Spørsmål om tilordning av RISK ved mor-datterfusjon (tidligere praksis)

Skattyter som eide aksjer i et selskap som hadde flere underliggende datterselskaper, ønsket å fusjonere flere av datterselskapene. Innsender reiste spørsmål vedrørende behandling av RISK ved fusjonene. Skattedirektoratet konkluderte med at etter 1.1 2006 er det ikke lenger anledning til å tilordne akkumulert RISK på aksjene i datterselskapet på aksjene i morselskapet ved en mor-datterfusjon.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at  skattyter eier aksjer i et konsern der det skal skje to fusjoner.

Spørsmålet som ønskes nærmere avklart er hvorvidt fastsatt RISK på aksjer i datterselskaper fortsatt skal tilordnes og videreføres på aksjene i morselskapet i henhold til etablert ligningspraksis, når mor-datterfusjoner gjennomføres i 2006 (det vil si etter at RISK-reglene ble opphevet pr. 1.1.2006).

I den grad slik RISK fortsatt skal tilordnes aksjene i morselskapet, bes Skattedirektoratet bekrefte at det er RISK pr. 1.1.2004 og ikke pr. 1.1.2006 om skal videreføres på morselskapets aksjer. Slik eventuell tilordning av RISK vil påvirke skattyters skattemessige inngangsverdi og skjermingsgrunnlag på aksjene i morselskapet og det søkes derfor avklart hvilke konsekvenser gjennomføringen av påtenkte mor-datterfusjoner har før disse eventuelt gjennomføres.

Skattyter eier 100 % i A AS som eier 100 % i A Invest AS som eier 100 % i C AS som igjen eier 100 % i D AS. Eierkjeden ser da slik ut:

For å forenkle selskapsstrukturen planlegges det å gjennomføre to mor-datterfusjoner i 2006.  C AS planlegges først innfusjonert i A Invest AS (fusjon I), for så å innfusjonere det fusjonerte A Invest AS inn i A AS (fusjon II). Det kan legges til grunn at fusjonene gjennomføres i tråd med skatteloven § 11-2, det vil si som skattefrie fusjoner.

Det kan videre legges til grunn at akkumulert RISK for A Invest AS sine aksjer i C AS utgjør MNOK— 20 pr. 1.1.2004 og MNOK— 30 pr. 1.1.2006. Når det gjelder A AS sine aksjer i A Invest AS kan det legges til grunn at akkumulert RISK utgjør MNOK 50 pr. 1.1.2004 og MNOK 10 pr. 1.1.2006. Selskapene har tidligere ikke inngått i et RISK-konsern.

Innsenders juridiske vurdering — mor/datter fusjoner

Ved fusjon mellom morselskap og datterselskap er det i praksis lagt til grunn at det samlede RISK-beløpet på morselskapets aksjer i det overdragende datterselskapet skal tilordnes aksjene i morselskapet. Dette må anses å følge av en tolkning av reglene om kontinuitet i skatteloven § 11-7 annet ledd. Det vises i denne sammenheng blant annet til Lignings-ABC 2005 s. 78 hvor det angis at “akkumulert RISK i det overdragende datterselskapet i morselskapets eiertid føres inn i RF-1239 hos overtakende selskap i fusjonsåret “.

Det vises også til Finansdepartementets uttalelse av 25. april 2005 inntatt i Utv. 2005 s. 698. Departementet legger i uttalelsen til grunn at tilordningen av RISK-beløp ved mor-datterfusjoner skjer etter prinsippet om realisasjons-RISK, jf. skatteloven § 10-34, 2 ledd sjette og syvende punktum. Det uttales videre  “Opphevelsen av disse reglene har etter departementets oppfatning ingen innvirkning på prinsippet om at RISK-beløpet på aksjene i datterselskapet ved slik mor-datterfusjon skal overføres til aksjene i morselskapet.”

Det fremgår ikke av Finansdepartementets uttalelse hvorvidt fusjons-RISK skal tilordnes etter nedbygging av RISK reglene i 2004 og 2005. Etter innsenders vurdering må det antas at RISK på aksjene i datterselskaper skal tilordnes aksjene i morselskapet også for mor-datterfusjoner som gjennomføres etter at RISK-reglene ble opphevet med virkning fra 1.1.2006. Selskapsaksjonærer har fått tilordnet RISK frem til og med 1.1.2004. Det må antas å følge av kontinuitetsreglene i skatteloven § 11-7 annet ledd at disse etablerte skatteposisjonene videreføres på aksjene i morselskapet ved skattefri mor-datterfusjon, så lenge dette får konsekvenser for personlig aksjonær i aksjonærmodellen. Etter innsenders vurdering synes det ikke å foreligge legislative hensyn som tilsier at slik tilordning av RISK ikke skal finne sted på fusjoner gjennomført etter 1.1.2006.

Det vises i denne sammenheng også til ovennevnte uttalelse fra Finansdepartementet, hvor departementet legger til grunn at tilordning av RISK skal finne sted selv om prinsippet om realisasjons-RISK ble opphevet med virkning fra 1.1.2004. Dette viser at selv om fusjons-RISK rent teknisk har blitt tilordnet på samme måte som realisasjons-RISK, skal dette ikke hindre at man også kan tilordne fusjons-RISK etter at reglene om realisasjons-RISK er opphevet. Etter innsenders vurdering må det samme gjøre seg gjeldende selv om RISK systemet som sådan er opphevet med virkning fra 1.1.2006.

All den tid slik eventuell tilordning av RISK vil kunne ha betydning for skattyters inngangsverdi og skjermingsgrunnlag på aksjene i A AS ved gjennomføring av de to planlagte mor-datterfusjonene, bes det om at Skattedirektoratet tar nærmere stilling til spørsmålet.

I den grad direktoratet kommer til at RISK skal tilordnes morselskapet også for fusjoner gjennomført etter 1.1.2006, må det etter innsenders vurdering være RISK fastsatt til og med 1.1.2004 som skal videreføres på aksjene i morselskapet. Ved innføringen av fritaksmetoden fra 2004 ble det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse opphevet. Siste tilordning av RISK-beløp til aksjer som eies av selskaper ble gjort pr. 1.1.2004. Det vises i denne sammenheng til St. meld. nr. 29 (2003-2004) s. 175, Ot.prp. nr. 1(2004-2005) s. 101 og til Sk. meld. nr. 4/06 s. 16.

Etter innsenders syn må det således være RISK pr. 1.1.2004 og ikke pr. 1.1.2006 som skal videreføres på morselskapet ved gjennomføring av mor-datterfusjoner i 2006. I dette tilfellet innebærer dette at inngangsverdi og skjermingsgrunnlag på skattyters aksjer i A AS øker med MNOK 30 etter gjennomføring av de to skisserte mor-datterfusjonene. Ved innfusjoneringen av C AS i A Invest AS (fusjon I) overføres RISK tilsvarende MNOK -20 til aksjene som A AS har i A Invest AS. Ved den etterfølgende innfusjoneringen av det fusjonerte A Invest AS inn i A AS overføres RISK tilsvarende netto MNOK 30 (-20 + 50) til aksjene som skattyter har i A AS.

Innsender ber på grunnlag av ovennevnte om at Skattedirektoratet tar stilling til om tilordnet RISK skal videreføres på aksjene i morselskapet ved mor-datterfusjoner som gjennomføres i 2006 etter opphevelsen av RISK reglene. I den grad direktoratet kommer til at slik RISK fortsatt skal tilordnes aksjene i morselskapet, bes det bekreftet at det er RISK pr. 1.1.2004 og ikke pr. 1.1.2006 som skal videreføres.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om akumulert RISK på morselskapets aksjer i datterselskapet skal videreføres på aksjene i morselskapet ved de to beskrevne mor-datterfusjonene som skal gjennomføres i 2006. Dersom direktoratet kommer til at slik RISK fortsatt skal tilordnes aksjene i morselskapet, skal direktoratet ta stilling til om det er RISK pr. 1.1.2004 eller pr. 1.1.2006 som skal videreføres.

Etter det opplyste eier skattyter 100 % av aksjene i A AS som eier 100 % av aksjene i A Invest AS som eier 100 % av aksjene i C AS som igjen eier 100 av aksjene i D AS. Det er planlagt to mor-datterfusjoner i konsernet. Først skal C AS innfusjoneres i A Invest AS. Deretter innfusjoneres det fusjonerte A Invest AS inn i A AS. Skattedirektoratet tar ikke stilling til de fusjoner som er planlagt gjennomført, men behandler utelukkende det RISK-spørsmål som er reist av innsender.

Ved fusjon av datterselskap opp i morselskap slettes aksjene mor har i datter ved fusjonen. Morselskapet blir i stedet direkte eier av alt som ligger i datterselskapet ved fusjonen. Dette medfører at også inngangsverdien på aksjene i datterselskapet forsvinner.

Det har imidlertid utviklet seg en praksis som går ut på at det samlede RISK-beløp, som hviler på morselskapets aksjer i det overdragende datterselskapet, skal videreføres etter fusjonen på aksjene i morselskapet. Det vises til Lignings-ABC 2005 s. 78. Praksisen ble foreslått lovfestet i Finansdepartementets høringsnotat av april 2003 vedrørende innføring av aksjonærregisteret, pkt. 6.2.1.

Hensynet bak RISK-reglene var å gjøre det skattemessig nøytralt om et overskudd ble i aksjeselskapet eller ble utdelt som utbytte. Hensikten med RISK-reglene var å unngå økonomisk dobbeltbeskatning. RISK-reglene hadde den økonomiske effekten at dersom aksjonæren lot opptjent kapital stå i aksjeselskapet, ble det beregnet en positiv RISK som ble tillagt inngangsverdien på aksjen og derved reduserte gevinsten ved et fremtidig salg. Delte selskapet ut utbytte, ble RISKen redusert tilsvarende, med den konsekvens at gevinsten økte ved et fremtidig salg fra aksjonæren.

Et praktisk eksempel viser hvordan denne nøytraliteten ble ivaretatt ved mor-datterfusjoner før 1.1.2004. Det er ikke gjennomgående RISK i konserneksemplet.

Datterselskapet tjener 200 i år 1, som ikke blir delt ut. Tilbakeholdt skattelagt kapital øker med 200 i datterselskapet. Aksjene morselskapet eier i datterselskapet tilordnes en positiv RISK på 200.

År 2 deler datterselskapet ut utbytte på 100 til sitt morselskap. Inngangsverdien på aksjene morselskapet har i datterselskapet reduseres med en negativ RISK på 100. Morselskapet øker sin inntekt med de 100 som er mottatt i utbytte, men deler samtidig ut utbytte til aksjonæren med 100. Tilbakeholdt skattlagt kapital i morselskapet blir derfor 0.

År 3 fusjoneres datterselskapet inn i morselskapet. Morselskapet mister inngangsverdien på aksjene i datterselskapet, men den akkumulerte RISKen på disse aksjene overføres til aksjonærens aksjer i morselskapet. Aksjonæren får positiv RISK på 100 tilført inngangsverdien på aksjene i mor.

Ved fusjonen lå det igjen kr 100 i opptjent kapital i datter. Dette er også tilbakeholdt skattlagt kapital som etter fusjonen er tilført morselskapet. Aksjonæren får en positiv RISK på 100 (RISKen på morselskapets aksjer i datterselskapet) som gjenspeiler den tilbakeholdte skattlagte kapitalen som er tilført morselskapet ved fusjonen. Deles disse midlene ut som utbytte, reduseres aksjonærens inngangsverdi igjen med negativ RISK på 100. Dette viser at RISK-reguleringen i mor-datterfusjonene ga full nøytralitet.

For inntektsåret 2004 begynte imidlertid avviklingen av RISK-systemet på grunn av innføringen av fritaksmetoden, vedrørende utbytte fra 1.1.2004 og vedrørende realisasjon av aksjer f.o.m. 26. mars 2004. Konsern-RISK ble opphevet med virkning fra og med inntektsåret 2004. Deretter ble realisasjons-RISK opphevet med virkning fra og med 26. mars 2004.

Fra og med inntektsåret 2004 kan morselskapet ikke lenger medta mottatt utbytte fra datterselskapet ved beregningen av sin tilbakeholdte skattlagte kapital dersom det er skattefritt etter fritaksmetoden. Vi viser til nærmere redegjørelse i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.12.2. I eksemplet over vil en utdeling av resterende tilbakeholdt skattlagt kapital på 100, i 2004 eller 2005, fra datterselskapet til morselskapet før fusjonen, medføre en negativ RISK på aksjene i datterselskapet på 100, mens aksjene i morselskapet ikke kan øke sin RISK med 100 på bakgrunn av det mottatte utbyttet fra datterselskapet. En videre utdeling fra morselskapet til den personlige aksjonær medfører igjen en negativ RISK på 100, denne gang på den personlige aksjonærs aksjer i morselskapet. Til tross for kritikk om at dette medførte dobbeltbeskatning av utbyttet, ble denne endringen fastholdt. Ved en etterfølgende fusjon (før 1.1.2006) vil den negative RISKen på morselskapets aksjer i datterselskapet bli overført på aksjene til aksjonæren i morselskapet.

Beskatningen ble med disse endringene skjerpet og nøytraliteten ved RISK-systemet var ikke lenger absolutt. Endringene medførte også at RISK lenger ned i eierkjeden ikke kunne bringes opp til personlig aksjonær unntatt ved mor-datterfusjon i overgangsperioden.

I Finansdepartements uttalelse av 25. april 2005 inntatt i Utvalget 2005 s. 698, viderefører departementet praksisen vedrørende mor-datterfusjoner og RISK. De uttaler at praksisen må anses å følge av en tolkning av reglene om kontinuitet i skatteloven § 11-7 annet ledd. Det bemerkes også at det faktum at reglene om realisasjons-RISK er opphevet, er uten betydning for videreføringen av denne praksisen.

Pr. 1.1.2006 er imidlertid alle RISK-reglene opphevet. Spørsmålet blir derfor om det fortsatt er grunnlag for å videreføre praksisen vedrørende overføring av RISK ved mor-datterfusjoner.

Innføringen av de nye regler i skattereformen stiller tidligere praksis i nytt lys. Etter innføringen av aksjonærmodellen for inntektsåret 2006 beskattes aksjonæren for utbytte fra selskapet, jf. skatteloven § 10-11 samt for gevinst ved salg av aksjer, jf., skatteloven § 10-31. Aksjonæren innrømmes et skjermingsfradrag, jf. skatteloven §§ 10-12 og 10-31 første ledd annet punktum. Beskatningen gjelder uansett når det utdelte utbyttet ble opptjent.

På aksjeselskapets hånd har man fått fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. Fritaksmetoden innebærer blant annet at et norsk morselskap skattefritt kan selge aksjene i sitt datterselskap. Inngangsverdien på morselskapets aksjer i datterselskapet får derfor ingen betydning innenfor fritaksmetoden. Heller ikke tidligere akkumulert RISK.

Utdelinger fra datterselskap til morselskap er, etter innføring av fritaksmetoden, skattefri inntekt for morselskapet. Etter 1.1.2006 medfører utdelingen ingen nedjustering av RISKen i datterselskapet.

Dersom vi benytter samme eksempel som tidligere vist og datterselskapet deler ut sitt utbytte på 100 til morselskapet i 2006, skal det ikke skje noen korrigering av RISKen på aksjene i datterselskapet. Morselskapet vil fortsatt beholde sin positive RISK på 100 til tross for at den tilbakeholdte skattlagte kapitalen i datterselskapet ikke lenger er i behold. En videreføring av tidligere praksis om overføring av RISK ved en etterfølgende mor-datterfusjon vil da medføre at aksjonæren i morselskapet ble tilgodesett med positiv RISK basert på tilbakeholdt skattlagt kapital som ikke lenger finnes i datterselskapet ved fusjonen. Dette illustrerer at en videreføring av tidligere praksis ved mor-datterfusjon ikke lenger gir den økonomiske nøytraliteten som var bakgrunnen for RISK-systemet.

En slik løsning ville også medføre at aksjonæren i morselskapet får et høyere skjermingsgrunnlag enn tilsiktet ved aksjonærmodellen. I et nytt skattesystem der man har som hensikt å beskatte inntekt utenfor fritaksmetoden både i selskapet og deretter på eiers hånd ved utdeling, utover en risikofri rente, vil også en slik løsning gi et feil resultat.

En praksis som nevnt har heller ikke lenger støtte i et RISK-regelverk.

Etter Skattedirektoratets oppfatning medfører både formålsbetraktninger og reelle hensyn at RISK på morselskapets aksjer i datterselskap ikke kan overføres på aksjene til aksjonæren i morselskapet ved en mor-datterfusjon.

På denne bakgrunn er det ikke nødvendig for Skattedirektoratet å ta stilling til innsenders øvrige spørsmål.

Konklusjon

Ved fusjon mellom C AS og A Invest AS kan den akkumulerte RISKen på aksjene i C AS ikke videreføres på aksjene i A Invest AS.

Ved fusjon mellom A Invest AS og A AS kan den akkumulerte RISKen på aksjene i A Invest AS ikke videreføres på aksjene i A AS.