Kommer ulovfestet gjennomskjæring til anvendelse ved salg av aksjer?

Sammendrag av saken

Gjennom en fisjon etter aksjeloven kapittel 14 skilles verftsvirksomhet ut fra et selskaps øvrige eiendeler til det nystiftede selskapet Norco. Aksjene i Norco brukes som tingsinnskudd ved stiftelsen av et utenlandsk selskap, Utlandco. Innsender ønsket vurdert om en slik realisasjon av aksjene vil være skattepliktig, til tross for bestemmelsene i skatteloven § 2-38.  Skattedirektoratet vurderte om det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring som følge av den valgte transaksjonsformen, men konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kom til anvendelse da fremgangsmåten ikke kunne anses som illojal mot fusjons- og fisjonsreglene eller mot fritaksmetoden

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Selskapet AS (”Selskapet”) eies i dag 100 % av Morselskapet AS  (“Morselskapet”). Morselskapet er igjen 100 % eiet av Holding AS.

Selskapet har tidligere drevet verftsvirksomhet frem til driften ble avviklet rundt 1990. Selskapet er fremdeles eier av de eiendommer i området hvor driften foregikk, og Selskapet er dessuten innehaver av en rekke eiendommer, anlegg og rettigheter i området.

Prisøkningen på Selskapets produkter på det internasjonale marked har de senere år vært markant, og foreløpige undersøkelser viser at det nå kan være mulig å gjenoppta den tidligere virksomheten og drive med positivt økonomisk resultat. Dette fordrer imidlertid betydelige investeringer og driftskapital og Selskapet vil være avhengig av å skaffe eksterne investorer/finansiering.

I tillegg til eiendeler relatert til verftsvirksomheten har Selskapet en rekke andre eiendeler og aktiviteter. Blant annet eier Selskapet en rekke andre eiendommer. Disse er dels bebygd og utleid/bortfestet og består dels av store områder som antas å ha et betydelig potensial for utvikling i fremtiden. På Selskapets eiendommer planlegger Selskapet bygging av så vel boliger som en næringspark. Selskapet har dessuten forventninger til at fremtidig aktivitet i regionen vil  medføre behov for eiendom og anlegg til ulike formål i tilknytning til Selskapets eiendommer.

Bakgrunnen for de transaksjoner som her skal beskrives er konkrete planer om å gjenoppta verftsvirksomheten etter at det er foretatt nødvendige undersøkelser og skaffet kapital til investeringer og drift.

Selskapet anser en utskillelse av verftsvirksomheten i en egen juridisk og funksjonell enhet som en nødvendig forutsetning for å kunne gjenoppta virksomheten. En slik rendyrking av den operasjonelle virksomhetsenheten vil skape et bedre kommersielt grunnlag for videreutvikling av de eksisterende verdier relatert til verftsdriften. De øvrige aktiviteter og eiendeler som ligger i Selskapet i dag har ingen nødvendig sammenheng med verftsvirksomheten. Det har videre vært Selskapets oppfatning at verdien i verftsvirksomheten vil synliggjøres og øke allerede ved at virksomheten utskilles fra de øvrige verdier/virksomheter.

Det legges til grunn at mulige investorer i større grad vil være villige til å investere i en slik rendyrket virksomhet. Dessuten ønsker Selskapet, parallelt med en eventuell gjenåpning av verftsdriften, å fortsette utviklingen av de øvrige forretningsområder som finnes i Selskapet.

Selskapet er som nevnt avhengig av å innhente kapital utenfra for å kunne igangsette ny virksomhet og har med denne målsettingen for øyet vært i forhandlinger med flere mulige samarbeidspartnere. Etter å ha vurdert ulike alternativer har Selskapet funnet at mulighetene for finansiering av ny verftsvirksomhet i området er størst ved etablering av et eierselskap i Utlandet og ved å søke notering av dette på utenlandsk børs (en børs hvor en rekke verftsselskaper er notert). Utlandet har lange tradisjoner innenfor drift og finansiering av denne spesielle type verftsvirksomhet, og interessen for slike aksjer er generelt stor. Selskapet er i konkrete forhandlinger om samarbeid med ressurspersoner, heretter kalt Partnerne.

Partnerne er personer med høy kompetanse på verftsdrift og gode relasjoner innenfor bransjen samt kontakter mot investormiljøet. Selskapet ønsker å utnytte denne kompetansen. Partnerne skal fungere som samarbeidspartner og tilrettelegger for innhenting av kapital. Samarbeidet har foreløpig resultert i at det er fremforhandlet en “Heads of Agreement” (heretter “HOA”). Transaksjonen i den form den er beskrevet er avhengig av utfallet av denne anmodning.

I HOA er det forutsatt at verftsvirksomheten skal legges i et eget selskap (kalt “Norco”) gjennom en fisjon av Selskapet, hvor da Morselskapet blir eier av aksjene i Norco. Deretter skal aksjene i Norco, basert på at det har lykkes å skaffe forutsatt kapital gjennom en Initial Public Offering (IPO), overdras til et utenlandsk selskap opprettet for dette formål (kalt “Utlandco”), som stiftes av Partnerne. Vederlaget til Morselskapet utgjør 80 % av verdien før IPO av aksjene i Utlandco og ca. 57 % av aksjene i Utlandco etter at det er gjennomført en emisjon mot eksterne investorer. (Aksjene i Norco vil nærmere bestemt benyttes som et tingsinnskudd ved en emisjon i Utlandco).

En forutsetning for overdragelse av Norco, er at Utlandco før overdragelsen er blitt oppkapitalisert fra nye investorer — dels ved å plassere en emisjon mot utvalgte investorer hvor det hentes inn USD 6 millioner og dels ved IPO på USD 60 millioner. Først når denne forutsetningen inntrer, skal Norco overdras til Utlandco. Transaksjonen resulterer altså i at Morselskapet fortsatt vil sitte igjen med en indirekte eierandel i Norco, gjennom et ca. 57 % eierskap i Utlandco. Morselskapet beholder således i realiteten kontrollen over Norco.

Fisjonen er planlagt gjennomført slik at Selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser med tilknytning til verftsvirksomheten fisjoneres ut til Norco. Norco og Selskapet blir etter dette søsterselskaper — begge eid 100 % av Morselskapet. Fisjonen planlegges gjennomført i henhold til aksjeloven kapittel 14 og skattelovens kapittel 11, med skattemessig kontinuitet. Det som planlegges utfisjonert, er kun eiendeler og rettigheter som vil inngå i den fremtidige verftsvirksomheten.

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse hvor det tas stilling til om den valgte transaksjonsform utløser beskatning for Selskapet eller Morselskapet, herunder om det er grunnlag for gjennomskjæring. Etter innsenders oppfatning er det en klar forretningsmessig begrunnelse for transaksjonen, både som helhet og de enkelte ledd. Det er derfor ikke grunnlag for gjennomskjæring.

Som nevnt ovenfor, er den forretningsmessige begrunnelsen knyttet opp til at man har behov for kapitaltilførsel for å restarte verftsvirksomheten. Investorene vil forutsette at den enhet de investerer i er en selvstendig juridisk enhet. Selskapet omfatter før fisjonen en rekke aktiviteter og eiendeler som ikke er relatert til verftsdrift og som de nye investorene ikke er interessert i. Like viktig er at Selskapet heller ikke ønsker å redusere sin eierandel og kontroll i den gjenværende virksomheten. Fisjonen vil bli besluttet, men ikke gjennomført før usikkerheten omkring den skattemessige behandlingen av den påtenkte transaksjonen er avklart.

Ved å tilrettelegge for en børsnotering i Utlandet forventes at man oppnår den kapitaltilførsel Norco trenger for å starte opp verftsvirksomheten. Det vises til beskrivelsen av transaksjonen ovenfor, hvor det forutsettes en oppkapitalisering av Utlandco før Norco overdras. Det gjentas at bakgrunnen for den valgte fremgangsmåte er at det i Utlandet er et marked for investering i verftsvirksomhet som gjør det sannsynlig at en oppkapitalisering vil kunne lykkes.

Et grunnvilkår for gjennomskjæring er at det hovedsaklige formålet med disposisjonen er å spare skatt, jf. blant annet Rt. 2002 side 456 (“Hydrodommen”) og Rt. 2004 s 1331 (Aker Maritime”). Skattedirektoratet har tidligere vurdert spørsmål om gjennomskjæring i flere bindende forhåndsuttalelser. Det vises for eksempel til Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse BFU 19/06, som blant annet gjaldt realisasjon av aksjer etter fisjon, og hvor det i tillegg var en etablering etter overgangsregel E. Etter innsenders vurdering er de forretningsmessige begrunnelsene i nærværende sak enda mer fremtredende enn i BFU 19/06.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved utfisjonering av verftsvirksomheten i et nytt selskap (”Norco”) med en påfølgende overføring av aksjene i Norco til et utenlandsk eierselskap (”Utlandco”), og vil innebære realisasjonsbeskatning for Selskapet eller Morselskapet.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå av de skisserte transaksjoner, ut over de spørsmål som er drøftet nedenfor. Det legges til grunn at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan utnyttes på en illojal måte. Det forutsettes også at det ikke foreligger andre avtaler knyttet til overføring av den aktuelle virksomheten enn det utkast til samarbeidsavtale som er vedlagt anmodningen om bindende forhåndsuttalelse. Skattedirektoratet legger videre til grunn at øvrige regler for skattefri fisjon vil bli oppfylt, jf. skatteloven kapittel 11.

Det skatterettslige utgangspunkt er at en fisjon med vederlagsaksjer i overtakende selskap, i samsvar med bestemmelsene i aksjeloven kapittel 14, kan gjennomføres uten beskatning, jf. skatteloven § 11-4. Videre er et aksjeselskaps salg av aksjer i et annet aksjeselskap skattefritt etter innføringen av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38. Problemstillingen i denne saken er om Selskapets valg av transaksjonsform ved overføring av eiendeler fra Selskapet til Norco og videre overføring av aksjer til Utlandco, gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring av transaksjonsformen. Innsender har ikke opplyst noe om størrelsen på en evt skattepliktig gevinst ved et evt salg av eiendelene som ønskes utfisjonert, men direktoratet legger til grunn at salg av eiendelene i Selskapet til Norco vil innebære en skattepliktig gevinst av en ikke ubetydelig størrelse.

Skattedirektoratet viser til at spørsmålet om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (punkt 6.5.6.1). Departementet drøfter deretter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke virkningene av at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteen hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, se Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2.

Finansdepartementets drøftelse, som gjengitt over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å kunne komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform, som i omhandlede tilfelle. Skattedirektoratet legger dette til grunn i det følgende.

Etter Skattedirektoratets oppfatning er problemstillingen i det følgende om bruken av fisjonsreglene i dette tilfelle rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel slik at verftsvirksomheten i Selskapet AS anses skattemessig som realisert.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I Aker Maritime-dommen, Utv. 2004 side 921, uttaler Høyesterett følgende:

”(47) Vilkårene for gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Jeg viser her til Rt 2002 456 (Hydro) med videre henvisninger. Vilkårene har vært formulert slik: For det første må det hovedsakelige formål med disposisjonen - den klart viktigste motivasjonsfaktor - ha vært å spare skatt. For det annet må disposisjonen etter en totalvurdering fremstå som illojal eller stridende mot skattereglenes formål, jf. Hydrodommen på side 466. Det er i rettspraksis fremhevet at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag, uavhengig av partenes subjektive forhold, se Rt 1999 946 (ABB) på side 955.”

Høyesterett gjentar i Utv. 2006 s. 1249 (A) og i Utv. 2006 s. 1416 (Telenor) at det dreier seg om et grunnvilkår og en totalvurdering. I Utv. 2006 s. 1401 (Nagell-Erichsen) konkluderte Høyesterett med at arrangementet manglet egenverdi og var en illojal tilpasning til arveavgiftsloven § 11 A.

Det er således to vurderingstemaer som må behandles. For det første må det fastlegges hva som er det hovedsakelige formålet med, eller virkningen av, transaksjonen (egenverdikravet), og deretter må det foretas en helhetsvurdering av om disposisjonen vil stå i motstrid til den regel det gjennomskjæres i forhold til. 

Når det gjelder kravet til egenverdi, kan det reises spørsmål ved om det er den enkelte transaksjon eller hele transaksjonsrekken som skal vurderes. I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan. Ettersom bindende forhåndsuttalelser avgis på bakgrunn av en fremtidig transaksjonsrekke, kan vi vurdere formålet, samt de forventede virkninger av transaksjonsrekken.

Innsender har angitt forretningsmessige grunner for å gjennomføre den samlede omstruktureringen, fisjonen og det etterfølgende tingsinnskuddet/realisasjonen av aksjene. Hovedbegrunnelsen er at det er et ønske om å ta opp igjen verftsdriften i området ettersom etterspørselen etter nybygg har steget i markedet. For å hente kapital til nødvendige investeringer og videreutvikling av virksomheten anser dagens eiere at det er nødvendig å rette seg mot eksterne investorer. Slike investorer forventer man å finne gjennom børsnotering i Utlandet. Det er derfor nødvendig å legge verftsvirksomheten inn under et utenlandsk eierselskap.

Det opplyses videre at det også er aktuelt å gjennomføre en satsning på de øvrige områder der Selskapet har eiendeler og interesser. Ettersom disse områdene ikke har direkte tilknytning til verftsvirksomheten anses det hensiktsmessig å skille områdene fra hverandre.

En alternativ fremgangsmåte til å overføre verftsvirksomheten til Utlandco gjennom fisjon, ville vært å bruke selve verftsvirksomheten som et tingsinnskudd mot vederlagsaksjer i det utenlandske Selskapet. En slik fremgangsmåte ville medført realisasjonsbeskatning i Selskapet, noe som ikke er tilfelle ved skattefri fisjon og salg av aksjer etter fritaksmetoden. Samtidig ville det kjøpende selskap oppnå en mulig økning i avskrivningrunnlaget på de overførte eiendeler. Det er ikke opplyst fra innsender hvilken størrelse det er på evt skattepliktig gevinst som oppstår gjennom bruken av en slik fremgangsmåte.

Den skattemessige effekten av å velge en fremgangsmåte med fisjon og aksjesalg fremfor salg av innmat vil normalt være så betydelig at den fremstår som den viktigste motivasjonsfaktor for valg av fremgangsmåte.

Skattedirektoratet finner det likevel ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt, ettersom gjennomskjæringsnormen må forstås slik at de to kravene er kumulative, slik at det ved manglende illojalitet ikke har avgjørende betydning at transaksjonene eller transaksjonformen har manglende egenverdi.

I denne saken er det gjennomføring av en skattefri fisjon – og bruken av fisjonsreglene - for å legge til rette for et skattefritt salg av aksjer, som må vurderes i forhold til illojalitetskravet i den ulovfestede gjennomskjæringsnormen. Spørsmålet er om det kan anses å være i strid med fisjonsreglenes formål når Selskapet utfisjonerer verftsvirksomheten før overføringen til Utlandco.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 5, om skattefrie fisjoner og fusjoner, legger Finansdepartementet til grunn at skattereglene bør utformes slik at:

”… de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunktet om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.” 

Innsender har oppgitt flere forretningsmessige grunner for å skille ut verftsvirksomheten fra de øvrige virksomhetene i Selskapet. For det første er det anført at en utskilling av denne virksomheten fra Selskapets øvrige aktiviteter og eiendeler i seg selv vil bidra til å synliggjøre og øke verdien av verftsvirksomheten. En slik utskilling vil gjøre det mer interessant for investorer i denne type virksomhet å bidra med kapital til gjenopptakelse av aktiviteten i verftet. Det anføres at det vil være en forutsetning fra eksterne investorers side at investeringen gjøres i en selvstendig juridisk enhet.

Videre anføres det at Selskapet og Selskapets nåværende eiere er interessert i å videreutvikle Selskapets øvrige forretningsområder, men at dette ikke har noen forretningsmessig sammenheng med verftsvirksomheten. Dagens eiere ønsker ikke å redusere sin eierandel og kontroll i denne gjenværende virksomheten.

Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det etter det ovennevnte å foreligge begrunnelser for fisjonen som gir en rasjonell selskapsrettslig struktur når verftsvirksomheten skal gjenopptas. Slik direktoratet ser det vil de anførte formålene med transaksjonen falle innenfor det formål som ligger bak reglene om skattefrie fisjoner, slik de fremgår av sitatet fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96).

Ut fra en samlet vurdering legger Skattedirektoratet til grunn at en fisjon som planlagt ikke kan anses illojal mot de aktuelle skattereglene, men at valg av fisjon med påfølgende bruk av aksjer som tingsinnskudd i denne saken ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring på fisjonen av Selskapet AS med påfølgende bruk av aksjene i det utfisjonerte Selskapet som tingsinnskudd i Utlandco.