å selge aksjene videre til utenforstående, samt at det ikke er planlagt noe slikt videresalg i sammenheng med den planlagte gavetransaksjonen.

Det forhold at aksjene gis direkte til barnas holdingselskap, medfører at utbytte på aksjene i Selskapet som før ble beskattet direkte på Fars hånd, nå kommer inn under fritaksmetoden og dermed ikke beskattes direkte på barnas hånd. Avkastning som tilflyter barna personlig fra deres holdingselskaper vil imidlertid bli beskattet etter aksjonærmodellen, og skatteposisjonene på aksjene i de personlig holdingselskapene påvirkes ikke av gavetransaksjonen. Barna vil derfor ikke, etter gaveoverføringen, få noen bedret personlig skattemessig stilling med tanke på å hente ut avkastning på aksjene i sine holdingselskaper.

Skattedirektoratet er på bakgrunn av faktum i saken kommet til at det ikke kan legges til grunn at den klart viktigste motivasjonsfaktor for den planlagte gavetransaksjonen fra Far til barnas holdingselskaper kan anses å være å spare skatt. Det er derfor ikke grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesnormen på den skisserte gavetransaksjonen.

3.     Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende verken skatteloven § 13-1 eller den ulovfestede omgåelsesnormen på den skisserte gavetransaksjonen av aksjer fra Far til barnas holdingselskaper.