Reelt etablert - planlagt holdingselskap på Kypros

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Innledning

En internasjonal selskapsgruppering planlegger en endring av nåværende holdingstruktur.

Det norske selskapet A AS eier ca. 44 % av aksjene i det nederlandske selskapet HYBV. De resterende aksjene eies 44 % av CMP Ltd, 15 % av den private stiftelsen PHDF og resten av David Krell (samlet «aksjonærene»). HYBV eier 100 % av aksjene i Price Group Ltd som er stiftet på Cayman Islands, men skattemessig hjemmehørende i Hong Kong.

Aksjonærene planlegger å gjennomføre en reorganisering som først vil flytte HYBV til Kypros ved å fusjonere selskapet inn i et nyetablert søsterselskap Newco Kypros hvor NewCo Kypros deretter skal overføre sitt juridiske sete og sted for effektiv ledelse til Singapore («Newco Singapore»). Se nærmere beskrivelse av den planlagte reorganiseringen nedenfor.

På vegne av Selskap A bes det om en bindende forhåndsuttalelse knyttet til hvorvidt den planlagte endringen av holdingstrukturen vil medføre at verdiene realiseres, jf. skatteloven § 11-11 (7), og dersom endringen utløser realisasjon, hvorvidt en eventuell gevinst vil omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a.

Bekreftelse på innbetalt gebyr følger vedlagt, jf. skatteforvaltningsloven § 6-1.

Den planlagte disposisjonen

HYBV er skattemessig hjemmehørende i Nederland, og er det øverste holdingselskapet for det internasjonale Beta-konsernet.

HYBV er et tradisjonelt holdingselskap (aksjeselskap) uten egne ansatte, og virksomheten og forholdet mellom aksjonærene er regulert av en aksjonæravtale fra 2006. HYBV har ingen inntekter fra egen operasjonell virksomhet, utover utbytte fra underliggende selskaper i konsernet. All operativ aktivitet utøves gjennom datterselskapene.

Aksjonærene i HYBV ønsker å endre selskapsstrukturen slik at HYBV til slutt er lokalisert i Singapore. Valget av Singapore er begrunnet i konsernets betydelige virksomhet der, Singapores rolle som tradisjonelt sentrum for den type virksomhet som konsernet driver, samt på bakgrunn av den reiseaktivitet som allerede utøves av aksjonærene gjennom styreverv og oppfølging av virksomheten. For ordens skyld bemerkes det at CMP er eksponert mot kildeskatt fra Nederland, og at bortfallet av kildeskatten har vært et element i vurderingen av flyttingen av HYBV. Kildeskatten er imidlertid underordnet den forretningsmessige begrunnelsen, gitt konsernets betydelige substans og faktiske drift i Singapore.

Endringen planlegges å bli utført i følgende trinn:

1. PHDF kjøper ut Krells eierandel i HYBV (dette trinnet har ingen norske skattemessige implikasjoner og kommenteres derfor ikke nærmere).
   
   
2. Opprette et nytt aksjeselskap på Kypros («NewCo Kypros») som søsterenhet til HYBV med CMP, Selskap A og PHDF som aksjonærer med likt eierforhold som i HYBV etter trinn 1.
   
   
3. HYBV og Newco Kypros fusjoneres med HYBV som overdragende selskap og Newco Kypros som overtakende I denne perioden kan det bli aktuelt å dele ut utbytte fra Newco Kypros til aksjonærene, men en eventuell utbytteutdeling er ikke endelig avgjort.
   
   
4. Avslutningsvis vil NewCo’s juridiske sete og sted for effektiv ledelse flyttes til Singapore] («Newco Singapore»). Flyttingen av setet innebærer at selskapet opphører i henhold til kypriotisk selskapsrett, og oppstår i Singapore.

Spørsmålene det anmodes svar på, er dermed 1) hvorvidt fusjonen mellom HYBV og Newco Kypros kan gjennomføres skattefri, jf. skatteloven kapittel 11, og 2) om realisasjonen av aksjene som utløses ved flyttingen av selskapet fra Kypros til Singapore omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a.

Det er per nå ikke avgjort hvor lenge NewCo vil være hjemmehørende på Kypros før planlagt flytting til Singapore.

Skattemessig problemstilling

3.1 Rettslig utgangspunkt - Skatteloven 11-11

Det følger av skatteloven § 11-11 (5) at fusjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere EØS-stater, gjennomføres uten beskatning når transaksjonen skjer med kontinuitet for norske skatteposisjoner.

Ettersom fusjonen planlegges gjennomført med to aksjeselskaper som subjekter med kontinuitet for norske skatteposisjoner, antas fusjonen som utgangspunkt å falle inn under unntaksregelen for omorganisering i skatteloven § 11-11 (5).

I § 11-11 (7) heter det imidlertid at regelen ikke kommer til anvendelse

«når ett eller flere selskaper er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS dersom selskapet eller selskapene ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i den EØS-staten».

For norske skatteformål er en lavskattejurisdiksjon en jurisdiksjon som har en skattesats som er 2/3 eller lavere enn den norske satsen på 22 %, og det må foretas en konkret beregning av den utenlandske skatten sett i forhold til hva et tilsvarende selskap hjemmehørende i Norge måtte betalt i norsk skatt, jf. skatteloven § 10-63, jf. Rt-2014-196.

Ved lavskattelandvurderingen må det følgelig tas utgangspunkt i reelt skattenivå, herunder hvordan ulike inntekter skattlegges og eventuelle gunstige skatteordninger.

Selskap A fikk i 2016 bekreftet at HYBV var faktisk etablert og driver reell økonomisk virksomhet i Nederland, se bindende forhåndsuttalelse nr. 3/2016. Det legges til grunn at de relevante forholdene for HYBV er uendret, slik at den bindende forhåndsuttalelsen fortsatt er gjeldende.

Den ordinære selskapsskattesatsen på Kypros er 12,5 %, men konsern som omfattes av Pillar 2-regler kan i praksis få et effektivt skattenivå på rundt 15 %. Videre forventes det at selskapsskattenivået vil øke til 15 % uavhengig av Pillar 2 i 2026. Likevel kan det ikke utelukkes at Kypros vil anses som et lavskatteland for norske formål, sett hen til endelig reelt skattenivå.

Det må følgelig vurderes om selskapet Newco Kypros vil anses å være reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i Kypros, jf. skatteloven § 11-11 (7).

Vurderingstemaet «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet» er formulert flere steder i den norske skatteloven. Det er sikker rett at dette vurderingstemaet har likt innhold på tvers av bestemmelsene, slik at kilder som knytter seg til andre bestemmelser enn § 11-11 også har klar overføringsverdi.

Bestemmelsen i § 11-11 (7) utgjør en forskjellsbehandling mellom investeringer i selskaper mv. som er hjemmehørende i Norge, og investeringer i selskap mv. som er hjemmehørende i et lavskatteland i EØS, og må dermed tolkes i samsvar med EU/EØS-lovgivning og praksis.

3.2 EU/EØS-rettslige utgangspunkter for tolkningen av skatteloven 11-11 (7)

I saken Cadbury Schweppes (C-196-04) godtok domstolen at den frie etableringsretten innenfor EØS-området, som innebærer at grenseoverskridende situasjoner skal behandles likt som en sammenlignbar rent intern situasjon, begrenses dersom skattyter etablerer et fullstendig kunstig arrangement («wholly artificial arrangements») med mål om å spare skatt.

Finansdepartementet uttalte i etterkant av Cadbury Schweppes i Ot.prp.nr.1 (2007-08) punkt 14.3 at restriksjoner av etableringsretten innad EØS-området «kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å unngå den nasjonale lovgivning.» (vår utheving).

Følgelig er det klare utgangspunkt at etableringsretten innad i EU/EØS-området står sterkt, og at begrensninger kun er aktuelt hvor det både foreligger et «fullstendig kunstig arrangement» og hvor formålet med arrangementet er å «unngå den nasjonale lovgivning».

Dersom en etablering er skattemessig gunstig, kan den likevel være reell dersom objektive omstendigheter støtter at det er andre forretningsmessige grunner for etableringen. Finansdepartementet uttalte i etterkant av ECJ-domstolens dom C303/07 Aberdeen at

«Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelig objektive omstendigheter (synbare for tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Det er i forarbeidene angitt flere momenter som er relevante i denne sammenheng. Etter departementets syn vil disse momentenes relevans og vekt kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes.»

Av dette kan utledes at til tross for at etableringen er gunstig skattemessig, kan etableringen likevel være reell dersom objektive omstendigheter støtter andre forretningsmessige grunner for etableringen. Hva som skal kreves av synbare, objektive omstendigheter vil nødvendigvis også måtte variere ut fra hvilken virksomhet selskapet driver.

Relevante momenter ved vurderingen er blant annet:

• Om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr
• Om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte som driver virksomheten i etableringsstaten
• Om de nevnte ansatte har tilstrekkelig kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, og treffer relevante beslutninger
• Om selskapets aktivitet har økonomisk substans, eksempelvis gjennom påviselige inntekter fra egen virksomhet

Vurderingen må videre tilpasses at det i foreliggende tilfelle er tale om et holdingselskap. Finansdepartementet uttalte i Meld. St. 11 (2010-11) under punkt 9.8.2 at

«Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvendigvis tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektive konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingsselskaper. Hvis det på den annen side synes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene.» (Vår utheving)

I den bindende forhåndsuttalelsen 3/2013 la Skattedirektoratet vekt på at HYBV hadde spredt eierstruktur. Direktoratet fremhevet at Selskap A ikke alene sto bak etableringen i Nederland, slik at skattemessig besparelse for Selskap A ikke ble ansett som det hovedsakelige hensynet bak beslutningen om å etablere HYBV i Nederland. Av dette kan utledes at hvor en enkelt aksjonær ikke har bestemmende innflytelse over et selskap, må det foreligge flere omstendigheter som taler for at skattebesparelse var formålet bak disposisjonen, dersom en av aksjonærene oppnår en gunstigere skatteposisjon.

På bakgrunn av de gjennomgåtte rettskilder legges det til grunn at hvorvidt et selskap er reelt etablert og driver økonomisk virksomhet, jf. skatteloven § 11-11 (7), må avgjøres basert på en todelt, konkret vurdering hvor vilkårene er kumulative:

• Gir etableringen en skattemessig fordel i Norge?
• Hvis det foreligger en skattebesparelse i Norge, foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det ikke er skattebesparelsen, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til etableringen av selskapet på Kypros?

Innsenders syn på saken

4.1 Etablering på Kypros

4.1.1 Gir etableringen på Kypros en skattemessig fordel?

Det er ut fra rettskildene gjennomgått i punkt 3.1 klart at utgangspunktet for vurderingen er hvorvidt det oppnås en skattemessig fordel sammenlignet med den skattebelastningen som ville gjelde dersom selskapet var etablert i Norge. Det er følgelig det norske perspektivet som skal være avgjørende.

Det er på det rene at reorganiseringen ved fusjon mellom HYBV med søsterselskap på Kypros ikke vil gi skattemessige fordeler for Selskap A, ettersom Selskap A allerede har fått konstatert gjennom BFU 3/2016 at selskapet i Nederland kvalifiserer for fritaksmetoden.

Fra et norsk perspektiv foreligger det derfor ikke et skattemessig motiv for reorganiseringen, og det er følgelig ikke anledning til å begrense den frie etableringsretten innad i EU/EØS.

Innsender er derfor av den oppfatning at fusjonen kan gjennomføres i tråd med skatteloven § 11-11 (7), jf. (5).

Likevel blir skatteulempe for en av medaksjonærene til Selskap A, skattemessig hjemmehørende i en annen jurisdiksjon, vektlagt som argument i bindende forhåndsuttalelse 3/2016. Det vil derfor også knyttes kommentarer til eventuelle skattefordeler som oppnås utenfor Norge, selv om det er uklart hvorvidt dette har betydning for foreliggende vurdering.

4.1.2 Foreligger tilstrekkelige objektive omstendigheter som understøtter at det er forretningsmessige grunner for etableringen på Kypros?

Flyttingen fra Nederland til Kypros, og deretter Singapore, vil trolig innebære kildeskattbesparelser for CMP hjemmehørende i UK i form av spart kildeskatt på utbytter. Det må derfor vurderes om etableringen fremstår klart skattemessig motivert, eller om objektive omstendigheter støtter at det foreligger forretningsmessige grunner for etableringen. Ved vurderingen må det tas i betraktning at et holdingselskap har andre og mer begrensede aktiviteter enn et typisk driftsselskap.

Som bakteppe er det sentralt at den langsiktige planen er å etablere selskapet i Singapore. Konsernet har betydelig tilstedeværelse der, og som redegjort for i punkt 2 foreligger det flere forretningsmessige grunner for etablering i Singapore. Dette inkluderer eksisterende operativ aktivitet i landet, samt at aksjonærene allerede reiser dit i forbindelse med styremøter mv. Det bemerkes også at et bortfall av nederlandsk utbytteskatt ville oppstå uavhengig av Kypros-etableringen dersom HYBV ble flyttet direkte til Singapore, basert på artikkel 10 (7) i skatteavtalen mellom Singapore og Nederland.

At selskapet i en mellomfase etableres på Kypros, skyldes utelukkende forhold ved nederlandsk selskapsrett. Singapore utsteder bare attester for skattemessig bosted til enheter som ikke er hjemmehørende i Singapore dersom de er operative selskaper, noe HYBV sannsynligvis ikke vil kvalifisere for. Følgelig foreligger det en forretningsmessig begrunnelse for den midlertidige plasseringen av selskapet på Kypros.

Etableringen på Kypros vil dessuten ikke være rent formalistisk i perioden selskapet er hjemmehørende der. Det nye selskapet på Kypros vil etter den planlagte fusjonen med HYBV disponere lokaler, samt ha tilgang til ansatte i administrasjonen og ledelsen av selskapet gjennom kjøp av tjenester fra konsernselskaper på Kypros. Det vil også avholdes fysiske styremøter på Kypros. Selv om selskapet fortsatt vil være konsernets øverste holdingselskap, vil det ha en tydeligere operativ tilstedeværelse i etableringslandet enn et holdingselskap i sin mest begrensede form.

Det er videre relevant at NewCo Kypros, i likhet med HYBV, vil ha en spredt eierstruktur der ingen aksjonærer har bestemmende innflytelse, og der aksjonærene er skattemessig hjemmehørende i ulike jurisdiksjoner. Skattedirektoratet la i BFU 3/2016 vekt på at slike eierstrukturer sjelden egner seg for den typen skatteomgåelse som hensynet til å motvirke rent kunstige arrangementer tar sikte på å forhindre. Dette momentet gjør seg fortsatt gjeldende.

Følgelig foreligger det objektive omstendigheter som tilsier at etableringen av NewCo Kypros er forretningsmessig motivert, selv om etableringen er ment å være midlertidig.

4.1.3 Samlet konklusjon for vurderingen av reell etablering for NewCo Kypros

Innsender er derfor av den oppfatning at selv dersom en hensyntar skattemessige perspektiver fra øvrige jurisdiksjoner enn Norge, må NewCo Kypros anses å være reelt etablert på Kypros, jf. skatteloven § 11-11 (7), jf. (5).

4.2 Etablering i Singapore

I henhold til skatteloven § 10-37 (3) vil overføringen av sete fra Kypros til Singapore anses som realisasjon av aksjene for Selskap A, ettersom NewCo flytter sete og sted for den faktiske ledelsen fra en jurisdiksjon innenfor EU/EØS til en jurisdiksjon utenfor EU/EØS.

Eventuell gevinst ved realisasjon av aksjer vil som utgangspunkt være skattepliktig for Selskap A, med mindre aksjene i NewCo omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a.

Vurderingen er sammenfallende med vurderingen i punkt 3.2, slik at spørsmålet er om NewCo Kypros anses reelt etablert. I den anledning fremheves særlig at NewCo Kypros etableres på bakgrunn av nederlandsk selskapsrett (i motsetning til direkte etablering i Singapore), og at selskapet vil disponere både lokaler og ansatte. Videre bemerkes selskapets spredte eierstruktur og at det ikke vil bli noen norsk skattebesparelse som følge av disposisjonen.

Innsender er følgelig av den oppfatning at gevinsten som vil oppnås ved aksjesalget skal være omfattet av fritaksmetoden.

4.3 Utbetaling av utbytte fra NewCo Kypros

Utdeling av utbytte fra utenlandske aksjeselskap, er som utgangspunkt omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (2) bokstav a.

Det er derimot gjort unntak for inntekt på eierandel i selskap som er hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS, jf. § 2-38 (3) bokstav a, hvor selskapet ikke er reelt etablert og ikke driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land.

Vurderingen av om NewCo Kypros er reelt etablert på Kypros er den samme som i punkt 3.2 og 3.3. Innsender er følgelig av den oppfatning at utbytte som eventuelt utbetales før flytting av selskapet til Singapore skal omfattes av fritaksmetoden.

Oppsummering

På bakgrunn av det ovenstående vurderer vi at den planlagte reorganiseringen ikke vil utløse skattemessig realisasjon av aksjene i HYBV (og NewCo Kypros), ettersom selskapet på Kypros må anses reelt etablert, jf. skatteloven § 11-11 (5), jf. (7).

Det bes om Skatteetatens bindende avklaring av følgende spørsmål:

1. Kan fusjonen mellom HYBV og NewCo Kypros gjennomføres skattefri, skatteloven 11-11 (5) jf. (7)?

2. Vil realisasjonen som trigges ved flyttingen av selskapet fra Kypros til Singapore være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a?

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om fusjonen mellom HYBV og NewCo Kypros kan gjennomføres skattefritt iht. sktl. § 11-11 (5) jf. (7) og om realisasjonen som utløses ved flyttingen av selskapet fra Kypros til Singapore er omfattet av fritaksmetoden, jf. sktl. § 2-38 (2) bokstav a, jf. (3) bokstav a.

Ett avgjørende kriterium for begge spørsmålene er om selskapet på Kypros er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i EØS, gitt at det er hjemmehørende i et lavskattland. Det forutsettes at både det nederlandske selskapet og det kypriotiske Newco er selskap med begrenset ansvar. Tilsvarende forutsettes det at fusjonen mellom nevnte selskaper gjennomføres med kontinuitet for norske skatteposisjoner etter skatteloven
§ 11-7, jf. skatteloven § 11-11 (5) første punktum.

Hva innebærer kravet om reell etablering og reell økonomisk aktivitet?

Bestemmelsen om reell etablering og reell økonomisk aktivitet ble tatt inn i skatteloven § 2-38 i 2008. Bakgrunnen var avgjørelsen i Cadbury-Schweppes-saken (C-196/04) fra EF-domstolen.

I Cadbury-Schweppes-saken premiss 75 uttaler retten:

«In the light of preceding considerations, the answer to the question referred must be that Articles 43 EC and 48 EC must be interpreted as precluding the inclusion in the tax base of a resident company established in a Member State of profits made by a CFC in another Member State, where those profits are subject in that State to a lower level of taxation than that applicable in the first State, unless such inclusion relates to wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable. Accordingly, such a tax measure must not be applied where it is proven, on the basis of objective factors which are ascertainable by third parties, that despite the existence of tax motives that CFC is actually established in The host Member State and carries on genuine economic activities there.»

Som sitatet viser, aksepterte domstolen at etableringsfriheten innenfor EU, som bygger på at grenseoverskridende forhold skal likestilles med sammenlignbare rent interne forhold, kan begrenses dersom skattyter har opprettet et helt kunstig arrangement med formål å redusere skatt. Tilsvarende vil gjelde innenfor EØS i henhold til EØS-avtalen.

Ved innføringen av kravet i skatteloven uttalte Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 1 (2007–2008) punkt 14.4.2 følgende om formålet med kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet:

«Der fritaksmetodens anvendelse avhenger av hvorvidt et selskap mv. er hjemmehørende i EØS-staten tilsier formålet om å hindre tilpasninger og skatteomgåelse at det bør stilles samme krav til reell etablering/virksomhet i EØS-staten som i NOKUS-tilfeller. Med et slikt krav vil man for eksempel motvirke at inntekter strømmer skattefritt gjennom selskaper uten noen reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten.»

Innføringen av kravet representerer en begrensning av etableringsretten innenfor EØS. Finansdepartementet uttalte i Ot.prp. nr. 1 (2007–2008) punkt 14.3, med henvisning til Cadbury Schweppes-dommen, at slike restriksjoner i visse tilfeller kan være legitime:

«Domstolen påpekte imidlertid at en restriksjon av etableringsretten kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å omgå den nasjonale lovgivning. EF-domstolen presiserte at det i denne vurderingen særlig måtte legges vekt på etableringsrettens formål, som er å gi en statsborger i èn EU-stat mulighet til å delta i det økonomiske liv i en annen medlemsstat på en stabil og vedvarende måte. Fra dette formålet utledet domstolen at et datterselskap må være reelt etablert i vertsstaten og utøve reell økonomisk virksomhet der, for at det skal foreligge en etablering som er beskyttet av reglene om etableringsretten.»

Uttalelsene fra Finansdepartementet understreker at etableringsfriheten innen EØS står sterkt, og at begrensninger bare kan forsvares når de retter seg mot rent kunstige arrangementer.

Når det gjelder den konkrete vurderingen etter fritaksmetoden, uttaler departementet videre i punkt 14.4.2:

«Det vil si at det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelig kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.»

Det følger av dette at vurderingen av om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet må være konkret og helhetlig. Hvilke momenter som er relevante, er nærmere utdypet i Finansdepartementets uttalelse 29. september 2009:

«Formålet med å avgrense anvendelsesområde til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelig objektive omstendigheter (synbare for tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Det er i forarbeidene angitt flere momenter som er relevante i denne sammenheng. Etter departementets syn vil disse momentenes relevans og vekt kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes.»

Dette innebærer at selv om etableringen gir skattemessige fordeler, kan den likevel anses reell dersom objektive forhold viser at den bygger på forretningsmessige hensyn. Hvilke objektive omstendigheter som kreves, vil variere med virksomhetens art.

I den foreliggende saken skal det vurderes om et holdingsselskap på Kypros er reelt etablert. I Meld. St. 11 (2010–2011) punkt 9.8.2 uttaler Finansdepartementet om realitetskravet for holdingselskaper:

«Etter departementets oppfatning vil det subjektive motivet nødvweendigvis tre sterkere fram i slike tilfeller av manglende objektive konstaterbare fakta. I tilfeller hvor det synes klart at skatteomgåelse er motivet bak en etablering, bør dette etter departementets oppfatning tale imot å anerkjenne et holdingselskap (eller annet selskap som normalt ikke krever noen fysisk tilstedeværelse i etableringsstaten) som reelt etablert i EØS. Dette gjelder selv om selskapet i utgangspunktet er organisert på samme måte som tilsvarende norske holdingsselskaper. Hvis det på den annen side synes klart at selskapet ikke vil kunne oppnå noen skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært om etableringen hadde ligget i Norge, vil det ikke kunne sies å foreligge noe fiktivt arrangement for å omgå skattereglene.»

Etter Skattedirektoratets forståelse innebærer dette at vurderingen av holdingselskaper ofte krever en grundigere analyse av motivet bak etableringen, nettopp fordi slike selskaper gjerne har færre synlige, objektive forhold som kan dokumentere realitet. Det fremgår også at dersom etableringen ikke gir noen skattemessig fordel, vil det ikke kunne foreligge et kunstig arrangement etablert for å omgå skattelovgivningen.

På bakgrunn av de gjennomgåtte rettskildene legger direktoratet til grunn følgende utgangspunkt for vurderingen: Dersom etableringen medfører en skattemessig fordel, må det først vurderes om etableringen klart var skattemessig motivert. Dersom den fremstår som klart skattemessig motivert, må det deretter tas stilling til om selskapet likevel kan anses reelt etablert fordi det driver reell økonomisk aktivitet i etableringsstaten.

Vurdering av om realitetsvilkåret er oppfylt i foreliggende sak

Som redegjort for ovenfor må det først avklares om etableringen innebærer en skattemessig fordel for det norske selskapet.

Gjennom BFU 3/2016, som altså gjaldt det samme nederlandske selskapet som er gjenstand for denne bindende forhåndsuttalelsen, er det konstatert at det nederlandske selskapet tidligere var reelt etablert i Nederland og dermed kvalifiserte for fritaksmetoden. I lys av at vurderingen av om et selskap er reelt etablert må gjøres basert på en konkret og helhetlig vurdering kan det ikke uten videre legges til grunn at et holdingselskap som er reelt etablert i et EØS-land også er reelt etablert etter flytting til et annet EØS-land.

Innsender har gjort rede for i anmodningen at det er forhold ved nederlandsk selskapsrett som er årsak til at man flytter selskapet via en midlertidig etablering på Kypros. Flyttingen er nødvendig for å på sikt kunne flytte selskapet til Singapore. Valget av Singapore er forretningsmessig mer hensiktsmessig fordi konsernet allerede har betydelig virksomhet der og Singapore er et knutepunkt for den type aktivitet selskapet utøver. Valget er også mer praktisk for aksjonærene, som allerede reiser til Singapore for styremøter. Disse forutsetningene legges til grunn uprøvd.

Innsender har videre opplyst at en av selskapets aksjonærer som er hjemmehørende i Storbritannia trolig vil kunne spare kildeskatt på fremtidige utbytteutdelinger fra selskapet etter at det blir kypriotisk. Det er imidlertid også lagt til grunn at de samme utdelingene også vil være skattefrie i Singapore etter flytting av selskapet dit. Det legges til grunn for vurderingen at selskapet og aksjonærene ikke har andre skattefordeler av etablering av selskapet på Kypros.

Da det ikke oppnås noen ytterligere skattefordel ved å flytte selskapet til Kypros, kan ikke Skattedirektoratet se at det hovedsakelige motivet for flytting av selskapet til Kypros forut for en fremtidig flytting av selskapet til Singapore er å unngå skatt. Det vil da heller ikke være relevant hvilken konkret økonomiske aktivitet som utøves på Kypros.

Det kypriotiske selskapet er etter dette å anse som reelt etablert.

Direktoratet legger til grunn at fusjonen kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning iht. skatteloven § 11-11 (5) jf. (7) og at realisasjonen som utløses av flyttingen av selskapet til Kypros til Singapore, er omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet. Direktoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Konklusjon

Skattedirektoratet er kommet til at fusjonen kan gjennomføres uten umiddelbar beskatning iht. skatteloven § 11-11 (5) jf. (7) for det norske selskapet Selskap A AS, og at realisasjonen som utløses av flyttingen av selskapet til Kypros til Singapore, er omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a.