Skatteloven 13-2: kapitalnedsettelse, fisjon og likvidasjon hvor eier ikke er bosatt i Norge

2. Innsenders fremstilling av faktum og jus

Det er av innsender redegjort for de aktuelle disposisjonene og lagt til grunn følgende:

«2. BAKGRUNN

2.1 Verdier i Holding AS

Holding AS er et selskap som er 100 % eid av skattepliktig. Skattepliktig er skattemessig emigrert fra Norge. Holding AS eier blant annet en aksjepost på 25 % i selskapet Invest AS, som er et investeringsselskap. I tillegg har Holding AS betydelige eierandeler i andre selskaper. Det er skattepliktigs ønske å realisere verdiene som ligger knyttet til aksjene i Invest AS ved at aksjene Holding AS eier i Invest AS innløses, mot kontantutbetaling av aksjenes forholdsmessige verdi av selskapet. Dette vil frigjøre et beløp av størrelsesordenen rundt NOK 200 000 000.

Skattepliktig har videre et ønske om å frigjøre midler fra Holding AS for uttak privat. Dette er ønsket gjennomført på en måte som medfører minst mulig beskatning.

2.2 De planlagte disposisjoner

Det er ønsker å gjennomføre en omorganisering som medfører at skattepliktig kommer i posisjon til å realisere aksjer for å ta ut midler knyttet til Holding AS sin eierposisjon i Invest AS, i stedet for å utbetale midlene som utbytte.

Disposisjonene som er vurdert gjennomført er søm følger:

I) Det gjennomføres en kapitalnedsettelse i Invest AS, hvor samtlige aksjer Holding AS eier i selskapet innløses, og Holding AS får utbetalt sin forholdsmessige andel av verdier i Invest AS som kontantvederlag.

II) Det gjennomføres en fisjon av Holding AS, hvor kontantene som er mottatt fra nedsettelsen i Invest AS, overføres til et selskap som etableres ved fisjonen.

III) Etter gjennomføring av fisjonen, likvideres det nyetablerte selskapet.

Fisjon som nevnt vil bli gjennomført som en skattefri fisjon i tråd med gjeldende regelverk.

Hensikten med omorganiseringen er å komme i posisjon for å realisere aksjer i stedet for å utdele utbytte, da det skattemessig vil være gunstigere å realisere aksjer, fremfor å betale kildeskatt på utbytte.

3. DEN RETTSLIGE SIDE

3.1 Utgangspunktet

I utgangspunktet kan alle de skisserte disposisjoner gjennomføres uten beskatning i Norge på selskap eller aksjonær.

En innløsning at Holding AS sine aksjer i Invest AS vil være skattefritt for Holding AS, som realisasjon av aksjer, ettersom begge selskaper kvalifiserer under fritaksmetoden.

Videre kan en fisjon av Holding AS gjennomføres skattefritt i tråd med skatteloven § 11-3 (Skattedirektoratet antar at det er tale om § 11-4), og gjeldende aksjerettslige og regnskapsrettslige regler.

En likvidasjon at et nyetablert selskap vil heller ikke medføre beskatning av skattepliktig personlig, ettersom det ikke er internrettslig hjemmel til å trekke kildeskatt på realisasjon av aksjer eid av utenlandsk skattepliktig.

3.2 Skatteloven 13-2

Bestemmelsen ble innført med virkning fra og med inntektsåret 2020, og erstattet den tidligere ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Etter skatteloven § 13-2 kan det gjennomføres skattlegging dersom det foreligger en omgåelse av skattereglene. Det følger av bestemmelsens annet ledd at en omgåelse skal anses å foreligge dersom

«[…] er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som
a) tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel, og
b) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. tredje ledd»

Etter tredje ledd fremgår at følgende skal vektlegges i totalvurderingen:

«a) forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonen enn skattefordeler i Norge eller i utlandet,
b) skattefordelens størrelse og graden av skatteformål,
c) om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen,
d) om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av denne paragraf,
e) de aktuelle skattereglenes rettstekniske utforming, herunder om en regel er skarpt avgrenset tidsmessig, kvantitativt eller på annen måte,
f) om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn»

Som det fremgår av bestemmelsen, er det to hovedvilkår som må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for skattlegging, hvor videre de opplistede momentene i bestemmelsens tredje ledd a) – f) skal vektlegges i totalvurderingen.

Bestemmelsen bygger på den ulovfestede omgåelsesnormen slik den var utviklet gjennom rettspraksis. Forholdet til tidligere rettspraksis er omtalt i Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 1, hvor det uttales: "Forslaget til lovfestet omgåelsesnorm forutsettes å gi resultater som i hovedsak vil være sammenfallende med det som vil følge av den gjeldende ulovfestede normen.". Videre uttales det under pkt. 7.6.3 at det «ikke blir gjort noen generell endring i terskelen bruk av normen».

Det skal foretas en objektiv vurdering av hovedformålet med disposisjonen. Det uttales i overnevnte proposisjon, under pkt. 7.5.3, at:

«Vurderingen skal løsrives fra den eller de konkrete beslutningstakerne, og i stedet knyttes til hva en tenkt rasjonell aktør typisk ville hatt som formål med en slik transaksjon. Vurderingen skal baseres på de virkningene som fremsto som sannsynlige på transaksjonstidspunktet. Dette skal gjelde både for skattemessige virkninger og andre virkninger.»

Det må følgelig gjøres en totalvurdering av disposisjonen, hvor disposisjonens hovedformål vurderes opp mot de momenter som fremkommer i § 13-2 tredje ledd. Vurderingen skal gjøres med utgangspunkt i en rasjonell aktørs intensjoner med transaksjonen.

Hovedformålet med å innløse aksjene i Invest AS vil være å frigjøre likvider som kan investeres uavhengig av hvordan forvaltningen i det familieeide investeringsselskapet blir gjennomføres. Formålet med å gjennomføre fisjon er imidlertid å komme i posisjon for å kunne innløse aksjer, i stedet for å utdele utbytte, slik at man unngår kildeskatt på utdelingen av midlene.

Skattepliktig er av oppfatning av at en totalvurdering ikke tilsier at det skal anses å være en omgåelse av skattereglene.

Det bemerkes at samme effekt kunne vært oppnådd ved å gi deler av aksjene i Holding AS til skattepliktigs livsarvinger, for deretter å foreta en partiell likvidasjon av selskapet, men dette er av ulike årsaker ikke aktuelt på det nåværende tidspunkt.

Videre er planen at midlene skal tas til beskatning i bostedslandet, og ikke holdes utenfor beskatning der.

Det er skattepliktigs vurdering at transaksjonsrekken ikke vil stride mot skattereglenes formål. Både fritaksmetoden, og skattefrihet ved fisjon, er bevisste valg som myndighetene har tatt, for å gi næringsliv mulighet til å tilpasse sin organisering på en mest mulig hensiktsmessig måte. Videre må det legges til grunn at det er et bevisst valg fra norske skattemyndigheter at realisasjonsgevinst ikke er belagt med kildeskatt på lik linje med utbytte.

Det vises i den forbindelse til høyesteretts avgjørelse i Tangen 7 (Rt-2014-227), hvor Høyesterett kom til at selv om formålet med disposisjonsrekken utvilsomt var skattebesparelse, var hensynet bak reglene nettopp å unnta aksjegevinster fra beskatning, slik at transaksjonen ikke stred mot formålet med skattereglene.

Ettersom det ikke foreligger hjemmel til å beskatte realisasjonsgevinster for utenlandske aksjonærer, må det legges til grunn at hensikten bak regelverket er at slike gevinster skal være unntatt beskatning. Det foreligger heller ikke særlig praksis på at skatteetaten har overprøvd skattepliktigs valg av utdelingsform, slik at det etter skattepliktigs oppfatning ikke er grunnlag for å omklassifisere en likvidasjonsutdeling til utbytte basert på omgåelsesregelen, når skattepliktig benytter seg av aksepterte fremgangsmåter for å komme i posisjon til å utbetale likvidasjonsutbytte. I dette skal legges til at en likvidasjon vil være endelig, slik at det ikke vil være mulig å omgjøre beslutningen. Det vises i denne sammenheng også til Rt-2008-1510, Reitan, hvor det fremkommer at skattepliktig ikke har plikt til å velge det alternativet som gir mest skatt.

Etter skattepliktigs vurdering tilsier en totalvurdering at det ikke foreligger grunnlag for å benytte omgåelsesregelen, ettersom det er et bevisst valg fra lovgiver at realisasjonsgevinster for utenlandske aksjonærer ikke skal være skattepliktige, og skattepliktig må da kunne benytte seg at fisjon, som en allmenn akseptert

fremgangsmåte for omorganiseringer, for å sette seg i en posisjon for å realisere gevinst, fremfor å utdele utbytte.

4. Spørsmål som ønskes besvart

Vil skatteloven § 13-2 komme til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekken hvor likvidasjonsutbytte fra Invest AS utfisjoneres fra Holding AS til et nyetablert selskap, som deretter avvikles, og hvor midlene tas til beskatning i bostedslandet?»

3. Skattedirektoratets vurderinger

3.1 Problemstilling og avgrensning

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den planlagte transaksjonsrekken hvor likvidasjonsutbytte fra Invest AS utfisjoneres fra Holding AS til et nyetablert selskap, som deretter avvikles, utløser skatteplikt for Skattepliktig iht. omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2.

Basert på innsenders beskrivelse og de forutsetninger som tas, ønsker innsender besvart følgende:

• Vil Skatteloven § 13-2 komme til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekken, hvor det foretas en kapitalnedsettelse med innløsning av Holding AS sine aksjer i Invest AS, hvor likvidasjonsutbyttet utfisjoneres til et nyetablert selskap før det nyetablerte selskapet likvideres?

Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Vi legger til grunn at de øvrige vilkår for å gjennomføre kapitalnedsettelse med sletting av aksjer, fisjon og likvidasjon av selskap gjennomføres i henhold til gjeldende skatte-, regnskaps- og selskapslovgivning. Det legges til grunn at det ikke er andre skatteposisjoner som søkes utnyttet ved de beskrevne disposisjonene.  

Videre legger vi til grunn at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner av betydning for vurderingen. Det tas ikke stilling til andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det er således kun spørsmålet om den lovfestede omgåelsesregelen etter skatteloven § 13-2 som blir vurdert.

Skattedirektoratet kan ikke ta stilling til bevisvurdering, verdsettelsesspørsmål eller verdivurderinger, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-1-4, og innsenders fremstilling og forutsetninger legges derfor til grunn basert på det som er opplyst uten nærmere prøving.

Det er av innsender opplyst at skattepliktig er skattemessig emigrert fra Norge og at skattepliktig har vært skattemessig bosatt i utlandet i mer enn ti år. Det legges derfor til grunn at skattepliktig er skattemessig emigrert fra Norge, jf. skatteloven § 2-1 (3) og kun begrenset skattepliktig til Norge, jf. skatteloven § 2-3. Det legges videre til grunn, at skattepliktig er skattemessig bosatt i utlandet, at inntekten beskattes i bostedslandet og at alle de berørte selskapene er skattemessig hjemmehørende i Norge, jf. skatteloven § 2-2. Disse forutsetningene legges til grunn, basert på innsenders fremstilling, uten nærmere prøving.

3.2 Rettslig utgangspunkt

En kapitalnedsettelse ved innløsning av enkeltaksjer i Invest AS anses som realisasjon og vil i utgangspunktet være omfattet av skatteloven § 2-38, forutsatt at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. En etterfølgende fisjon av Holding AS vil etter skatteloven § 11-4 kunne gjennomføres uten skattlegging av selskap og aksjonær når omorganiseringen skjer etter aksjeloven kapittel 14 og skattelovens øvrige regler i kapittel 11 følges. Videre vil likvidasjon av det overtakende selskap i fisjonen ikke medføre beskatning av aksjonær som ikke er skattemessig bosatt i Norge.

Skattedirektoratet skal imidlertid som nevnt over, ta stilling til om den lovfestede omgåelsesregel i skatteloven § 13-2 kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekken.

Vilkårene for å anvende omgåelsesregelen fremgår av § 13-2 (2):

«En omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner som
a. tilsier at hovedformålet var å oppnå en skattefordel, og
b. etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. tredje ledd."

Loven oppstiller med dette to vilkår som begge må være oppfylt for at det skal foreligge en omgåelse som gir grunnlag for at skattlegging kan gjennomføres etter bestemmelsen. Det første vilkåret er at hovedformålet med en disposisjon eller flere sammenhengende disposisjoner er å oppnå en skattefordel, jf. (2) bokstav a. Det andre vilkåret er at disposisjonen(e) etter en totalvurdering ikke kan legges til grunn for beskatningen, jf. (2) bokstav b. 

I totalvurderingen etter bokstav b skal det bl.a. legges vekt på følgende, jf.
§ 13-2 (3):

«a. forretningsmessig egenverdi og andre virkninger av disposisjonen enn    skattefordeler i Norge eller i utlandet,
b. skattefordelens størrelse og graden av skatteformål,
c. om disposisjonen er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formål med disposisjonen,
d. om samme resultat kunne vært oppnådd på en måte som ikke rammes av denne paragraf,
e. de aktuelle skattereglenes rettstekniske utforming, herunder om en regel er skarpt avgrenset tidsmessig, kvantitativt eller på annen måte,
f. om skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn.»

Ved vurderingen av hva som er hovedformålet skal det foretas en objektiv vurdering, der en ikke skal legge vekt på rene subjektive formål ved disposisjonen. Om fremgangsmåten ved vurderingen uttales det i Prop.98 L (2018–2019) punkt 7.5.3:

«Departementet foreslår en helt objektiv formålsvurdering. Vurderingen skal løsrives fra den eller de konkrete beslutningstakerne, og i stedet knyttes til hva en tenkt rasjonell aktør typisk ville hatt som formål med en slik transaksjon. Vurderingen skal baseres på de virkningene som fremsto som sannsynlige på transaksjonstidspunktet. Dette skal gjelde både for skattemessige virkninger og andre virkninger.

[...]

Ved at departementet foreslår en helt objektiv formålsvurdering, med utgangspunkt i en tenkt rasjonell aktørs vurderinger, vil det ikke ha betydning hvem som faktisk hadde skatteformålet (om det var skattepliktig selv eller noen annen). Det er heller ikke et vilkår at skattefordelen tilfaller skattepliktig selv eller en nærmere definert krets av nærstående, jf. nærmere omtale i punkt 7.3.3.»

For å kunne foreta en vurdering av om hovedformålet med de skisserte disposisjonene i anmodningen er å spare skatt må man først definere hvilke disposisjoner som, hver for seg eller som en helhet, må anses for å kunne ha et slikt motiv. Vurderingen av hva som vil være hovedformålet må vurderes ut fra en objektiv vurdering av de skattemessige og ikke-skattemessige formålene ved gjennomføring av de skisserte disposisjonene.

3.3 Disposisjonene som sees i sammenheng

Innsender legger til grunn at den følgende planlagte disposisjonsrekken skal vurderes som en sammenhengende plan:

• Kapitalnedsettelse i Invest AS, hvor aksjer Holding AS eier innløses og utbetales som kontantvederlag.
• Fisjon av Holding AS til nytt aksjeselskap, hvor kontantene som er mottatt fra nedsettelsen i Invest AS fisjoneres ut til et nystiftet aksjeselskap.
• Likvidasjon av det nystiftede aksjeselskapet.

Det følger direkte av ordlyden i skatteloven § 13-2 (2) at flere sammenhengende disposisjoner kan vurderes under ett når det skal tas stilling til om det foreligger en omgåelse. Det fremgår av NOU 2016:5 punkt 10.2, som departementet sluttet seg til i Prop. 98 L (2018-2019) punkt 7.2.3, at det med sammenhengende disposisjoner siktes til disposisjoner hvor det er en «forbindelse mellom hvert ledd, typisk hvor de er ledd i en samlet plan». 

De skisserte disposisjonene i anmodningen skal gjennomføres fortløpende og det er opplyst at de inngår i en samlet plan for å få ut midlene på privat hånd. 

Etter Skattedirektoratets oppfatning må kapitalnedsettelse, fisjon og likvidasjon anses som en samlet plan. Det er en naturlig og innbyrdes sammenheng mellom disposisjonene.  

Skattedirektoratet legger derfor i det følgende til grunn at den planlagte transaksjonsrekken skal vurderes under ett som sammenhengende disposisjoner, jf. skatteloven § 13-2 (2).

3.4 Om hovedformålet med disposisjonsrekken er å oppnå en skattefordel

Innsender har selv opplyst at hensikten med omorganiseringen er å komme i posisjon for å realisere aksjer i stedet for å utdele utbytte, da det skattemessig vil være gunstigere å realisere aksjer, fremfor å betale kildeskatt på utbytte.

I anmodningen er det opplyst at ved den skisserte disposisjonsrekken, vil skattepliktig få frigjort ca. MNOK 200. Utdeling av utbytte er skattepliktig for person som ikke er skattemessig bosatt i Norge, jf. skatteloven § 2-3 første ledd bokstav c. Med disposisjonsrekken, vil skattepliktig komme i en posisjon til å likvidere et nystiftet selskap kun bestående av kontantbeholdningen som ønskes utdelt.

Likvidasjon anses som realisasjon for aksjonæren, og likvidasjonsutbyttet klassifiseres som gevinst. Det er ikke internrettslig hjemmel i skatteloven for å beskatte likvidasjonsutbytte på aksjer der aksjonær ikke er skattemessig bosatt i Norge. Når skattepliktig velger å foreta den skisserte disposisjonsrekken, oppnås det en betydelig skattefordel sammenlignet med utdeling av utbytte.

Skattedirektoratet finner at den skisserte disposisjonsrekken gir skattepliktig en betydelig skattefordel sammenlignet med å motta utbytte fra Holding AS. Tilsvarende ville en innløsning av skattepliktiges aksjer i Holding AS også skattlegges som utbytte.

Skattedirektoratet legger til grunn at det er snakk om en skattefordel på mellom MNOK 30 og 50. En eventuell skattefordel i utlandet ved den valgte fremgangsmåten tar Skattedirektoratet ikke stilling til. Det fremstår, basert på innsenders fremstilling, klart at hovedformålet med disposisjonsrekken er å oppnå en skattefordel.

3.5 Totalvurderingen

Skattedirektoratet vurderer i det følgende om de planlagte disposisjonene, etter en totalvurdering, kan legges til grunn for beskatningen, jf. skatteloven
§ 13-2. Momentene som skal vektlegges ved totalvurderingen er ikke uttømmende angitt i lovbestemmelsen, jf. ordlyden «blant annet» i tredje ledd. Det er ikke et krav om at samtlige momenter gjør seg gjeldende i den enkelte sak, jf. Prop. 98 L (2018-2019) punkt 14.4. I det følgende vil Skattedirektoratet vurdere de momentene som anses relevante. 

Også ved totalvurderingen inngår disposisjonenes forretningsmessige egenverdi og ikke-skattemessige virkninger i vurderingen om hvorvidt de skisserte disposisjonene kan legges til grunn for beskatningen etter sitt privatrettslige innhold. For disposisjonsrekken slik den er skissert i anmodningen, er det ikke oppgitt andre formål eller ønskede virkninger enn å optimalisere den skattemessige behandlingen ved utdeling av midler til personlig aksjonær.

Skattedirektoratet legger til grunn, slik opplyst av innsender, at skattepliktig mottar MNOK 200 gjennom disposisjonsrekken. Tilsvarende vil også oppnås ved utdeling av utbytte eller innløsning av aksjer direkte i Holding AS. Etter Skattedirektoratet syn er det ikke andre virkninger bak valg av fremgangsmåte som taler for et ikke-skattemessig formål. Valg av fremgangsmåte synes derfor rent skattemotivert. 

Skattefordelen på sin side er dessuten betydelig. Med hensyn til norsk skatt blir gevinst på aksjene i det utfisjonerte selskapet skattefri, samtidig som skatt på utbytte vil utgjøre ca. MNOK 50 etter skatteloven § 10-13, eventuelt ca. MNOK 30 dersom skatteavtalen mellom Norge og bostedslanddet gis anvendelse på utdelingen. Som nevnt innledningsvis tar Skattedirektoratet ikke stilling til skatteavtalespørsmål. Ettersom det ikke er anført noe konkurrerende ikke-skattemessig motiv er dette uansett uten betydning for resultatet.

Det er videre etter Skattedirektoratets syn klart at disposisjonsrekken er en uhensiktsmessig vei frem til det økonomiske formålet med disposisjonen. Ifølge innsender er det overordnede formålet med disposisjonsrekken å frigjøre midler for privat uttak.

Den enkleste fremgangsmåten for skattepliktig til å motta midler fra Holding AS vil være at det gjennomføres en utdeling i form av utbytte eller gjennomføres en kapitalnedsettelse i Holding AS. Å ta veien om den planlagte fisjonen til nytt selskap er uhensiktsmessig når man ser hen til formålet om å dele ut midlene, og gjøres utelukkende for å unngå utbyttebeskatning.

Angående valg av fremgangsmåte har innsender anført med henvisning til Rt. 2008 s. 1510, Reitan, at skattepliktig ikke har plikt til å velge det alternativet som gir mest skatt.

Skattedirektoratet bemerker at det var situasjonen i Rt. 2008 s. 1510 at førstvoterende allerede i avsnitt 61 hadde konkludert med at skattefordelen som var oppnådd, altså å redusere arveavgiften gjennom å legge franchiserettigheter over i et unotert aksjeselskap i forkant av overføring til arvinger, ikke syntes å stride mot arveavgiftsreglenes formål og at fremgangsmåten som hadde blitt brukt ved generasjonsskiftet var like nærliggende og naturlig som eventuelle alternative fremgangsmåter.

De skisserte disposisjonene som fremkommer av anmodningen, fremstår i motsetning til dette verken nærliggende eller naturlige om man ser vekk fra de skattemessige virkningene. Videre hadde førstvoterende i Reitan allerede konstatert at den valgte fremgangsmåten ikke var i strid med formålet bak reglene skattepliktige unngikk virkingen av.

Når det gjelder momentet i bokstav f om at skatteregler er utnyttet i strid med sitt formål eller grunnleggende skatterettslige hensyn, er det av innsender vist til at transaksjonsrekken ikke vil stride mot skattereglenes formål. Begrunnelsen er ifølge innsender at både fritaksmetoden, og skattefrihet ved fisjon, er bevisste valg som myndighetene har tatt, for å gi næringslivet mulighet til å tilpasse sin organisering på mest mulig hensiktsmessig måte.

Det vises i den forbindelse til høyesteretts avgjørelse i Tangen 7 (Rt-2014-227), hvor Høyesterett kom til at selv om formålet med disposisjonsrekken utvilsomt var skattebesparelse, var hensynet bak reglene nettopp å unnta aksjegevinster fra beskatning, slik at transaksjonen ikke var i strid med formålet med skattereglene.

Den sentrale beskatningen skattepliktig unngår ved den planlagte disposisjonen er utbytteskatt ved utdeling fra Holding AS. For å oppnå dette planlegger skattepliktig å gjennomføre en fisjon, som kan gjøres uten at dette utløser beskatning. Resultatet er at utbetalingen til skattepliktig personlig kan skje i form av likvidasjonsutbytte. For sistnevnte hendelse er det ikke innført noen regel om skatteplikt for utlendinger, et fravær av regel som medfører at likvidasjonsutbyttet er skattefritt.

I forarbeidene til skatteloven § 13-2 ble det drøftet hvilke formål, altså formålet bak hvilke regler, som skulle være sentrale ved vurdering av om de gjennomførte disposisjoner ikke kan legges til grunn for beskatningen. Departementet vurderte det slik at den regelen som hadde blitt benyttet til å omgå en annen regel, «redskapsregelen», i enkelte saker hadde blitt ilagt for stor vekt, sammenlignet med den omgåtte regelen, jf. Prop.98 L (2018-2019) del 7.4.2. Departementet kom til at et slikt skille ikke alltid kunne oppstilles, og at det ikke hørte hjemme i bestemmelsens ordlyd, men kom likevel til at det ved motstrid, skulle legges mer begrenset vekt på formålet bak redskapsregelen:

«I utredningen legges det til grunn at det ikke bør ha selvstendig vekt at skattepliktigs transaksjon i og for seg er i samsvar med formålet til den eller de skattelovbestemmelsene som er brukt som redskap eller virkemiddel i transaksjonen. Men det skal ha vekt i skattepliktigs disfavør om transaksjonen ikke er i overensstemmelse med formålet med disse reglene. Sistnevnte tilfelle skal imidlertid tillegges mindre vekt enn hvor det foreligger strid med den omgåtte regelens formål. Departementet er også enig i at regelverket bør baseres på disse prinsippene»

I komitebehandlingen Innst.24 L (2019-2020) 2.2 ble både forholdet mellom en lovfestet omgåelsesnorm og Tangen 7 og redskapsregler drøftet. Komiteen, på sin side kom til at skillet ville komme til anvendelse i de mer tekniske oppleggene for å omgå skatteregler, men at det som regel også vil ligge utenfor lovgivers formål med en eventuell redskapsregel at den skal kunne benyttes til å omgå en annen regel:

«Komiteen legger til grunn at i de tilfellene hvor det ligger til rette for et slikt skille, så skal lovteksten fortolkes som foreslått i proposisjonen. Komiteen viser til at slike tilfeller typisk oppstår der redskapsreglene er brukt på en mer teknisk måte som ledd i omgåelser i skatteregelverket, og følgelig ikke i samsvar med lovgivers intensjon og formål»

Slik reglene om skattefrihet ved omorganisering får anvendelse ved en gjennomføring av de skisserte disposisjoner er det klart at den er benyttet til å unngå en annen skatt, og i så måte må gis begrenset vekt ved vurderingen av om reglene er utnyttet i strid med sitt formål.

Også om man går inn i de konkrete hensynene som søker ivaretatt gjennom reglene om skattefritak ved fisjon er det tvilsomt at dette treffer skattefrihet ved de skisserte disposisjonene skattepliktig planlegger. Ved lovfestingen av, da ulovfestet praksis (Ot.prp.nr.71(1995-1996) side 28) fremkommer det fra departementet:

«Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til enhver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning.»

Innsender har, som beskrevet over, vist til Tangen 7. Skattedirektoratet kan imidlertid ikke se at saken har overføringsverdi til en disposisjonsrekke som skissert i anmodningen. Høyesterett kom til, blant annet med henvisning til disse forarbeidene, at disposisjonene i den konkrete saken nettopp inngikk i en slik forretningsmessig hensiktsmessig omorganisering (avsnitt 60):

«På denne bakgrunn må det konstateres at det i vår sak, sett fra kjøperens side, var godt forretningsmessig begrunnet å overta aksjene i eiendomsselskapet fremfor å kjøpe eiendommen. Også ut fra andre forhold kan det ha vært gunstig for kjøperen å overta et allerede etablert aksjeselskap. Fisjon for å etablere et «rent» selskap var en hensiktsmessig måte å ordne dette. <…> »

Høyesterett kommer altså til at fisjonen gir en forretningsmessig hensiktsmessig virkning som ledd i en omorganisering, hvor en av konsekvensene var en videreføring av aktivitet som bidro til verdien av eiendomsselskapet.

I vår sak er det liten tvil om at det ikke er snakk om noe forretningsmessig formål bak fisjonen, hvilket kommer klart frem av innsenders anførsler. Etter at fisjonen er gjennomført skal det utfisjonerte selskapet umiddelbart likvideres. Fisjonen vil dermed under ingen omstendighet kunne utgjøre en del av en omorganisering av virksomhet der man skal videreføre virksomhet på en bedriftsøkonomisk hensiktsmessig måte.

Skattedirektoratet kan etter dette ikke se at hensyn til regler om fisjon med skattefrihet tilsier, isolert sett, at de skisserte disposisjonene skal kunne legges til grunn ved beskatningen.

Mer sentralt for vurderingen er det om det vil stride med utbyttereglenes formål dersom de skisserte disposisjonene legges til grunn ved beskatningen.

Dagens hovedregel for aksjonærer som er bosatt i Norge er aksjonærmodellen. Utgangspunktet for en slik modell er at aksjonæren ikke beskattes løpende for selskapets overskudd, men beskattes for utbytte og gevinst, se Ot.prp.nr.1 (2004-2005) del 5.1:

«Aksjonærmodellen innebærer en integrert beskatning av utbytte og gevinster, dvs. at beskatningen er uavhengig av om overskuddet tas ut som utbytte eller gevinst»

Videre er prinsippet om at inntekter på aksjer skal beskattes når de betales ut til aksjonæren understreket i departementets drøftelser knyttet til innføring av fritaksmetoden:

«Aksjonærmodellen innebærer en integrert beskatning av utbytte og gevinster, dvs. at beskatningen er uavhengig av om overskuddet tas ut som utbytte eller gevinst.»

Likebehandling av norske og utenlandske aksjonærer er et uttrykk for kapitalimportnøytralitetsprinsippet, altså at det skal være en lik behandling av avkastning, uavhengig av om mottaker er skattemessig bosatt i Norge eller i utlandet.

Allerede ved introduksjonen av beskatning av utbytte ble det etterstrebet at beskatning av norske og utenlandske aksjonærer i norske selskaper skulle beskattes, så langt på vei som mulig, på samme måte (Ot. Prp. Nr. 38 (1920) s. 19):

«De utenlandske aktieeiere foranlediger en særlig overveielse.

Den nærmestliggende og heldigste løsning blir at de lignes samlet i vedk. selskaps skattedistrikt. De opføres under særskilt l.-nr. i ligningsforretningen som «De utenlandske aktionærer i N. N. selskap og lignes underet, altsaa væsentlig paa samme maate som i skattelovene av 18de aug. 1911, § 20 (15) bestemt for de i utlandet bosatte parthavere eller aktieeiere i skibsrederiselskaper.

Man er opmerksom paa, at denne fremgangsmaate ikke blir parallel med beskatningen av indenlandske aktionærer. Men det lar sig jo ikke gjøre at skatlægge den enkelte utenlandske aktionær efter progression svarende til de indenlandske aktionærers ligning. At anvende den almindelige, progressive skala paa de utenlandske aktionærer i et selskap som samlet enhet vilde dog kunne lede til urimelige resultater, navnlig i store selskaper med betydelig utenlandsk kapital. Komiteen foreslaar derfor, at de utenlandske aktionærer beskattes efter den samme skatteprocent som opstilles for "tillægsskatten", § 72 (67) (kfr. nedenfor s. 30) altsaa uten progression.
Ordningen forutsætter, at selskapet maa være ansvarlig for de utenlandske aktieeieres skat, hvilket ogsaa gjaldt med hensyn til utenlandske aktieeiere i rederiselskaper efter lovene av 1911. Bestemmelse herom foreslaaes indtat i § 31 (26).»

Med hensyn til beskatningen av utbytte har det altså vært praktiske hensyn, og ikke et formål om en ulik beskatning av norske og utenlandske aksjonærer, som har medført at dette skjer etter ulike regler og med ulike satser.

Videre er det vist til at det er et bevisst valg fra lovgiver at realisasjonsgevinst ikke er belagt med kildeskatt på lik linje med utbytte.

For personer bosatt i Norge beskattes både aksjeutbytte og gevinst ved realisasjon av aksjer. Ved utdeling av utbytte fra norske selskap til aksjonær som ikke er bosatt i Norge, foreligger det også beskatningsrett. Det foreligger ikke tilsvarende internrettslig hjemmel for beskatning av aksjonær når selskap i Norge likvideres/realiserer med utbetaling til aksjonær med mindre det omfattes av utflyttingsskattebestemmelsene i skatteloven § 10-70. 

Bilaterale avtaler til forebyggelse av dobbeltbeskatning bygger som regel, og dette inkluderer skatteavtalen mellom Norge og bostedslandet, på OECDs mønsteravtale. Der mønsteravtalens artikkel 10 legger opp til en fordeling av beskatningsmyndighet til utbytte mellom kildestat og aksjonærens hjemland følger det av mønsteravtalens artikkel 13 at gevinster i utgangspunktet kun kan beskattes av aksjonærens hjemland. En internrettslig hjemmel til å beskatte utlendingers gevinster ved realisasjon av aksjer i norske selskaper ville dermed sjelden fått anvendelse, da det klare flertall av investorer i norske selskaper er bosatt i land som har en skatteavtale med Norge, der denne bygger på mønsteravtalen.

Det ligger altså andre grunner bak fravær av gevinstbeskatning av utenlandske eiere enn en lovgivervilje til å gjøre slike skattefrie.

En må også merke seg at skattepliktig i dette tilfellet ikke står i en posisjon hvor man kan velge mellom å likvidere/realisere selskapet eller motta utbytte. En slik posisjon må konstrueres gjennom disposisjonsrekkens punkt 2 og 3. 

Skattedirektoratet kan altså ikke se at den omgåtte regel, eller reglene som her anvendes for å unngå beskatning, har et formål som tilsier at den skisserte disposisjonsrekken skal kunne ligge til grunn for beskatningen.

Etter sktl. § 13-2 tredje ledd bokstav d skal det ved totalvurderingen legges vekt på om "samme resultat" som følger av den aktuelle disposisjonen kunne vært oppnådd på en annen måte, uten at den ville bli rammet av den lovfestede omgåelsesregelen. Dette gjelder både det forretningsmessige resultatet og det skattemessige resultatet. I praksis er dette momentet tolket strengt, og kommer kun til anvendelse dersom den alternative fremgangsmåten ville være uangripelig og uten tvil hadde gitt likt skattemessig resultat, jf. Prop. 98 L (2018-2019) pkt. 7.4.8. og HR-2016-2165-A (Ikea).

Innsender har anført at samme effekt kunne vært oppnådd ved å gi deler av aksjene i Holding AS til livsarvinger, for deretter å foreta en partiell likvidasjon av selskapet.

Skattedirektoratet kan ikke se at en slik disposisjon uten tvil vil sette skattepliktig i samme situasjon som den planlagte disposisjonsrekken, ettersom midlene da vil være overført til livsarvingene. Vi kan heller ikke se at det, basert på den beskrevne situasjonen, ville vært mulig å oppnå det ønskede skattemessige resultatet ved å foreta disposisjonen på annen måte som ikke rammes av § 13-2.

I noen tilfeller kan det ha betydning for totalvurderingen hvordan de aktuelle skattereglene er utformet, jf. bokstav e. Dette punktet tar først og fremst sikte på skatteregler som oppstiller eksakte grenser, typisk i form av tidsgrenser eller mengder.

Det er av innsender argumentert for at skattereglenes tekniske utforming ved at det foreligger norsk beskatningsrett for utbytte, men ikke for likvidasjonsutdeling, taler imot at § 13-2 skal komme til anvendelse.

Vi kan ikke se at denne argumentasjonen er treffende for hvordan momentet i bokstav e er utformet og praktisert. Slik vi vurderer det, er det ikke sider ved den tekniske utformingen av de aktuelle skattereglene som tilsier at det vil ha betydning for totalvurderingen.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til, etter en totalvurdering, at dersom den skisserte disposisjonsrekken gjennomføres under de forutsetninger som er inntatt i denne uttalelsen, så følger det av skatteloven § 13-2 at de faktiske disposisjonene ikke kan legges til grunn ved beskatning.

4 Konklusjon

• Skatteloven § 13-2 vil komme til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekken, hvor det foretas en kapitalnedsettelse med innløsning av Holding AS sine aksjer i Invest AS, og hvor likvidasjonsutbyttet utfisjoneres til et nyetablert selskap før det nyetablerte selskapet likvideres.
• Gjennomføring av den skisserte transaksjonsrekken vil, i medhold av skatteloven § 13-2 medføre at likvidasjonsutbytte fra det nyetablerte selskapet, for skattepliktiges sitt vedkommende, skattlegges som mottatt utbytte fra Holding AS.