Omstrukturering ved fisjoner med etterfølgende trekantfusjoner (skatteloven kapittel 11 og ulovfestet gjennomskjæring)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at aksjeselskapet RLB eies 100% av en aksjonær. Selskapet driver i dag virksomhet innen tre svært forskjellige forretningsområder.

Områdene dekker:

• Renseridrift (R) Kundene er i hovedsak privatpersoner.
• Lekeland (L) Kundene er i hovedsak privatpersoner.
• Bilutleie (B) Kundene er i hovedsak bedriftskunder.

Ved siden av at selskapet driver svært forskjellige typer virksomhet er også risikoen som er forbundet med de forskjellige virksomheter svært forskjellig. Virksomhetsområdene antas å utvikle seg betydelig i fremtiden og for selskapet er det forretningsmessig svært viktig å få skilt de forskjellige virksomhetsområder nå. Selskapet ønsker en omorganisering hvor hvert av forretningsområdene plasseres i egne selskaper, men hvor det fremdeles er en tett sammenheng mellom selskapene. Det er ønske om en konsernstruktur. Konsernstrukturen vurderes viktig av flere årsaker:

• Forenkling av driften ved etablering av konsernkontosystem i bank, fellesregistrering for mva-forhold samt forenkling av ekstern finansiering ved bruk av gjennomgående sikkerhetsstillelser uten å komme i konflikt med aksjelovens bestemmelser.
• Muligheten for å benytte konsernbidragsbestemmelsene (man har i dag samme effekt fordi all virksomhet er i samme selskap).
• Risikospredning, men likevel fordeler som nevnt over.
• Enkelt for nye investorer å komme inn i ett forretningsområde uten at det påvirker eierstrukturen i de andre forretningsområdene.

Omorganiseringen ønskes gjennomført uten at den utløser skatt verken for selskapet eller for aksjonæren. Planen er at dagens RLB fisjoneres i tre selskaper som hvert inneholder sitt eget forretningsområde (forretningsområdene vil bli omtalt som henholdsvis R, L og B). Aksjonæren vil etablere et 100% eiet konsern bestående av et holdingselskap som eier 100% av tre tomme datterselskaper (datterselskapene vil bli omtalt som henholdsvis X, Y og Z). Deretter gjennomføres tre trekantfusjoner hvor hvert av de fisjonerte selskaper fusjoneres med hvert sitt av de nye datterselskaper. Ved alle tre fusjonene får aksjonæren vederlag i form av aksjer i morselskapet. Det bekreftes at alle transaksjoner vil bli gjennomført korrekt og i samsvar med selskaps- og regnskapsrettslige regler.

Det er opplyst at alle virksomhetsområder går med overskudd og at det ikke foreligger fremførbare underskudd eller andre særlige skatteposisjoner som må hensyntas ved de planlagte transaksjoner. Det er videre opplyst at transaksjonene ikke er forberedende ledd til senere omorganiseringer eller avhendelser. Dagens eier ser for seg en liten mulighet for at han på et senere tidspunkt vil kunne ta inn nye investorer i ett eller to av forretningsområdene, men dette vil i så fall skje ved at investor går inn i det eller de aktuelle selskaper ved nytegning av aksjer.

Det er innsenderens syn at den beskrevne transaksjonsrekkefølgen isolert sett er korrekt og uangripelig i forhold til de formelle regler i skatte- og selskapslovgivningen. Innsenderen mener videre at transaksjonene er forretningsmessig begrunnet og motivert, og at de ikke rammes av de ulovfestede regler om gjennomskjæring.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende først ta stilling til om omorganiseringen slik den er beskrevet isolert sett kan gjennomføres uten at den utløser skatt for selskapet eller aksjonæren. Dernest skal det vurderes om forholdet rammes av de ulovfestede regler for gjennomskjæring slik at omorganiseringen likevel vil utløse skatt.

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen legger Skattedirektoratet til grunn at det eksisterende aksjeselskap RLB skal fisjoneres i tre selskaper som overtar hvert sitt forretningsområde. Fisjonene skal gjennomføres i samsvar med aksjeloven kapittel 14 og eneaksjonæren får aksjer i hvert av de tre selskapene. Det legges videre til grunn at aksjonæren etablerer et 100% eiet konsern bestående av et holdingselskap med tre 100%-eide datterselskaper. De tre fisjonerte selskapene fusjoneres med hvert sitt av de tre nye datterselskapene. Selskapet som driver virksomhet R fusjoneres inn i selskap X, selskapet som driver virksomhet L fusjoneres inn i selskap Y og selskapet som driver virksomhet B fusjoneres inn i selskap Z. Fusjonene gjennomføres som " trekantfusjoner", dvs. at aksjonæren som vederlag mottar aksjer i morselskapet (holdingselskapet). Fusjonene gjennomføres i samsvar med aksjeloven kapittel 13.

Skattedirektoratet legger etter det som er opplyst, til grunn at transaksjonene gjennomføres i samsvar med gjeldende regnskaps- og selskapsrettslige regler og med skattemessig kontinuitet (jf. skatteloven kapittel 11). Omorganiseringen vil da være i samsvar med gjeldende regler og vil isolert sett ikke utløse beskatning av RLB eller eneaksjonæren.

I relasjon til reglene om ulovfestet gjennomskjæring legger Skattedirektoratet til grunn at alle ledd i transaksjonskjeden skal vurderes samlet, dvs. at det er den beskrevne rekken av fisjoner og fusjoner som samlet er gjenstand for vurdering. Skattedirektoratet legger etter det opplyste, videre til grunn at de beskrevne transaksjoner ikke er forberedende ledd for senere omorganiseringer eller avhendelser, og skal vurdere forholdet i relasjon til reglene om ulovfestet gjennomskjæring.

Høyesterett har i flere dommer beskrevet omgåelsesnormen for ulovfestet gjennomskjæring bl.a. i  Hydro-dommen Rt. 2002 s 456 (Utv. 2002 s 639) :

"Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller – som det også har vært uttrykt – stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955. "

Finansdepartementet har i sitt brev av 29. mai 2002 (Utv. 2002 s 1106) tatt nærmere stilling til betydningen av valg av fremgangsmåte. Departementet uttaler at man må ta utgangspunkt i det regelverk skattyter påberoper seg og sier:

"Transaksjoner som i formen er i samsvar med aksjelovens fusjons- og fisjonsregler bør etter departementets oppfatning i utgangspunktet vurderes i forhold til reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. Slike omorganiseringsformer vil normalt innebære- eller pretendere å innebære- transaksjoner både på aksjonærnivå (aksjonærene i det overdragende selskap) og på selskapsnivå. Omorganiseringer som i formen innebærer transaksjoner både på aksjonær- og selskapsnivå vil normalt ikke kunne anses som "konserninterne overføringer" som dekkes av reglene i skatteloven § 11-21, jf. skattelovforskriften § 11-21.

Departementet antar at ovenstående løsninger er i samsvar med det anvendelsesområde for de to ulike regelsett som kan anses nedfelt i loven, og at løsningene ivaretar skattyternes behov for forutberegnelighet på dette felt.

I likhet med direktoratet vil også departementet understreke at uansett hvilken form som er valgt, vil det kunne være aktuelt å anse transaksjoner som skattepliktige på grunnlag av lovfestet gjennomskjæring. Det vil bl.a. kunne være aktuelt hvis transaksjonene innebærer utilsiktede skattefordeler som må anses i strid med formålet for og de skattemessige kontinuitetsvirkninger av reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. og skatteloven § 11-21. Generelt gjelder at virkningene må vurderes samlet i tilfeller der flere transaksjoner inngår i eller fremtrer som ledd i en samlet plan."

Innsender har beskrevet de enkelte transaksjoner som skal gjennomføres for å oppnå den ønskede struktur. Det at det gjennomføres flere disposisjoner i form av fisjoner og etterfølgende fusjoner for å oppnå ønsket selskapsstruktur kan ikke i seg selv anses for å medføre at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Det avgjørende må være om transaksjonsrekken hovedsakelig er skattemessig motivert og om dens formål, virkninger og øvrige omstendigheter må anses illojale mot skattereglenes formål.

Aksjonæren har valgt reglene om fisjon og etterfølgende trekantfusjon for å skille de forskjellige virksomhetsområder ut i hvert sitt aksjeselskap, som inngår i et konsern, og han blir selv sittende med aksjer i morselskapet (holdingselskapet). Ved dette vil han bl.a. oppnå å få den aktuelle risiko knyttet opp mot det enkelte virksomhetsområde. Samtidig vil han tilrettelegge muligheten for i fremtiden å få eventuelle nye investorer inn i ett av virksomhetsområdene uten at det påvirker eierstrukturen i de øvrige. Ved at selskapene inngår i et konsern vil han ved bruk av konsernbidragsbestemmelsene beholde muligheten for overføringer og oppnå samme effekt som han i dag har ved at alle virksomheter er samlet i samme selskap. Tilsvarende gjelder i forhold til reglene for konsernkontosystem i bank og fellesregistrering for mva-forhold etc.

Skattedirektoratet finner på bakgrunn av de opplysninger som er gitt at den samlede transaksjonsrekken hovedsakelig er forretningsmessig motivert og at saken ikke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Aksjeselskapet RLB kan omdannes ved fisjoner og etterfølgende trekantfusjoner hvor aksjonæren får vederlagsaksjer i det planlagte konsernets holdingselskap uten at det utløser beskatning av RLB eller aksjonæren.