Spørsmål om lån fra mor til datterselskap vil bortfalle ved mor/datter-fusjon uten at latent valutagevinst kommer til beskatning og grenseoverskridende fusjon i medhold av skatteloven § 11-11 sjette ledd.

1. Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det skal gjennomføres en mor-datterfusjon mellom Mor AS hjemmehørende i Norge og Datter («Datter Utland») hjemmehørende i Utland. Fusjonen skal gjennomføres som en grenseoverskridende fusjon etter skatteloven § 11-11 sjette ledd.

Det er av innsender redegjort nærmere for de aktuelle disposisjonene og følgende er lagt til grunn / siteres nedenfor:

«2 Sakens bakgrunn

Mor AS er et norsk selskap som driver [type] virksomhet i ulike land, blant annet i Norge og Utland. Selskapet har gjennom Datter Utland tidligere kjøpt opp flere underliggende utenlandske datterselskaper med [  ] virksomhet. Oppkjøpet er finansiert gjennom lån fra Mor AS til Datter Utland.

Mor AS' lån til Datter Utland på EUR 140 000 000 har en akkumulert latent valutagevinst på NOK 150 000 000. I den grad det tidligere er fradragsført for urealisert valutatap, har tapet blitt reversert (inntektsført) slik at posisjonen p.t. er netto urealisert valutagevinst. Latent valutagevinst er behandlet som midlertidig forskjell ved bruk av omvurderingskonto iht. sktl. § 14-5 (5).

Datter Utland er et holdingselskap hvor eiendeler ved den foreslåtte fusjonen under i hovedsak er en aksjepost i datterselskap. Selskapet har et fremførbart underskudd på EUR 5 000 000 per 31.12.2024.

Selskapsstrukturen for de relevante selskapene i fusjonen vises under. Der ikke annet er spesifisert er eierprosent 100%. Morselskapet i konsernet er Holding AS.

Datter Utland har lidt tap i de siste årene som har medført at selskapets betjeningsevne av ovennevnte konserninterne lån er blitt redusert. Det er derfor ønskelig å fusjonere selskapene med den konsekvens at ved en fusjon vil lånet bortfalle uten å bli realisert da debitor og kreditor har blitt samme enhet (konfusjon).

3 Den foreslåtte fusjonen

I tråd med skatteloven § 11-11 (6) ønsker Mor AS hjemmehørende i Norge å fusjonere med Datter Utland uten skattlegging av aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven fordi det utenlandske selskapet er hjemmehørende i en EØS-stat. Bestemmelsene i skatteloven §§ 11-6 til 11-10 gjelder tilsvarende. Norske skatteposisjoner videreføres med kontinuitet etter § 11-7.

Den grenseoverskridende mor-datter-fusjonen vil følge reglene i asl. § 13-25, jf. allmennaksjeloven § 13-36, jf. §§ 13-25 til 13-35.

Dersom BFU besvares bekreftende planlegges fusjonen gjennomført snarest, avhengig av saksbehandlingstid i Norge og Utland, men med påbegynnelse slik at fusjon er gjennomført innen utgangen av året.

Etter fusjonen vil eierstrukturen se slik ut:

4 Anmodning om bindende forhåndsuttalelse

Med bakgrunn i ovennevnte faktum beskrivelse ønskes det en bekreftelse på følgende:

1. Fusjonen mellom Mor AS og Datter Utland kan gjennomføres som en skattefri grenseoverskridende fusjon etter skatteloven § 11-11 (6) med kontinuitet av norske skatteposisjoner.
2. Lån fra Mor AS til Datter vil ved en fusjon av selskapene bortfalle uten at latent valutagevinst kommer til beskatning.

5 Juridisk bakgrunn/argumentasjon

5.1 Skattefri fusjon

Selskapet ønsker besvart bekreftende at fusjon mellom Mor AS og Datter Utland kan gjennomføres som en skattefri grenseoverskridende fusjon etter skatteloven § 11-11 (6).

Fusjon mellom norsk aksjeselskap og selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen EØS-stat kan gjennomføres skattefritt uten skattlegging av selskapene og aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven, jf. skatteloven § 11-11 (6).

Fusjon mellom Mor AS og Datter Utland («Datter Utland») som er et utenlandsk selskap med begrenset ansvar kan dermed gjennomføres uten skattlegging under forutsetning av at fusjonen skjer etter reglene i kapittel 13 i aksjeloven.

Bestemmelsene i skatteloven §§ 11-6 til 11-10 gjelder tilsvarende. I tråd med § 11-6 og § 11-11 (6) 4. punktum vil det ikke være annet vederlag til aksjonær enn aksjer som direkte deltar i fusjonen. Fusjonen gjennomføres som en grenseoverskridende mor-datter-fusjon uten vederlag til Holding AS, jf. asl. § 13-23 (1).

Norske skatteposisjoner videreføres med kontinuitet etter § 11-7, jf. § 11-11 (6) 3. punktum. I henhold til lovendring av 2022 er det kun norske skatteposisjoner som kan videreføres med kontinuitet og er et krav for gjennomføring av skattefri fusjon etter § 11- 11 (6). Mor AS' skatteposisjoner vil videreføres med kontinuitet. Datter Utlands skatteposisjoner er utelukkende knyttet til utenlandske forhold. Selskapet forstår at dette medfører at utenlandske skatteposisjoner vil bortfalle, herunder fremførbart underskudd. Selskapets oppfatning er at dette ikke hindrer gjennomføring av skattefri fusjon da alle norske skatteposisjoner videreføres med kontinuitet for norsk skatteformål.

I henhold til Skatteloven § 11-9 vil Datter Utland avvikles straks etter overdragelsen av samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser i forbindelse med fusjonen.

5.2 Fusjon av kreditor og debitor — bortfall av lån

Selskapet ønsker besvart bekreftende at lån fra Mor AS til Datter Utland faller bort uten å anses som en realisasjon under fusjonen da kreditor og debitor blir fusjonert til et selskap. Når lånet faller bort uten realisasjon, kan det heller ikke bli tale om beskatning for latent valutagevinst.

På spørsmål om valutasvingninger vil komme til beskatning/fradrag ved fusjon konkluderer Skattedirektoratet i BFU 27/13 med:

«at fordringen mellom Mor Norge AS og Eier Ltd. bortfaller ved fusjonen mellom selskapene. Tap på fordringen vil ikke komme til fradrag og gevinst vil ikke komme til beskatning.»

Bakgrunnen for Skattedirektoratets vurdering er blant annet Benn Folkvords uttalelse i boka Skatt ved fusjon og fisjon s. 174 punkt 3.2.4.1 hvor:

«[d]et kan tenkes at man har fordringer mellom de fusjonerende selskapene. Fusjonen må som hovedregel medføre at fordringen bortfaller. Det kan reises spørsmål ved om det skal foretas et taps- eller gevinstoppgjør på fusjonstidspunktet.

Ved ordinære fordringer blir det vanligvis ikke aktuelt å foreta noe gevinst- eller tapsoppgjør. Gevinst eller tapsoppgjør forutsetter normalt at fordringen er ervervet for et annet beløp enn pålydende, eller at den er knyttet til et annet lands valuta.

Ettersom kreditor og debitor blir samme person etter sammenslåingen, har man ikke vunnet fordel ved kapital, jf. sktl. § 5-1, eller tap ved realisasjon, jf. sktl § 6-2. Man har dermed neppe hjemmel for verken skatteplikt eller fradragsrett. Dette innebærer at det oppstår skattemessige incitamenter og dermed et element av skattemessig diskontinuitet dersom de fusjonerende selskapene har fordringer med latent skatteplikt/fradragsrett mellom hverandre.»

I tillegg vises det til at:

«[t]ilsvarende har SFS i sak inntatt i Utv. 2001 s. 281 konkludert med at en fordring morselskapet hadde på datterselskapet ikke kunne undergis gevinstbeskatning på morselskapets hånd ved fusjon mellom de to selskapene.»

Sentralskattekontoret for storbedrifter sin uttalelse i 2015-607SFS gjelder et tilfelle hvor det er brukt omvurderingskonto, og fradragsført urealisert valutatap senere ikke er reversert. SFS uttaler at:

«Når lånene bortfaller som følge av at kreditor- og debitorposisjonen forenes ved fusjonen, skal lånene ikke lenger inngå ved beregning av omvurderingskontoen pr. 31.12. i fusjonsåret. Dette vil isolert sett medføre en reduksjon av omvurderingskontoen til A ASA, som vil utløse beskatning på selskapets hånd i fusjonsåret. Det beløp som kommer til beskatning vil tilsvare tidligere fradragsført urealisert valutatap knyttet til lånene.

[…]

Etter kontorets syn er det i dette tilfellet ikke nødvendig å vurdere om fusjonen innebærer at lånene realiseres. Det vises til at en eventuell realisasjon ville medført at valutagevinsten for den ene parten ville vært beløpsmessig den samme som valutatapet for den andre parten. Virkningen av at transaksjonene gjennomføres til skattemessig kontinuitet, og at lånene ikke inngår ved beregning av omvurderingskontoen pr. 31.12 i inntektsåret, medfører at beløp tilsvarende tidligere fradragsført urealisert valutatap kommer til beskatning. Etter kontorets syn er denne løsningen ikke i strid med det som er lagt til grunn i de to uttalelsene.»

Det er dermed kun i tilfeller hvor det er fradragsført urealisert valutatap som ikke senere er reversert at det kan bli tale om skattlegging ved bortfall av fordringen. Skattleggingen vil tilsvare tidligere fradragsført urealisert valutatap som reverseres.

I denne saken er latent valutagevinst p.t. NOK 150 000 000. Den latente valutagevinsten er ikke inntektsført for skatteformål ved bruk av omvurderingskonto. Basert på tidligere BFU 27/13 og uttalelse av Folkvord mener selskapet at lånet vil bortfalle uten å komme til beskatning. Da vil heller ikke urealisert valutagevinst komme til beskatning da eventuelt fradragsført urealisert valutatap allerede er reversert ved inntektsføring av senere urealisert valutagevinst.

6 Oppsummering

Som følge av det ovennevnte er det vår vurdering at den planlagte fusjonen kan gjennomføres skattefritt etter reglene i skatteloven § 11-11 (6) med videreføring av norske skatteposisjoner. I tillegg er det vår vurdering at lån mellom Mor AS og Datter Utland vil bortfalle uten at latent valutagevinst kommer til beskatning ettersom eventuelt tidligere fradragsført urealisert valutatap senere er reversert, slik at det p.t. er latent valutagevinst.

Det bes om en avklaring på om skattemyndighetene er enig i denne vurderingen. For Selskapet gjelder saken en fusjon av betydelige verdier slik at det anses å være av vesentlig betydning å få avklart forholdet anmodningen om bindende forhåndsuttalelse vedrører.

Vi ønsker etter dette en bindende forhåndsuttalelse på følgende forhold:

1. Fusjonen mellom Mor AS og Datter Utland kan gjennomføres som en skattefri grenseoverskridende fusjon etter skatteloven § 11-11 (6) med kontinuitet av norske skatteposisjoner.
2. Lån fra Mor AS til Datter Utland vil ved en fusjon av selskapene bortfalle uten å komme til beskatning for latent valutagevinst.»

2. Skattedirektoratets vurdering

2.1 Forutsetninger og avgrensninger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om:

• Fusjonen mellom Mor AS og Datter Utland kan gjennomføres som en skattefri grenseoverskridende fusjon etter skatteloven (sktl.) § 11-11 sjette ledd med kontinuitet av norske skatteposisjoner.
• Fusjonen mellom Mor AS og Datter Utland innebærer at lånet mellom partene er bortfalt uten at den latente valutagevinsten kommer til beskatning.

Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Videre legges det til grunn at fusjon av selskapene gjennomføres i henhold til gjeldende regnskaps- og selskapslovgivning. Det legges til grunn at det ikke er andre skatteposisjoner som søkes utnyttet ved de beskrevne disposisjoner.

Videre legges det til grunn at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner av betydning for vurderingen. Det tas ikke stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjon ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Skattedirektoratet kan ikke ta stilling til utenlandsk rett, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4, og innsender fremstilling og forutsetninger legges dermed til grunn basert på det som er opplyst uten nærmere prøving.

2.2 Vil lånet fra morselskapet Mor AS til datterselskapet bortfalle ved mor-datter-fusjonen uten at latent valutagevinst kommer til beskatning?

2.2.1 Rettslig utgangspunkt

Mor AS har bedt om en bekreftelse på at lån fra selskapet til Datter Utland vil bortfalle ved en fusjon av selskapene, uten at latent valutagevinst kommer til beskatning.

Spørsmålet om skatteplikt for valutagevinst på fordring i virksomhet reguleres av sktl. §§ 5-1 første ledd og 5-30 første ledd. Valutaelementet regnes sammen med utgangsverdien ved realisasjon av fordringen (sammenslåingsprinsippet), jf. Skatte-ABC V-1-3.1. Utenfor virksomhet følger skatteplikten av sktl. §§ 5-1 andre ledd og 9-9. Sktl. § 9-9 gjør unntak fra sammenslåingsprinsippet, slik at valutaelementet skilles ut til separat skattlegging, jf. Skatte-ABC V-1-3.2.1. Det følger av disse bestemmelsene at gevinsten er innvunnet når fordringen er realisert.

2.2.2 Oppstår det en skattepliktig valutagevinst ved fusjonen?

Siden valutagevinst på fordring innvinnes ved realisasjon av fordringen, må det først tas stilling til om fordringen vil bli realisert ved fusjonen. Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, herunder innfrielse eller bortfall av fordring, jf. sktl. § 9-2 første ledd. Om det er tilfelle her beror i utgangspunktet på en fastleggelse av de privatrettslige virkningene av fusjonen, se HR-2024-2073-A avsnitt 41 med videre henvisninger.

En mor-datterfusjon over landegrensene etter asl. § 13-25, jf. asal. § 13-36 innebærer en forenklet oppløsning og likvidasjon av et heleid datterselskap (vertikal fusjon). Siden datterselskapet er heleid, gjennomføres fusjonen uten fusjonsvederlag, se Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven til § 13-36. Skattedirektoratet legger til grunn at fusjonen innebærer at det utenlandske datterselskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet overføres til Mor AS i tråd med hovedregelen i asal. § 13-17, jf. § 13-33 (naturalutdeling).

Dette innebærer at lånet fra Mor AS ikke betales ned (innfris) før fusjonen eller i forbindelse med at fusjonsprosessen pågår. Fordringen med tilhørende valutagevinst vil dermed ikke anses realisert på et slikt grunnlag, altså laved ordinær innfrielse av fordringen, jf. sktl. § 9-2 første ledd bokstav d («innfrielse»).

Siden Mor AS er kreditor for lånet vil imidlertid oppløsningen av datterselskapet og naturalutdelingen i forbindelse med fusjonen, innebære at fordringen faller bort. Det privatrettslige grunnlaget for bortfallet er at ingen kan være sin egen kreditor. Fordringen, samt gjeldsforpliktelsen som påhviler datterselskapet, vil anses opphørt ved konfusjon, se Hagstrøm: Obligasjonsrett, 3. utgave, 2021, punkt 34.12, jf. også HR-2024-2073-A avsnitt 42. Når fordringen faller bort, vil den anses realisert etter sktl. § 9-2 første ledd bokstav d («bortfall av fordring»).

Som nevnt innledningsvis vil valutagevinst på fordring være innvunnet når fordringen realiseres. Om det oppstår skatteplikt for den latente valutagevinsten på fordringen, avhenger imidlertid av hva utgangsverdien skal settes til i gevinst- tapsberegningen. En gevinst forutsetter en positiv differanse mellom fordringens/valutaens utgangsverdi og inngangsverdi, se Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett, 9. utg., 2021 s. 322. Utgangsverdien skal som hovedregel settes til verdien av det vederlag som skattyteren får rett til når formuesobjektet (her fordringen) realiseres, se Magnus Aarbakke, Skatt på inntekt, 4. utg., 1990 s. 98 og Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett, 9. utg., 2021 s. 323. 

Det blir da avgjørende om Mor AS mottar et vederlag for fordringen når denne realiseres ved bortfallet, og i så fall hva vederlagets verdi skal settes til. Dette må som nevnt fastlegges basert på det privatrettslige grunnlaget. Siden det privatrettslige grunnlaget for bortfallet av fordringen er konfusjon som nevnt, legger Skattedirektoratet til grunn at det ikke mottas vederlag for fordringen: Fordringen faller bort fordi ingen kan være sin egen kreditor, og ikke fordi Mor AS mottar regulær oppfyllelse eller vederlag for fordringen Privatrettslig innebærer oppløsningen av datterselskapet at formuesmassen i datterselskapet flyter sammen med formuesmassen i morselskapet Mor AS, og det har «ingen mening å ‘oppfylle’ fordringen ved å foreta en overføring fra den ene masse til den annen», se Arnholm, Privatrett III, Almindelig obligasjonsrett, 2. utg.,1974 s. 212 (§ 23. Konfusjon).

Naturalutdelingen som Mor AS mottar ved oppløsningen av datterselskapet i forbindelse med fusjonen, vil privatrettslig være vederlag for oppgivelsen av aksjene i datterselskapet, jf. asal. § 13-17 første ledd nr. 1, jf. § 13-33. Det må da også legges til grunn ved anvendelsen av skattereglene, noe som også fremgår av sktl. § 10-37 første ledd. Verdien av dette vederlaget vil dermed skattemessig utgjøre utgangsverdien i gevinst- tapsberegningen på aksjene i datterselskapet etter sktl. § 10-32 første ledd, og altså ikke for noen del utgangsverdien for fordringen.

Etter Skattedirektoratets vurdering mottar Mor AS derfor ingen fordel når fordringen realiseres, og det vil dermed ikke være aktuelt å skattlegge noen valutagevinst. Denne konklusjonen sammenfaller med det Skattedirektoratet la til grunn i BFU 27/13 og BFU 15/18, se skatteetaten.no.

2.3 Grenseoverskridende fusjon etter skatteloven § 11-11 sjette ledd

Videre skal Skattedirektoratet ta stilling til om fusjonen mellom Mor AS og Datter Utland kan gjennomføres som en skattefri grenseoverskridende fusjon etter stktl. § 11-11 sjette ledd med kontinuitet av norske skatteposisjoner.

Det følger av sktl. § 11-11 sjette ledd at:

[f]usjon mellom overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge og selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen EØS-stat gjennomføres uten skattlegging av selskapene og aksjonærene når fusjonen skjer etter kapittel 13 i aksjeloven eller kapittel 13 i allmennaksjeloven. Bestemmelsene i §§ 11-6 til 11-10 gjelder tilsvarende. Norske skatteposisjoner videreføres med kontinuitet etter § 11-7. Annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i fusjonen, må ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Tilsvarende gjelder ved fisjon av selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen EØS-stat når overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven eller kapittel 14 i allmennaksjeloven

Bestemmelsen slår fast at aksjeselskap hjemmehørende i Norge kan være overtakende selskap ved en fusjon med et selskap som er hjemmehørende i en annen EØS-stat. Det er bare fusjoner som nevnt i asl./asal kap. 13 som kan gjennomføres uten beskatning.

At fusjonen skal gjennomføres etter prinsippene som følger av sktl.  § 11-7 innebærer at det er et vilkår at norske skatteposisjoner i overdragende selskap forut for fusjonen skal videreføres etter fusjonen. Slike posisjoner kan være knyttet til eiendeler som det overdragende selskap eier gjennom en norsk filial eller det kan være norske aksjonærer i overdragende selskap. Basert på innsenders beskrivelse av faktum legger Skattedirektoratet til grunn at det overdragende selskap før fusjonen ikke hadde norske skatteposisjoner. Siden det er tale om en mor-datterfusjon, hvor mor eier samtlige aksjer i det overdragende selskap, utstedes ikke vederlagsaksjer, jf. asal- § 13-36. Aksjene mor eier i datter vil derfor ikke videreføres etter fusjonen.

Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at overdragende selskap Datter Utland er et selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i Utland. Videre legger Skattedirektoratet til grunn at den planlagte fusjonen gjennomføres i henhold til kapittel 13 i aksjeloven, som en grenseoverskridende mor-datterfusjon uten vederlag, jf. asl. § 13-25, jf. asal. §13-36.

Som nevnt skal norske skatteposisjoner i overdragende selskap videreføres med kontinuitet etter sktl. § 11-7, jf. § 11-11 sjette ledd, tredje punktum. Det forutsettes som opplyst at Datter Utlands skatteposisjoner utelukkende er knyttet til utenlandske forhold og at det dermed ikke vil være noen skatteposisjoner i overdragende selskap som skal videreføres til kontinuitet.

Ved gjennomført grenseoverskridende mor-datterfusjon er Mor AS sin aksjonærposisjon erstattet av en direkte eierposisjon i Datter Utlands eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet, jf. asl. § 13-25 og asal. § 13-36, jf. asal. § 13-17 første ledd nr. 1 og 3, jf. § 13-33. Norske skattemessige verdier på de eiendeler og forpliktelser som måtte bli tatt inn i norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen, vil bli fastsatt etter de inntaksregler som måtte gjelde for hver og en av dem.

På bakgrunn av de forutsetningene som er tatt, er konklusjonen at fusjonen oppfyller vilkårene for skattefri fusjon etter sktl. § 11-11 sjette ledd.