Important information

This page is not available in English.

Prinsipputtalelse

Adgangen til å skrive opp pålydende på aksjene i overtakende selskap ved fusjon og fisjon

  • Published:
  • Avgitt 20 November 2020

1. Innledning

Ved fusjon eller fisjon vil aksjeeiere i det overdragende selskapet som får sine aksjer innløst, eller som får redusert pålydende på sine aksjer ved fisjonen, få vederlag i form av aksjer i overtakende selskap. Ved trekantfusjoner vil aksjeeierne få vederlag i form av aksjer i det overtakende selskaps morselskap. Det kan også ytes tilleggsvederlag på inntil 20 % av samlet vederlag.

Når eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet er identisk, kan kapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet i mange tilfeller gjennomføres ved at pålydende på aksjene skrives opp i stedet for at det utstedes nye aksjer. Skattedirektoratet la i Utv. 2012 s. 114 til grunn at kapitalforhøyelsen i slike tilfeller ikke behøver å reflektere forholdet mellom virkelige verdier i det overtakende selskapet før fusjonen eller fisjonen og virkelig verdi av det som skytes inn når pålydende på aksjene økes. Det samme er lagt til grunn i BFU 17/2011 om fusjon.

Når eiersammensetningen ikke er identisk, har Skatteetaten lagt til grunn at det ikke er adgang til å skrive opp pålydende på aksjene i det overtakende selskapet. I en uttalelse i 2019 la Nærings- og fiskeridepartementet til grunn at det selskapsrettslig kan foretas oppskriving av pålydende i enkelte tilfeller selv om eiersammensetningen ikke er identisk. Skattedirektoratet har på denne bakgrunn foretatt en fornyet vurdering av om det samme bør legges til grunn skatterettslig. Som det fremgår nedenfor har Skattedirektoratet kommet til at det i enkelte tilfeller bør aksepteres at kapitalforhøyelsen gjennomføres ved økning av pålydende på eksisterende aksjer i det overtakende selskap selv om eiersammensetningen i det overdragende og det overtakende selskapet ikke er identisk. Det er en forutsetning at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere, jf. prinsippet i skatteloven § 11-7.

2. Når kan vederlag ytes ved å øke pålydende på aksjene?

2.1 Generelt

Når nærmere bestemte vilkår er oppfylt, aksepteres det både selskapsrettslig og skatterettslig at pålydende på aksjene i et overtakende selskap økes i stedet for at det utstedes nye aksjer. En av forutsetningene for at dette har vært akseptert skatterettslig har som nevnt vært at eierforholdene i det overdragende og det overtakende selskapet er identisk. I slike tilfeller er det ikke behov for å verdsette det overtakende selskapet og beregne bytteforhold.

Nærings- og fiskeridepartementet har i en uttalelse av 13. februar 2019 til Finansdepartementet uttalt seg om selskapsrettslige vurderinger ved oppskriving av pålydende på aksjer. Det fremgår av uttalelsen at oppskriving av pålydende på aksjer kan være en mer fleksibel løsning enn å utstede vederlagsaksjer. Uttalelsen gjelder en fisjonsfusjon der eierforholdene ikke er identiske, men hvor aksjeeierne som innløser aksjer mottar vederlag i hvert sitt overtakende selskap som de allerede eier 100 % av. Relevante hensyn ivaretas ved at transaksjonen gjennomføres i henhold til reglene om fisjon eller fusjon. Reglene skal sikre rettmessig fordeling av vederlag til aksjeeierne og verdiene som er til fordeling mellom dem, og de ivaretar også kreditors interesse. Så lenge disse interessene ivaretas, er Nærings- og fiskeridepartementets syn at det er anledning til å oppskrive aksjenes pålydende i stedet for å utstede vederlagsaksjer.

Uttalelsen er omtalt i Skatte-ABC "Fisjon – innenlands" punkt 4.8.2 (første gang tatt inn i 2019-utgaven). Her ble det lagt til grunn at det også skatterettslig aksepteres at pålydende skrives opp så lenge skattemessig kontinuitet ivaretas. Skattedirektoratet ser likevel at det kan være behov for ytterligere presiseringer av muligheten for å gjennomføre en fisjon eller fusjon uten beskatning i tilfeller hvor vederlaget gjøres opp ved å øke pålydende på eksisterende aksjer.

Skattedirektoratet legger til grunn at fremgangsmåten med oppskriving av pålydende på aksjene i det overtakende selskapet vil bli akseptert i noen flere tilfeller enn det som fremgår av tidligere uttalelser. Skattedirektoratets vurdering er nærmere beskrevet nedenfor.

2.2 Fisjon til eksisterende selskap

Hovedregelen er fremdeles at det ved fisjon til eksisterende selskap (fisjonsfusjon) må beregnes et bytteforhold i det overtakende selskapet for at fisjonen skal kunne gjennomføres uten skattlegging. Det gjelder imidlertid noen begrensede unntak fra dette.

Hvis eiersammensetningen i overdragende og overtakende selskap er identisk, følger det av Utv. 2012 s. 114 at vederlag kan utstedes ved at pålydende på aksjene økes. Det vil da ikke være nødvendig å beregne et bytteforhold i det overtakende selskapet.

Basert på uttalelsen fra Nærings- og fiskeridepartementet fra 2019, legger Skattedirektoratet til grunn at det også skatterettslig aksepteres at pålydende på eksisterende aksjer skrives opp i tilfeller der overtakende selskap har samme aksjeeier(e) før og etter fisjonsfusjon. Som nevnt er det en forutsetning at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere.

Uttalelsen fra Nærings- og fiskeridepartementet omhandler et tilfelle der to aksjeeiere får sine aksjer i det overdragende selskapet innløst og hvor de mottar vederlag fra hvert sitt overtakende selskap som de eier 100 %. Dette kan illustreres med et forenklet eksempel:

Selskapet A AS har tre aksjeeiere, A som eier 50 %, B som eier 25 % og C som eier 25 %. B eier også 100 % av aksjene i B AS og C eier 100 % av aksjene i C AS.

Det besluttes en fisjon av A AS som overdragende selskap der aksjene B og C eier blir innløst. B og C eier hvert sitt overtakende selskap, og hvert av de to overtakende selskapene får overført 25 % av nettoverdiene. Etter fisjonsfusjonen er A eneste aksjeeier i A AS. B kan ved fisjonsfusjonen få vederlag i form av økning av pålydende på aksjene i B AS, og C kan få vederlag i form av økning av pålydende på aksjene i C AS. 

Det samme gjelder når et overtakende selskap har flere aksjeeiere som skal motta vederlag i samme forhold som de eier aksjer i selskapet. Dette kan illustreres ved et forenklet eksempel:

A AS har tre aksjeeiere. A eier 50 %, B eier 25 % og C eier 25 %. B og C eier også 50 % hver av selskapet D AS. Det besluttes en fisjon av 50 % av A AS der alle aksjene eid av B og C innløses. A AS vil etter fisjonen være heleid av A.

D AS er overtakende selskap, og kapitalforhøyelsen i D AS kan gjennomføres ved at pålydende på aksjene B og C eier i dette selskapet økes. B og C eier hver 50 % av de innløste aksjene i A AS, og de eier hver 50 % av aksjene i det overtakende selskapet D AS.

Det må også i disse tilfellene foretas en verdsettelse av det overdragende selskapet slik at nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene, jf. skatteloven § 11-8.

2.3 Opptaksfusjon

Ved en opptaksfusjon der overtakende selskap også er vederlagsutstedende selskap, vil det alltid være en forutsetning for å øke pålydende på aksjene at eiersammensetningen i overdragende og overtakende selskap er identisk. Det samme prinsippet gjelder ved trekantfusjon der kun det overtakende selskapets morselskap skal utstede vederlag.

Hvis eiersammensetningen ikke er identisk, må det utstedes nye aksjer og beregnes et bytteforhold i det overtakende selskapet basert på virkelig verdi.

2.4 Trekantfusjon med delt vederlag

Ved trekantfusjon med delt vederlag vil både det overtakende selskapet (datterselskapet) og morselskapet utstede vederlag ved fusjonen. BFU 7/2016 omtaler et slikt tilfelle. I den bindende forhåndsuttalelsen ble det lagt til grunn at det måtte utstedes nye aksjer for at trekantfusjonen kunne gjennomføres uten skattlegging. Det var ikke anledning til å øke pålydende på aksjene i de vederlagsutstedende selskapene (morselskapet og datterselskapet).

Standpunktet i den bindende forhåndsuttalelsen bygger i stor grad på Skattedirektoratets forståelse om at det bare var adgang til å gjennomføre fusjoner/fisjoner med oppskriving av pålydende i de tilfeller det var identisk eiersammensetning i overdragende og overtakende selskap. I og med uttalelsen fra Nærings- og fiskeridepartementet i 2019, legger Skattedirektoratet til grunn at dette ikke er dekkende for forståelsen av de aksjerettslige reglene som regulerer spørsmålet.

Som følge av uttalelsen har Skattedirektoratet sett behov for å ta opp standpunktet og rettsforståelsen som BFU 7/2016 bygger på, til fornyet vurdering. Ved den fornyede vurderingen legger Skattedirektoratet til grunn at det er anledning til å øke pålydende på aksjene i det overtakende selskapet når det vederlagsutstedende morselskapet eier aksjer i det overdragende selskapet og mottar vederlag fra sitt heleide datterselskap (det overtakende selskapet ved fusjonen).

Når det gjelder utstedelse av vederlag fra morselskapet, er hovedregelen at aksjeeiere som mottar vederlag fra morselskapet skal motta nye aksjer. I BFU 7/2016 var det imidlertid kun en aksjeeier i det vederlagsutstedende morselskapet. Basert på den fornyede vurderingen som Skattedirektoratet har gjort, er det direktoratets syn at det i et slikt tilfelle også kan ytes vederlag ved at pålydende på aksjene i morselskapet økes. Hvis morselskapet har flere aksjeeiere er det en forutsetning at eiersammensetningen i overdragende selskap og morselskapet er den samme når det ses bort fra morselskapets aksjer i overdragende selskap. Dette kan illustreres med følgende forenklede eksempel:

Overdragende selskap har tre aksjeeiere. Mor AS eier 20 %. A eier 40 % og B eier 40 %. A og B eier også 50 % hver av Mor AS. Når det ses bort fra aksjene Mor AS eier i overdragende selskap, eier A og B hver 50 % av aksjene i både overdragende selskap og morselskapet.

Som nevnt er det en forutsetning at det ikke skjer verdioverføringer mellom aksjer eller aksjeeiere.

Den rettsforståelsen som ble lagt til grunn i BFU 7/2016 gir ikke lenger uttrykk for Skattedirektoratets forståelse av gjeldende rett.