Spørsmål om aksjonær får rett til godtgjørelsesfradrag når utdeling av utbytte er basert på åpningsbalansen i et fisjonert aksjeselskap (skatteloven § 10-12 annet ledd)

Spørsmålet var om en aksjonær ville ha krav på godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd dersom utbytteutdelingen baseres på åpningsbalansen i et nystiftet selskap. Etter ordlyden i aksjeloven § 8-1 første ledd kan bare årsresultatet etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår danne grunnlaget for utdeling av utbytte. I og med at aksjeselskapet er nystiftet i 2004 i forbindelse med en lividasjonsfisjonen, forelå det ikke godkjent resultatregnskap for 2003. Skattedirektoratet la til grunn at dersom åpningsbalansen til det fisjonert selskapet ble benyttet som grunnlag for utbytteutdeling, vil dette isolert sett ikke være i strid med kravet om at utbytte skal være lovlig utdelt, jf. skatteloven § 10-12 annet ledd.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at A AS innehar ca. 41 pst. av aksjene i B AS. I tillegg så driver selskapet annen virksomhet, herunder investering i fast eiendom. A AS har fire aksjonærer som hver eier 25 pst. av aksjene i selskapet. Man ønsker nå å rendyrke satsingen på shipping og fast eiendom og i den anledning planlegges omorganisering.

Etter omorganiseringen ønsker man å stå igjen med tre selskaper med samme aksjonærer som i dag: Et managementselskap, et fast eiendomsselskap og et shippingselskap. Den ønskede bindende forhåndsuttalelsen relaterer seg kun til det som er omtalt som trinn tre nedenfor.

Første trinn i omstruktureringen er en fisjon av A AS. På grunn av selskapsrettslige begrensninger må fisjonen gjennomføres som en likvidasjonsfisjon der det stiftes to nye selskaper, Nye A AS og C AS. Som en del av den selskapsrettslige gjennomføringen av fisjonen vil det overdragende selskapet A AS bli likvidert. Alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i tilknytningen til virksomheten innenfor shipping og fast eiendom vil bli fisjonert ut til C AS. Det vesentlige av øvrige eiendeler, rettigheter og forpliktelser vil bli overført til Nye A AS.

I trinn to ønsker man å skille virksomheten innen shipping og fast eiendom. Dette er tenkt gjort ved at aksjene i B AS selges til markedspris fra C AS til D AS, som er et eksisterende datterselskap av C AS.

For at de nåværende aksjonærer i A AS skal kunne bli direkte aksjonærer i D AS ønsker man å dele ut aksjene i D AS fra C AS som utbytte. Før utdelingen av aksjene i D AS som utbytte, er strukturen for de selskapene som er relevante i forbindelse med anmodningen om bindende forhåndsuttalelse som følger:

Det er fire aksjonærer som eier 25 pst. hver i C AS, hvor X AS er den ene. C AS eier D AS og D AS eier 41 pst. av aksjene i B AS. Etter at aksjene i D AS er utdelt som utbytte fra C AS oppnås ønskede struktur: De fire aksjonærene eier samtlige aksjer i C AS og D AS. D AS eier ca. 41 pst. av aksjen i B AS.

For at aksjonærene skal få godtgjørelse for mottatt utbytte etter skatteloven § 10-12, er det etter bestemmelsens annet ledd et vilkår at utbyttet er selskapsrettslig lovlig utdelt. Det foreligger i C AS tilstrekkelig annen egenkapital til å dekke verdien av utbytteutdelingen som følger av utdelingen av aksjene i D AS til aksjonærene i C AS.

Spørsmålet som ønskes avklart gjennom den bindende forhåndsuttalelsen er om aksjonærene vil ha krav på godtgjørelsesfradrag når utbytteutdelingen er basert på åpningsbalansen i det nystiftede selskapet C AS. Etter ordlyden i aksjeloven § 8-1 første ledd kan bare årsresultatet etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital etter diverse fradrag utdeles som utbytte. I og med at C AS er nystiftet i 2004 i forbindelse med fisjonen av A AS, foreligger det ikke godkjent resultatregnskap for 2003. Derimot mener innsender at utdelingen er lovlig så lenge det i følge åpningsbalansen foreligger tilstrekkelig annen egenkapital til å dekke utdelingen. Hensett til de store verdier som forutsettes utdelt, ønsker innsender en bindende forhåndsuttalelse om saken for å få bekreftet at det gis godtgjørelse ved en slik utdeling.

Det vil foreligge revisorgodkjent åpningsbalanse for C AS i forbindelse med fordelingen av eiendelene ved fisjonen, samt revisorgodkjent redegjørelse i forbindelse med fordelingen av eiendelene ved fisjonen. Det fremgår av denne åpningsbalansen at det foreligger tilstrekkelig dekning i annen egenkapital til å foreta utbytteutdelingen. Reelt sett er derfor selskapets frie egenkapital og dermed utbyttekapasitet like godt eller bedre godtgjort enn det som ville være tilfelle ved et ordinært årsregnskap godkjent av revisor.

Innsender viser til BFU 73/02, og mener at forholdet er analogt for så vidt gjelder det rettslige og det faktiske, som i omhandlede sak. I BFU 73/02 ble utbetalingen til aksjonærer gjennomført ved en nedskriving på aksjer, skatterettslig ansett som utbytte etter bestemmelsen i skatteloven § 10-11 annet ledd, men også her var situasjonen at det forelå en åpningsbalanse etter fisjonen. I forhold til den problemstilling som ønskes bekreftet er situasjonen identisk i den foreliggende sak og det som var situasjonen i BFU 73/02. Den eneste forskjellen er at utbytteutdelingen skjedde på to forskjellige måter.

Denne åpningsbalansen vil ta utgangspunkt i balanseførte eiendeler i A AS per 31. desember 2003, men reflekterer den delingen av selskapet som har skjedd. Regnskapsmessig vil fisjonen bli ført etter kontinuitetsmetoden. Det ligger i kontinuitetsmetoden at det ikke blir noen endring i verdsettelsen av de eiendeler og forpliktelser som overdras fra A AS i forbindelse med fisjonen. Åpningsbalansen for de utfisjonerte selskapene vil derfor samlet sett tilsvare den reviderte balansen for A AS per 31. desember 2003.

I foreliggende tilfelle har C AS utbyttekapasitet etter åpningsbalansen til å kunne utdele aksjene i D AS som utbytte, og det er derfor reglene i aksjeloven § 8-1 første ledd som er avgjørende.

Etter skattyters mening må samme løsning legges til grunn når det gjelder aksjeloven § 8-1 første ledd som for aksjeloven § 12-2 annet ledd, i det problemstillingen i forhold til begge bestemmelser er om en åpningsbalanse kan benyttes for utdeling fra et nystiftet selskap som ikke tidligere har avlagt godkjent årsregnskap. I begge de aktuelle tilfeller dreier det seg om utbytte i skatterettslig forstand. Videre er de reelle hensyn som Skattedirektoratet viser til i BFU 73/02 og som gjentas i BFU 48/03 sammenfallende med de reelle hensyn som gjør seg gjeldende i denne saken.

Det er anmodet om en bindende forhåndsuttalelse der det stadfestes at prinsippene og resultatet som er lagt til grunn i BFU 73/02 også må legges til grunn for utbytte etter bestemmelsene i aksjeloven § 8-1 første ledd med den følge at aksjonærene i C AS får godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 for mottatt utbytte.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstillingen som Skattedirektoratet er bedt om å ta stilling til er kun om aksjonæren, X AS, vil ha rett på godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd dersom selskapet mottar utbytte fra det nystiftede selskapet C AS basert på åpningsbalansen i dette selskapet.

Innsender har opplyst om flere forhold i forbindelse med den omdannelsesprosess som selskapet er en del av, uten at det er gitt noe nærmere informasjon om eventuelle øvrige skatterettslige problemstillinger som oppstår. Innsender presiserer imidlertid at det bare er skattemessige konsekvenser ved anvendelsen av åpningsbalansen som grunnlag for utdeling av utbytte, som ønskes vurdert. Skattedirektoratet tar derfor ikke stilling til andre skattespørsmål som måtte oppstå ved de skisserte transaksjonene.

For at aksjonærene skal få rett til godtgjørelsesfradrag for mottatt utbytte etter skatteloven § 10-12 annet ledd, er det et vilkår at utbyttet er lovlig utdelt fra selskapet. Problemstillingen er altså om bruk av åpningsbalansen som grunnlag for utbytteutdeling tilfredsstiller dette lovlighetskravet. Innsender har opplyst at det vil foreligge revisorgodkjent åpningsbalanse for C AS i forbindelse med fordelingen av eiendelene ved fisjonen, samt revisorgodkjent redegjørelse i forbindelse med fordelingen av eiendelene. Det vil fremgå av åpningsbalansen at det foreligger tilstrekkelig dekning i annen egenkapital til å foreta utbytteutdelingen. Innsender hevder at reelt sett er selskapets frie egenkapital og dermed utbyttekapasiteten like godt eller bedre godtgjort enn det som ville være tilfelle ved et ordinært årsregnskap godkjent av revisor.

Innsender har opplyst at åpningsbalansen vil ta utgangspunkt i balanseførte eiendeler i A AS per 31. desember 2003, men vil reflektere den delingen av selskapet som har skjedd. A AS vil bli likvidert i forbindelse med fisjonen. Regnskapsmessig vil fisjonen bli ført etter kontinuitetsmetoden. Det ligger i kontinuitetsmetoden at det ikke blir noen endring i verdsettelsen av de eiendeler og forpliktelser som overdras fra A AS. Åpningsbalansen for de utfisjonerte selskapene vil derfor samlet sett tilsvare den reviderte balansen for A AS per 31. desember 2003.

Skattedirektoratet har i en uttalelse av 2. desember 2002 (BFU 73/02) behandlet en sak hvor tre nystiftede selskap vurderte å foreta kapitalnedsettelse basert på åpningsbalansen fra inneværende år. Direktoratet mente at det forhold at kapitalnedsettelse baseres på åpningsbalansen i det nystiftet selskap, ikke utelukket at utbetalingen, som skatterettslig skulle klassifiseres som utbytte, ga rett til godtgjørelsesfradrag for aksjonærene. I saken var det lagt til grunn at åpningsbalansen var bekreftet av registrert eller statsautorisert revisor, godkjent av stifterne og ellers underlagt samme regnskapskrav som årsregnskapet. Det ble konkludert med at kapitalnedsettelsen var lovlig etter aksjeloven § 12-2 annet ledd og at utdelingen, som skatterettslig skulle klassifiseres som utbytte, ga rett til godtgjørelsesfradrag, jf. skatteloven §§ 10-11 annet ledd og 10-12 annet ledd dersom øvrige vilkår for rett til godtgjørelse foreligger.

Aksjeloven § 12-2 annet ledd er endret etter at BFU 73/02 ble avgitt. Det fremgår nå at før det er fastsatt balanse for siste regnskapsår, skal beregningen skje på grunnlag av en mellombalanse, som er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskapet. Begrunnelsen for endringen var at paragrafens henvisning til balansen for siste regnskapsår tilsa at det ikke var adgang til å foreta kapitalnedsetting som nevnt i aksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 og 3 før det er fastsatt balanse for det forrige regnskapsår. Etter direktoratets oppfatning endrer ikke lovendringen den forståelse som er lagt til grunn i BFU 73/02.

I den foreliggende saken vil utbytteutdelingen skje i medhold av aksjeloven § 8-1. Det er en forutsetning at egenkapitalen kvalifiserer som fri egenkapital, jf. aksjeloven § 8-1 tredje ledd.

Beregningen av fri egenkapital skal etter aksjeloven § 8-1 foretas på grunnlag av årsregnskapet for siste regnskapsår, og det skal tas utgangspunkt i tallene i resultatregnskapet og balansen med de fradrag som følger av første ledd nr. 1 til nr. 4. I og med at C AS er et nystiftet selskap, vil selskapet ikke ha en ordinær balanse som loven sikter til.

Etter Skattedirektoratets syn vil det gi et lite rimelig resultat i denne saken dersom det fisjonerte selskapet ikke skal kunne foreta utbytteutdeling i inneværende år på grunn av at selskapet ikke har et regulært årsregnskap. Slik det fremgår vil eventuell utbytteutdeling være basert på en revisorgodkjent åpningsbalanse som er behandlet etter de samme krav som gjelder for årsregnskapet. Åpningsbalansen vil reflektere de verdier som fremgår av balansen per 31. desember 2003 for det overdragende selskap, korrigert for delingen fisjonen representerer, som også vil være revisorgodkjent. Videre vil fisjonen gjennomføres etter kontinuitetsmetoden, som innebærer at det ikke regnskapsmessig blir noen endringer i verdsettelsen av de eiendeler og forpliktelser som overdras til de utfisjonerte selskaper. Åpningsbalansen for de utfisjonerte selskapene vil samlet sett tilsvare den reviderte balansen for det overdragende selskapet per 31. desember 2003.

Etter en samlet vurdering og basert på de ovennevnte forutsetninger er Skattedirektoratet av den oppfatning at dersom åpningsbalansen til C AS benyttes som grunnlag for utbytteutdeling, vil dette isolert sett ikke være i strid med kravet om at utbytte skal være lovlig utdelt, jf. skatteloven § 10-12 annet ledd. Rett til godtgjørelsesfradrag forutsetter at  øvrige vilkår for at utbytte anses som lovlig er oppfylt. For ordens skyld nevner vi at dersom det har oppstått forhold etter balansedagen som endrer forutsetningen for utdelingen av utbytte, må det hensyntas på lik linje med øvrige krav for at utbytte skal anses som lovlig utdelt.

Spørsmålet var om en aksjonær ville ha krav på godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd dersom utbytteutdelingen baseres på åpningsbalansen i et nystiftet selskap. Etter ordlyden i aksjeloven § 8-1 første ledd kan bare årsresultatet etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår danne grunnlaget for utdeling av utbytte. I og med at aksjeselskapet er nystiftet i 2004 i forbindelse med en lividasjonsfisjonen, forelå det ikke godkjent resultatregnskap for 2003. Skattedirektoratet la til grunn at dersom åpningsbalansen til det fisjonert selskapet ble benyttet som grunnlag for utbytteutdeling, vil dette isolert sett ikke være i strid med kravet om at utbytte skal være lovlig utdelt, jf. skatteloven § 10-12 annet ledd.

Konklusjon

Det er ikke til hinder for at det innrømmes godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd at utbyttet, som utbetales fra C AS til X AS, baseres på  åpningsbalansen ved fisjonen når de nevnte forutsetninger foreligger.