Innledning

Saken gjaldt spørsmålet om de skattemessige konsekvenser av at en ledende ansatt fikk tegne aksjer i arbeidsgiverselskapet under tilsvarende vilkår som etter Kruse Smith-modellen, hvor blant annet kontantvederlaget som ble betalt ved tegningstidspunktet var lavere enn markedsverdien på aksjene. Skattekontoret tok blant annet stilling til hvordan differansen mellom kontantvederlaget som ble betalt og markedsverdien (restvederlaget) skulle klassifiseres.

Skattekontoret konkluderte med at restvederlaget skulle klassifiseres som et lån og at normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold kunne benyttes. Eventuell fremtidig avkastning og gevinst av aksjene skulle skattlegges etter aksjonærmodellen, mens eventuell fordel ved bortfall av betalingsforpliktelsen tilknyttet lånet skulle anses som arbeidsinntekt.

Innsenders fremstilling av faktum

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det planlegges at skattyter, også omtalt som «den ansatte» tas opp som medeier i Selskapet.

Selskapet er en del av et konsern som tilbyr diverse rådgivning og tjenester innen kontor. Selskapet eier samtlige aksjer i et datterselskap som igjen eier samtlige aksjer i to operative selskap.

Skattyter er i dag en ledende ansatt i konsernet med datterdatter-selskapet («arbeidsgiverselskapet») av Selskapet som arbeidsgiver. Det planlegges at skattyter enten personlig eller gjennom et eget holdingselskap opptas som medeier i Selskapet.

Det foreligger et utkast til avtale om tegning av aksjer i Selskapet. Hovedelementene i utkastet er følgende:

• Holdingselskapet eller skattyter personlig tegner aksjer i Selskapet i samsvar med aksjeloven kapittel 10. Investeringen i aksjene foretas til markedsverdi, angitt til kr 100 per aksje i avtaleutkastet punkt 2. Markedsverdi vil bli beregnet på tegningstidspunktet. Vederlaget for aksjene er fast og ikke gjenstand for justering.

• Skattyter tegner aksjene til tegningskurs på 10 prosent av estimert markedsverdi, i avtaleutkastet angitt til kr 10 per aksje. Tegningsbeløpet innbetales kontant til Selskapet.

Differansen mellom kontantvederlaget og markedsverdi på aksjene, det vil si 90 prosent eller kr 90 per aksje, anses som et betinget tilleggsvederlag eller restvederlag.

På bakgrunn av usikkerheten knyttet til prisstigningen, legges det opp til at skattyter ikke skal bære tapsrisiko knyttet til oppgjør av restvederlaget. Dette betyr at skattyter ikke skal betale mer for aksjene enn fremtidig salgsverdi oppad begrenset til restvederlaget.

• Skattyter kan ikke selge, pantsette, overføre eller på annen måte disponere over aksjene i en periode på 3 år etter tegningstidspunktet. Dette gjelder ikke for det tilfellet at aksjer selges som ledd i salg av alle aksjene i Selskapet, eller at aksjene stilles som sikkerhet for restvederlaget.

• Salgsbegrensningen på aksjene vil gradvis opphøre i løpet av bindingstiden, det vil si at skattyter får fullstendig råderett over 1/36-del av aksjene hver måned.

• Oppgjør av restvederlaget skjer dersom det utdeles utbytte på aksjene fra Selskapet eller dersom aksjene selges ved at det fra salgsvederlaget trekkes fra en verdi lik restvederlaget som utbetales til skattyter. Ved utbytte skal dette tilfalle Selskapet i henhold til aksjeloven § 4-8 første ledd annen setning, frem til restvederlaget er oppgjort.

Dersom aksjene selges og salgsvederlaget er likt eller lavere enn restvederlaget, skal hele det faktiske salgsvederlaget tilfalle Selskapet. Dersom salgsvederlaget er lavere enn restvederlaget er skattyter ikke forpliktet til å betale Selskapet differansen mellom oppnådd salgsvederlag og restvederlaget. Dersom fritak for oppgjør av differansen anses som skattepliktig arbeidsinntekt for skattyter, legges det opp til en eventuell lønnsinnberetning som ikke gir grunnlag for pensjonsopptjening eller feriepenger.

• Partene anser restvederlaget som betinget vederlag om skal innfris. Subsidiært, dersom skattemyndighetene anser restvederlaget som en kreditt, legges det opp til at den rentefordel som skattyter som ansatt måtte få på fordringen i dens løpetid beskattes som fordel vunnet ved arbeid. I en slik situasjon legges det opp til at det skal betales en rente på restvederlaget. Renten settes til markedsrente som vurderes å tilsvare den til enhver tid gjeldende normrente som gjelder for rimelige lån i arbeidsforhold, for tiden 1,3 prosent. Den avregnes og gjøres opp 31.12 hvert år inntil restvederlaget er betalt.

• Avtaleutkastet er bygget på samme modell som ble benyttet i saken avgjort av Høyesterett 11.05.2000, Kruse Smith.

• Hovedaksjonæren i Selskapet i dag har når som helst mulighet til å velge å tilby skattyter å erverve eksisterende aksjer fra Selskapet fremfor å tegne nye aksjer i Selskapet. Velger hovedaksjonæren dette skal alle betingelser i avtalen gjelde tilsvarende for dette ervervet.

Ut fra det som fremgår, ønskes følgende spørsmål bekreftet av skattekontoret:

1. Tegning av aksjene mot kontantvederlaget og med betinget restvederlag anses ikke som tegning av aksjer til underkurs.

2. Fremtidige aksjeinntekter (utbytte og gevinst) på aksjene beskattes som kapitalinntekter i samsvar med skatteloven § 2-38 (fritaksmetoden) dersom aksjene eies av Holdingselskapet eller i samsvar med skatteloven § 10-10 til § 10-12 (aksjonærmodellen) dersom aksjene eies direkte av skattyter, og ikke som skattepliktig arbeidsinntekt på skattyters hånd i medhold av skatteloven § 5-1, jf. § 5 10.

3. Restvederlaget anses skattemessig som et betinget tilleggsvederlag, og ikke lån/kreditt, uten plikt til å betale rente. Subsidiært, dersom restvederlaget skattemessig anses som et lån bes det om en bekreftelse på at normrenten for rimelig lån i arbeidsforhold, for tiden 1,3 prosent, kan benyttes og at det dermed ikke foreligger noen skattepliktig rentefordel for skattyter.

Innsenders fremstilling av jus

Hva gjelder spørsmål en, viser innsender til skatteloven § 5-1 hvor det fremgår at fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet er skattepliktig inntekt. Det vises til at dersom skattyter erverver aksjene til underpris, det vil si at prisen man betaler er lavere enn markedsprisen for aksjene, kan underprisen anses som skattepliktig fordel som kan være gjenstand for lønnsbeskatning.

Det er anført at det ikke foreligger skattepliktig underkurs i denne saken. Det vises til at avtaleutkastet er basert på samme modell som er avgjort av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2000 s. 758, Kruse Smith. Ifølge innsender er det etter dommen avklart at tegning av aksjer i henhold til Kruse Smith-modellen ikke anses som erverv av aksjer til underkurs. Det betyr at selve tegningen av aksjene med et tegningsbeløp i denne saken på 10 prosent av estimert markedsverdi, ikke utløser beskatning for skattyter.

Etter innsenders syn har skattekontoret bekreftet at tegning av aksjer i henhold til Kruse Smith-modellen ikke utgjør tegning til underkurs. Innsender viser blant annet til BFU 2/02 og BFU 42/06, og mener at det ikke foreligger skattepliktig fordel for skattyter i form av underkurs ved tegning av aksjene i henhold til avtaleutkastet.

Utgangspunktet ved spørsmål to, om utbytte og gevinst på aksjene skal beskattes som kapitalinntekt eller som arbeidsinntekt, er skatteloven § 5-1 som fastsetter at fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet anses som skattepliktig inntekt.

Innsender viser til at skattyters ansettelsesforhold ikke er tilstrekkelig til å beskatte aksjeinntektene som arbeidsinntekt, og henviser blant annet til Høyesterett i Rt. 2000 s. 758, Kruse Smith og Rt. 2000 s. 1739, Pre Finans, samt et sitat i boken «Bedrift, selskap og skatt», Zimmer/BAHR 7. utgave s. 597 punkt 24.2.1. I sitatet fremgår det blant annet at ansettelse kan være en viktig forutsetning for aksjeinnehavet, men har ingen selvstendig betydning for den skattemessige behandlingen når det er gjort en reell kapitalinvestering.

Ifølge innsender innebærer avtaleutkastet at holdingselskapet eller skattyter vil ha økonomisk tapsrisiko, samt en oppside som en alminnelig investor. Et kontantvederlag på 10 prosent og restvederlaget på 90 prosent ligger godt innenfor modellen som ble akseptert av Høyesterett i Kruse Smith-dommen. Der fikk ledende ansatte anledning til å tegne aksjer i arbeidsgiverselskapet mot å betale et kontantbeløp på kr 10, mens virkelig verdi var kr 143,02. Differansen på kr 132,02 ble gjort opp ved fremtidig salg. De ansatte i Kruse Smith hadde ellers ingen tilbakebetalingsplikt og risikerte derfor kun innskuddet på kr 10, som kun utgjorde 7 prosent av aksjeverdien. Ifølge innsender la Høyesterett vekt på at kr 10 per aksje utgjorde et tilstrekkelig tapspotensial på aksjen og investeringen ble dermed foretatt som en alminnelig investor.

I denne saken er tapspotensialet større enn i Kruse Smith-dommen, blant annet ved at kontantdelen er på 10 prosent mot ca. 7 prosent i dommen. Det vises også til at Kruse Smith-modellen er akseptert av Skattedirektoratet i publiserte bindende forhåndsuttalelser som BFU 2/02 og BFU 42/06.

Innsender mener dermed at fremtidig utbytte og gevinst på aksjene skal beskattes som kapitalinntekter i henhold til fritaksmetoden dersom aksjene eies av holdingselskapet, eller i samsvar med aksjonærmodellen dersom aksjene eies direkte av skattyter, og ikke som arbeidsinntekt for skattyter i henhold til skatteloven § 5-1, jf. § 5-10.

I forbindelse med spørsmål tre, om restvederlaget utgjør et betinget vederlag og ikke kreditt/lån, viser innsender til at ved den skattemessige bedømmelsen må den privatrettslige realiteten legges til grunn, jf. blant annet Høyesteretts dom av 17.06.2009, Gaard/Tveit, premiss 54. Det vises også til at sentrale kjennetegn ved et lån er at det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt og at mellomværende renteberegnes, jf. blant annet Høyesteretts dom av 17.02.2017, Rauma Energi AS.

I denne saken er det, etter innsenders oppfatning, en rekke forhold som tilsier at restvederlaget skattemessig skal klassifiseres som et betinget restvederlag. Blant annet følger det av avtaleutkastet at restvederlaget er et betinget vederlag som skattyter eller holdingselskapet kun må betale ved en eventuell fremtidig realisasjon av aksjene hvor vederlaget overstiger kontantvederlaget. Skattyter har ingen plikt til å betale restvederlaget hvis vederlaget tilsvarer eller er lavere enn kontantvederlaget. Så lenge skattyter ikke har betalingsplikt for restvederlaget i en tapssituasjon, taler det klart for at restvederlaget ikke skattemessig kan anses som kreditt eller lån.

Videre antar innsender at restvederlaget ikke skal balanseføres regnskapsmessig som en fordring, men behandles som en betinget eiendel som følge av den usikkerheten som er knyttet til restvederlaget. Store foretak skal i regnskapet opplyse om betingede eierandeler som restvederlaget i note til regnskapet, jf. NRS 13 «Usikre forpliktelser og betingede eiendeler» s. 10.

Selskapsrettslig må det, ifølge innsender, vurderes om restvederlaget er å «stille midler til rådighet eller gi kreditt», jf. aksjeloven § 8-10. Bestemmelsen kommer til anvendelse dersom selskapet «stiller midler til rådighet» i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet. Uttrykket må tolkes i lys av at hovedformålet med bestemmelsen er å beskytte egenkapitalen i selskapet og hindre omgåelser av restriksjonene for erverv av egne aksjer.

Innsender anfører at restvederlaget faller utenfor ordlyden av «stille midler til rådighet», og viser til artikkel av Knut Kaasen i Tidsskrift for forretningsjus 3/2000 hvor det blant annet fremgår følgende:

«"Stille til rådighet" må etter alt å dømme oppfattes slik at selskapet overfører rådighet over midler fra selskapet til en annen.»

Ifølge innsender medfører restvederlaget ingen overføring av rådighet over midler fra Selskapet til andre. Det vises også til Rettsdatas kommentar til aksjeloven § 8-10 av Hugo Matre note 1538. Ut fra henvisningene mener innsender at restvederlaget er et betinget vederlag som etter sin natur ikke kan likestilles med lån og/eller sikkerhetsstillelse etter aksjeloven § 8-10. Det vises til følgende fra Hugo Matre:

«Anvendelse av standarden "stille midler til rådighet" må etter dette begrenses til særlige unntakstilfeller hvor selskapets interesser ikke er tilstrekkelig ivaretatt.»

I denne saken vil restvederlaget regnskapsmessig føres som en betinget eiendel hos selskapet, og dette underbygger etter innsenders oppfatning at det faller utenfor den rettslige standard «stille midler til rådighet» etter aksjeloven § 8-10. Restvederlaget er betinget etter avtalen og skal kun gjøres opp dersom fremtidige begivenheter inntrer uten ubetinget tilbakebetalingsplikt.

Restvederlaget kan videre neppe klassifiseres som kreditt etter konkurslovgivningen, som kan inndrives av et konkursbo dersom Selskapet skulle gå konkurs. Dette fordi avtalen mellom Selskapet og skattyter tydelig regulerer at forpliktelsen til å betale restvederlaget faller bort dersom Selskapet går konkurs.

Basert på det som er fremstilt, må det etter innsenders syn legges til grunn at restvederlaget både selskapsrettslig og etter alminnelige formuerettslige regler ikke er lån eller kreditt, men et betinget vederlag.

Innsender viser subsidiært til at dersom skattekontoret kommer til at restvederlaget skal klassifiseres som lån, så kommer reglene om rimelig lån i arbeidsforhold til anvendelse. Det vil da legges opp til at det skal betales rente på restvederlaget. Renten settes til markedsrente som vurderes å tilsvare den til enhver tid gjeldende normrente som gjelder for rimelige lån i arbeidsforhold, nå for tiden 1,3 prosent.

Reglene om rimelige lån i arbeidsforhold er nærmere regulert i skatteloven § 5-12 fjerde ledd med tilhørende forskrift. I forskriften § 5-12-2 er långiver definert slik:

«Som långiver i arbeidsforhold regnes arbeidsgiver som yter lån til låntaker som nevnt i § 5-12-3. Arbeidsgiveren regnes også som långiver når vedkommende er formidler av lånet eller lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Som lån i arbeidsforhold anses dermed også lån fra
a. andre selskaper i et konsern,
b. andre virksomheter som drives av arbeidsgiveren eller i fellesskap med andre,
c. andre hvor arbeidsgiveren garanterer for lånet,
d. pensjonskasser, fondsinnretninger o.l. som arbeidsgiver har opprettet eller som følger av avtale».

Skattyter er ansatt i arbeidsgiverselskapet mens restvederlaget ytes i utgangspunktet av Selskapet som eneaksjonær i arbeidsgiverselskapet. Selskapet vil dermed anses som långiver i henhold til skattelovforskriften § 5-12-2 bokstav a foran. Dersom hovedaksjonær benytter sin rett til å tilby aksjene til skattyter i stedet for tegning av aksjer etter avtaleutkastet punkt 2.4, antas det at hovedaksjonær anses som långiver etter forskriften. Det anføres videre at skattyter vil bli ansett som låntaker i relasjon til skattelovforskriften § 5-12-2 første ledd.

Det bes om en bekreftelse på at normrenten i henhold til reglene om rimelige lån i arbeidsforhold, for tiden 1,3 prosent, aksepteres som markedsrente for restvederlaget, og at det dermed ikke foreligger noen skattepliktig rentefordel for skattyter.

Skattekontorets vurderinger

Problemstilling, forutsetninger og avgrensning

Skattekontoret skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til de skattemessige virkningene av en aksjeincentivmodell for ansatt.

Skattekontoret skal først ta stilling til de(n) skattemessige virkningen(e) av at den ansatte på tegningstidspunktet skal betale et lavere vederlag enn virkelig verdi for aksjene.

Skattekontoret skal deretter ta stilling til om skattyters fremtidige utbytte og gevinst på aksjene skal beskattes etter aksjonærmodellen i skatteloven § 10-11 og § 10-31 eller som arbeidsinntekt i henhold til skatteloven § 5-10.

Forutsatt at restvederlaget skal behandles som et lån, skal skattekontoret også ta stilling til spørsmålet om normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold i henhold til skatteloven § 5-12 kan benyttes, samt spørsmålet om bortfall av betalingsforpliktelse ved realisasjon av aksjer utløser fordelsbeskatning i henhold til skatteloven § 5 1, jf. § 5-10 jf. § 12-2 bokstav a.

Skattekontoret kan i samsvar med skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4 tredje ledd kun ta stilling til skattepliktiges egne forhold. Ettersom det ikke er bedt om bindende forhåndsuttalelse for skattyters (holding)selskap og betalt gebyr for dette, tar skattekontoret ikke stilling til om fremtidig utbytte og gevinst på aksjene skal beskattes i henhold til fritaksmetoden for skattyters selskap.

Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at vi ikke tar stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Vi tar herunder ikke stilling til eventuell skatteplikt som følge av skattyters tidlige fratreden i henhold til avtaleutkastet.

Skattekontoret forutsetter for øvrig at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes, herunder at den beregnede markedsverdien på aksjene reflekterer reell markedsverdi på tegningstidspunktet.

Innsender har ikke redegjort for faktum eller spørsmål av betydning for skatteloven § 10-11 fjerde ledd og FSFIN § 10-11-1 bokstav d. Dersom skattekontoret kommer til at det foreligger kreditt/lån, er det en forutsetning for uttalelsen at kreditten/lånet faller inn under utbytteunntaket i FSFIN § 10-11-1 bokstav d.

Skattemessig virkning ved tegning av aksjer

Det første skattekontoret skal ta stilling til er hvordan restvederlaget, altså differansen mellom vederlaget på kr 10 per aksje og markedsverdien på kr 100 per aksje i Selskapet skal klassifiseres.

Som hovedregel skal enhver «fordel vunnet ved arbeid» skattlegges som arbeidsinntekt, jf. skatteloven § 5 1 og § 5-10. Ansatte som på grunn av ansettelsesforholdet erverver aksjer i arbeidsgiverselskapet til underkurs, vil oppnå en fordel vunnet ved arbeid. Fordelen utgjør differansen mellom aksjens markedsverdi og det vederlaget som den ansatte betaler for aksjen. Innsender hevder at det ikke foreligger en skattepliktig underkurs. Videre at restvederlaget skattemessig anses som et betinget tilleggsvederlag, og ikke lån/kreditt.

I denne saken skal den ansatte betale et kontantvederlag på kr 10 per aksje for aksjer som har en markedsverdi på kr 100 per aksje. Differansen mellom kontantvederlaget og markedsverdien er 90 prosent og tilsvarer kr 90 per aksje. Differansen omtales av innsender som et betinget tilleggsvederlag eller «restvederlag». Den ansatte skal ikke bære tapsrisiko knyttet til oppgjør av restvederlaget, som vil si at han ikke skal betale mer for aksjene enn fremtidig salgsverdi oppad begrenset til restvederlaget. Oppgjør av restvederlaget skjer ved realisasjon av aksjene eller ved utbytteutdeling. Avtalevilkårene innebærer at dersom aksjene faller i verdi fram til realisasjonstidspunktet, vil den ansattes plikt til å betale restvederlaget reduseres eller bortfalle. Dersom aksjene stiger i verdi frem til realisasjon, vil betalingsplikten være oppad begrenset til restvederlaget.

Som det fremgår av innsenders faktumbeskrivelse i anmodningen, er avtalen bygget på samme modell som ble benyttet i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2000 s. 758 (Kruse Smith). Saken gjaldt et tilfelle hvor ledende ansatte fikk tegne aksjer til underpris i arbeidsgiverselskapet. De ansatte betalte kr 10 for aksjer som ved ervervet hadde en beregnet matematisk verdi på kr 143,02. Det var avtalt at underprisen skulle komme til fradrag dersom aksjene steg i verdi ved tidspunktet for realisasjon. Ved realisasjon etter eventuell kursnedgang ville betalingsforpliktelsen tilknyttet terskelverdien eller underprisen bortfalle. De ansatte hadde dermed kun risiko for det faktiske vederlaget som ble betalt, ca. 7 prosent av aksjenes verdi. Dersom de ansatte sluttet i selskapet, hadde de plikt til å overdra aksjene til hovedaksjonæren til en bestemt matematisk verdi, men med fradrag for den samme underprisen som ved kjøp. Høyesterett uttaler på side 768 følgende:

«Det er riktig at de aksjer som ble tegnet ved kapitalutvidelsen i 1987, ble ervervet til underpris. Men som følge av bestemmelsen i aksjonæravtalen om at det ved innløsning av aksjene skulle gjøres fradrag for verdien av underkursen, ble denne fordelen aldri realisert. Den eneste fordel som de ankende parter har fått, er at de i perioden fra 1987 til 1991 har fått utøve aksjonærrettigheter over aksjer som var mer verdt enn det de hadde betalt for dem. Etter mitt syn må verdien av den kreditt som de ankende parter på denne måte har fått stilt til disposisjon, anses som fordel vunnet ved arbeid. Dette er imidlertid en fordel som ligningsmyndighetene ikke har beskattet, og Høyesterett kan derfor ikke avsi dom for at denne skal beskattes.»

Ifølge Høyesterett kunne ikke verdien av underkursen skattlegges ettersom den ikke var realisert. Den eneste fordel som de ansatte fikk, var at de hadde fått utøve aksjonærrettigheter over aksjer som var mer verdt enn det de hadde betalt for dem. Etter Høyesteretts syn «må verdien av den kreditt som de ankende parter på denne måte har fått stilt til disposisjon, anses som fordel vunnet ved arbeid.» Det er altså den kreditt som de ankende parter «på denne måte» har fått stilt til disposisjon, som anses som en fordel vunnet ved arbeid. Uttalelsen fra Høyesterett er på dette punktet et obiter dictum.

I sitatet fra Kruse Smith gir Høyesterett uttrykk for at underprisen ikke kan skattlegges som fordel vunnet ved arbeid ved ervervet av aksjene. Dette er også lagt til grunn i etterfølgende forvaltningspraksis. I BFU 2/02 ble det uttalt at underprisen ikke kunne skattlegges som fordel vunnet ved arbeid da underprisen ikke var å anse som realisert. I BFU 16/02 er uttalelsen forstått som at underprisen måtte anses som en kreditt for de ansatte, og at denne kreditten måtte anses som en fordel vunnet ved arbeid.

Skatteetaten mottar en rekke anmodninger om bindende forhåndsuttalelser vedrørende de skattemessige konsekvensene av denne typen aksjeincentivmodeller. Som følge av dette publiserte Skattedirektoratet en prinsipputtalelse den 03.01.2022 hvor det ble foretatt en generell skattemessig vurdering av aksjeincentivordninger etter Kruse Smith-modellen. Etter at prinsipputtalelsen ble publisert, har Skattedirektoratet på nytt gjennomgått denne typen aksjeincentivmodeller og avgitt en oppdatert uttalelse, publisert 28.03.2022. Denne prinsipputtalelsen erstatter prinsipputtalelsen av 03.01.2022.

Prinsipputtalelsen av 28.03.2022 viser til avgjørelsen i Kruse Smith og Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans). Det fremgår at det ut fra disse høyesterettsavgjørelsene må foretas en konkret vurdering av den ansattes anskaffelses- og avhendelsesvilkår for å avgjøre om det foreligger en fordel som skal beskattes som arbeidsinntekt. Ved vurderingen av den skattemessige behandlingen ved erverv av aksjer fremgår følgende:

«Hvis aksjene er ervervet til en lavere pris enn det en uavhengig part ville betalt for aksjene, vil det foreligge en underpris ved ervervet. En eventuell underpris skattlegges som en fordel vunnet ved arbeid på ervervstidspunktet, jf. skatteloven § 5-1. I incentivmodellen som omhandles i denne uttalelsen vil det foreligge en underpris med mindre differansen mellom det som betales ved ervervet og markedsprisen for skatteformål kan anses som et reelt lån/kreditt.

I Kruse Smith-dommen la Høyesterett til grunn at det foreligger en kreditt. Den kreditten som etableres må etter Skattedirektoratets syn behandles som et lån. Lånet anses dermed som en del av vederlaget for aksjene. Det kan i slike tilfeller ikke få noen betydning om partene i avtalen har benevnt kreditten som et lån, et betinget vederlag, restkjøpesum el. Den økonomiske realiteten er den samme for den ansatte uansett avtalens utforming; den ansatte betaler en mindre del av markedsverdien på ervervstidspunktet, restvederlaget utsettes til realisasjon, og plikten til å betale restvederlaget bortfaller helt eller delvis hvis aksjen skulle falle i verdi. Det er derfor ingen grunn til å skille på de skattemessige konsekvensene i disse sakene.»

Det er i disse tilfellene altså ikke en underpris som skal anses som en skattepliktig fordel på ervervstidspunktet. Restvederlaget må i henhold til Kruse Smith og etterfølgende forvaltningspraksis behandles som et lån. De økonomiske realitetene i foreliggende sak er etter skattekontorets syn slik som beskrevet over i prinsipputtalelsen.

Som innsender påpeker, er det mest sentrale kjennetegn ved lån at det foreligger en ubetinget tilbakebetalingsplikt.

Etter avtaleutkastet foreligger det en alminnelig tilbakebetalingsplikt med mindre aksjene på et senere realisasjonstidspunkt har tapt seg i verdi utover kontantinnskuddet. Videre vil skattyter allerede fra tegningstidspunktet disponere over aksjene som aksjonær.

Det er ikke bare realisasjon av aksjene som utløser betalingsplikten for restvederlaget. Eventuell utbytteutdeling på aksjene som tegnes skal også benyttes til å nedbetale restvederlaget. Utbytte på aksjene skal, ifølge avtaleutkastet, tilfalle selskapet i henhold til aksjeloven § 4-8 første ledd annen setning helt til restvederlaget er oppgjort. Ved all utbytteutdeling i Selskapet etter at den ansatte har ervervet aksjene, skal hans andel av utbyttet dermed tilfalle arbeidsgiver frem til restvederlaget er oppgjort. Arbeidsgiver sikrer seg med det rettsvern for restvederlaget og sørger for at restvederlaget blir gjort opp før eventuelt utbytte kan tilfalle den ansatte.

Høyesteretts uttalelser i Kruse Smith, herunder obiter dictumet, er tillagt stor vekt i forvaltningspraksis i den type saker anmodningen gjelder. Dette ved at underkursen i disse tilfellene har blitt behandlet som et lån for den ansatte, selv om det er betingelser knyttet til oppgjøret. Skattekontoret viser til Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelser i BFU 2/02 og 16/02, som har blitt fulgt opp av skattekontorene. Basert på Høyesteretts uttalelser og den etterfølgende forvaltningspraksis, er skattekontoret av den oppfatning at det i saker med et sammenlignbart faktum som i Kruse Smith-dommen må legges til grunn at den kreditt som oppstår skal behandles som lån, jf. også prinsipputtalelse av 28.03.22.

Skattekontoret legger etter dette til grunn at underprisen skal behandles som kreditt/lån.

Skattekontoret konkluderer med at tegning av aksjer med kontantvederlag kr 10 per aksje, som har en virkelig verdi på kr 100, innebærer en kreditt for differansen som skal behandles som lån for skattyter i henhold til skatteloven § 5 1, jf. § 5-10. Tegning av aksjene som finansieres med kontantvederlag og lån, vil da ikke medføre beskatning for tegning av aksjer til underkurs for den ansatte.

Om utbytte og gevinst ved realisasjon av aksjene skal beskattes som kapitalinntekt

Det neste spørsmålet er om fremtidig utbytte og gevinst av aksjene skal besattes etter aksjonærmodellen i skatteloven § 10-10 flg. og § 10-30 flg. eller om utbytte og gevinst skal beskattes som arbeidsinntekt for skattyter i henhold til skatteloven § 5-10.

Utgangspunktet etter skatteloven § 5-20 er at avkastning av kapitalobjekter, herunder aksjer, skal anses som kapitalinntekt og ikke som arbeidsinntekt. Dersom avkastningen skyldes arbeidsforholdet kan den imidlertid bli klassifisert som arbeidsinntekt etter skatteloven § 5-10.

Ifølge avtaleutkastet vil skattyter ha lik rett som øvrige aksjonærer til utbytte etter at restvederlaget er oppgjort. Avtalen har ikke regulering som knytter retten til eller omfanget av utbytte og realisasjonsvederlag til den ansattes arbeidsinnsats. Skattekontoret forutsetter derfor at avkastning på aksjene etter ervervet vil basere seg på markedsmessige vilkår og har ingen sammenheng med selve ansettelsesforholdet. Slik skattekontoret ser det, vil det da ikke være en slik tilknytning mellom arbeidsforholdet og avkastning på aksjene at utbytte og gevinst kan klassifiseres som arbeidsinntekt.

Skattekontoret viser videre til prinsipputtalelse av 28.03.2022 punkt 2.4 og 3, hvor det fremgår at utdelinger i eiertiden normalt vil skattlegges som fordel vunnet ved kapital.

Skattekontoret konkluderer med at fremtidig utbytte og gevinst på aksjene skal beskattes etter aksjonærmodellen i skatteloven § 10-10 flg. og § 10-30 flg. for skattyter.

Om normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold kan benyttes

Det neste spørsmålet er om normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold i henhold til skatteloven § 5-12, jf. FSFIN § 5-12-2 kan benyttes.

Ifølge skatteloven § 5-12 fjerde ledd skal fordel ved rimelige lån i arbeidsforhold fastsettes til differansen mellom en normrentesats og lånets faktiske rentesats. I forskriften til skatteloven, FSFIN § 5-12-2 er långiver definert som arbeidsgiver, men også som långiver når

«vedkommende er formidler av lånet eller lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Som lån i arbeidsforhold anses dermed også lån fra andre selskaper i et konsern».

Skattyter er ansatt i konsernet med arbeidsgiverselskapet som arbeidsgiver. Arbeidsgiverselskapet er 100 prosent eid av et selskap, som igjen er 100 prosent eid av Selskapet som er det ultimate morselskapet. Aksjene skal tegnes i, og dermed restvederlaget ytes av det ultimate morselskapet. Den formelle arbeidsgiveren til den ansatte er dermed datterdatter-selskapet til det selskapet som den ansatte skal opptas som medeier i. Det legges til grunn at arbeidsgiveren likevel regnes som långiver når lånet ytes fra et selskap i samme konsern som arbeidsgiverselskapet, jf. FSFIN § 5-12-2.

I prinsipputtalelsen av 28.03.2022 uttales følgende med hensyn til spørsmålet om beskatning av fordel ved rimelig lån eller kreditt i aksjeincentiv-sakene etter Kruse Smith-modellen:

«Når det foreligger en kreditt/lån tilsvarende restvederlaget, må det vurderes om lånet vil få noen skattemessige konsekvenser for den ansatte. Fordel i form av rimelig rente på lån er skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid når lånet er foranlediget av arbeidsforholdet. Lånet/kreditten er gitt i forbindelse med aksjeincentivordningen rettet mot ansatte. Dersom lånet ytes rentefritt, eller til en lavere rente enn den ansatte ville kunne oppnå uavhengig av arbeidsforholdet, vil fordelen av en slik lavere rente i prinsippet være skattepliktig som lønn.

Lånet vil som hovedregel være omfattet av reglene om rimelige lån i arbeidsforhold når det er gitt av arbeidsgiver, jf. skatteloven § 5-12 4. ledd og FSFIN § 5-12-A. Det vil foreligge en skattepliktig fordel dersom avtalt rente er lavere enn normrenten.

For en nærmere beskrivelse av i hvilke tilfeller lån fra andre enn arbeidsgiver er omfattet av disse reglene vises det til Skatte-ABC 2021/22 "Lån i arbeidsforhold" punkt 4.2.

Dersom lånet er gitt utenfor rammene av skatteloven § 5-12 4. ledd og FSFIN § 5-12 A, og avtalt rente er lavere enn markedsrenten, vil forskjellen mellom avtalt rente og markedsrente være en skattepliktig fordel for de ansatte.»

Vi har ovenfor konkludert med at restvederlaget i denne saken skal behandles som et lån i arbeidsforhold. Reglene om rimelige lån i arbeidsforhold i henhold til skatteloven § 5-12 fjerde ledd, jf. FSFIN § 5-12 A kan derfor komme til anvendelse, forutsatt at de øvrige vilkår som ikke er behandlet her er oppfylt.

Skattekontoret konkluderer med at normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold i henhold til skatteloven § 5 12, jf. FSFIN § 5-12 A kan benyttes.

Om bortfall av betalingsforpliktelsen skal anses som lønn

Det siste skattekontoret skal ta stilling til er om fordel ved reduksjon eller bortfall av betalingsforpliktelsen, ved eventuell fall i markedsverdien ved senere salg eller innløsning av aksjene, skal anses som lønn for skattyter i henhold til skatteloven § 5-1, jf. § 5-10.

Det følger av skatteloven § 5-1 og § 5-10 at «fordel vunnet ved arbeid» skal skattlegges som arbeidsinntekt. En «fordel» i arbeidsforhold er ytelse som den ansatte får som følge av arbeidsforholdet. Ettergivelse av kreditt vil være en fordel, men det må tas stilling til hvordan fordelen vil innvinnes ved en eventuell nedgang i markedsverdien på aksjene. Ettersom det er arbeidsgiver som vil ettergi kreditt er det mest nærliggende å knytte fordelen til arbeidet, og ikke til for eksempel kapital i henhold til skatteloven § 5 20, eller gave i henhold til § 5-50 tredje ledd.

I Kruse Smith ble ikke ettergivelse av kreditt til aksjonærene behandlet ettersom det i den saken forelå verdiøkning på aksjene i eiertiden. Skattedirektoratet har i BFU 16/02 slått fast at en slik gjeldsettergivelse som i det foreliggende må behandles som lønn for den ansatte. Også i etterfølgende praksis er tilsvarende vurderinger lagt til grunn, jf. for eksempel Skatteklagenemnda i NS 57/2017 som gjaldt ettergivelse av et markedsmessig lån gitt til et styremedlem ved kjøp av aksjer.

Skattyter får ved tegningen av aksjer fulle aksjonærrettigheter i Selskapet, et selskap i konsernet som han er ansatt i. Som skattekontoret tidligere er kommet frem til, vil restvederlaget ved skattyters tegning av aksjene i selskapet bli behandlet som et lån. Bortfall av betalingsforpliktelsen vil således utgjøre en fordel ved at arbeidsgiver dekker det tapet som den ansatte ville hatt på aksjene ved en eventuell kursnedgang. Skattekontoret legger til grunn at en uavhengig investor, ikke ville ha oppnådd tilsvarende betingelser uten å betale et vederlag for en slik rettighet.

Skattekontoret konkluderer med at fordelen har tilknytning til skattyters ansettelsesforhold i selskapet og skal dermed skattlegges som lønn i henhold til skatteloven § 5-1, jf. § 5-10, jf. § 12-2 bokstav a.

Konklusjon

Restvederlaget, det vil si differansen mellom kontantvederlaget på kr 10 per aksje og markedsverdien på kr 100 per aksje i Selskapet, skal behandles som et lån.

Eventuelle rentefordeler skal beskattes som lønn for skattyter i henhold til skatteloven § 5-1, jf. § 5-10, jf.§ 12-2 bokstav a. Normrenten for rimelige lån i arbeidsforhold i henhold til skatteloven § 5-12, jf. FSFIN § 5-12-2 kan benyttes.

Tegningen av aksjer vil dermed ikke medføre beskatning av den ansatte som aksjer ervervet ved underkurs på ervervstidspunktet.

Fremtidig utbytte og gevinst på aksjene skal for skattyter skattlegges etter aksjonærmodellen i skatteloven § 10-10 flg. og § 10-30 flg.

Reduksjon eller bortfall av betalingsforpliktelsen (restvederlaget) skal anses som lønn for skattyter i henhold til skatteloven § 5-1, jf. § 5-10 jf. § 12-2 bokstav a.