Spørsmål om ulovfestet gjenomskjæring ved likedelt fisjon og påfølgende salg av aksjer mellom aksjonærene

(Fisjon, aksjesalg og ulovfestet gjennomskjæring)

Aksjonærene i et selskap ønsket å skille lag. Dette skulle gjøres ved først å gjennomføre en likedelt fisjon, for deretter å selge aksjer til hverandre slik at de ble eiere av hver sine selskaper i stedet for ett felles selskap. Skattedirektoratet fant ikke grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges følgende til grunn:

1. Faktum
XY AS, A, B og C (samlet “Aksjonærene”) er i dag aksjonærer i Selskapet. A, B og C eier til sammen 80 % av Selskapet, og XY AS 20 %. Eierskapet i Selskapet har vært uforandret siden 1984.

Selskapet har en rekke datterselskap i Norge og driver omfattende industrivirksomhet.

Aksjonærene har gjennom lengre tid diskutert en deling av Selskapet, ved at XY AS overtar en del av industrivirksomheten, mens A, B og C overtar den resterende virksomheten i Selskapet. Partene er nå enige om en slik deling, forutsatt at den kan gjennomføres uten negative skattemessige konsekvenser.

Delingen er tenkt gjennomført på følgende måte:

(i) Selskapet fisjoneres ved at den virksomheten som A, B og C skal overta overføres til et nytt selskap (“Newco”). Fisjonen gjennomføres som en likedelt fisjon, dvs. at XY AS etter fisjonen vil ha en eierandel på 20 % i begge selskaper, mens A, B og C vil ha en samlet eierandel på 80 % i begge selskaper. Det vil dermed være full eierkontinuitet i begge selskapene.

(ii) XY AS overdrar sine aksjer i Newco til A, B og C, mens A, B og C overdrar sine aksjer i Selskapet til XY AS.

Etter gjennomført fisjon og aksjesalg vil A, B og C eie 100 % av Newco AS (som eier all virksomhet med unntak av enkelte industrianlegg). Newco eier også aksjepostene i tre datterselskap. 

XY AS eier Selskapet med ovennevnte anlegg og resterende aksjeposter.

2. Nærmere om begrunnelsen for valg av transaksjonsmodell
Grunnen til at partene ønsker å gjennomføre transaksjonen som en fisjon er - foruten at slik fisjon kan skje med skattemessig kontinuitet - at en slik modell vil ha en rekke andre fordeler av forretningsmessig betydning for partene.

For det første befinner en del av de eiendelene som skal deles mellom partene seg i Selskapet. Ved at transaksjonen gjennomføres som en fisjon, vil man unngå å måtte innhente samtykke til overdragelse fra de som er leietakere i de faste eiendommene.

Videre vil et salg av industrianleggene og aksjene i datterselskap (dvs. et salg “andre veien”) medføre at en rekke konsesjoner og tillatelser knyttet til de aktuelle anleggene i så fall må overføres til det nye selskapet, og denne fremgangsmåten regnes derfor som uaktuell. Det antas at dette neppe er mulig å gjennomføre, da en del av disse avtalene/forholdene er svært gamle.

De faste eiendommene har en antatt markedsverdi på NOK 25 millioner. Et regulært salg av de faste eiendommene vil dermed utløse en ikke ubetydelig dokumentavgift. Denne dokumentavgiften unngås dersom transaksjonen gjennomføres som en fisjon. På bakgrunn av tidligere bindende forhåndsuttalelser må dette anses som et forretningsmessig (og ikke et skattemessig) hensyn.

Videre anses fisjonsmodellen som fordelaktig for XY AS med hensyn til meldepliktsreglene i konkurranselovgivningen, da man sammenlignet med andre transaksjonsmodeller unngår kompliserte tolkningsspørsmål i tilknytning til terskelverdiene for meldeplikt. Ved en fisjon vil virksomheten A, B og C skal overta skilles klart ut fra den virksomhet XY AS skal erverve, og det vil på den bakgrunn ikke være tvilsomt hvilken virksomhet som berøres av transaksjonen, eller hvilken omsetning som skal tas i betraktning når det tas stilling til om det foreligger plikt til å inngi fusjonsmelding til konkurransemyndighetene.

Årsaken til at partene ønsker å gjennomføre en likedelt fisjon med etterfølgende aksjesalg i stedet for en skjevdelt fisjon, er at verdiene som hhv XY AS og A, B og C skal overta, ikke stemmer overens med eierandelene i Selskapet.

Industrivirksomheten antas å ha en høyere verdi enn verdien av 20 % av aksjene som XY AS eier i Selskapet. Ved en skjevdelt fisjon ville det dermed blitt en stor fisjonsfordring mellom Selskapet og Newco (Selskapet ville hatt en betydelig gjeld til Newco), noe partene ser på som et forhold som i praksis forhindrer en gjennomføring av transaksjonen.

3. Skattemessige konsekvenser
Etter innsenders vurdering er det liten tvil om de skattemessige konsekvensene av de ovennevnte transaksjonene. Grunnen til at Selskapet og Aksjonærene likevel ønsker å få de skattemessige konsekvensene bekreftet ved en bindende forhåndsuttalelse, er at partene ønsker å være 100 % sikre på de skattemessige konsekvensene.

De skattemessige konsekvensene av de ovennevnte transaksjoner vil etter innsenders oppfatning være som følger:

Skattekontoret kan forutsette at fisjonen vil bli gjennomført i tråd med aksjeloven kapittel 14 og gjeldende regnskapsregler for fisjon av selskaper. Fisjonen av Selskapet vil være en skattefri fisjon etter skatteloven § 11-4 første ledd. Det vil ikke være grunnlag for å beskatte verken Selskapet eller Aksjonærene i forbindelse med fisjonen av Selskapet.

Salget av aksjer i Newco etter fisjonen vil for XY AS være omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38, og gevinst ved aksjesalget vil dermed ikke være skattepliktig.

Salget av aksjer i Selskapet etter fisjonen vil for A, B og C bli beskattet etter aksjonærmodellen, jf. skatteloven § 10-30 flg.

På bakgrunn av de forretningsmessige hensynene som er trukket frem i pkt. 3 ovenfor, er det ikke grunnlag for en gjennomskjæring av transaksjonene, det være seg enkeltvis eller samlet.

Innsender har på forespørsel fra Skattedirektoratet opplyst at det ikke vil oppstå noe fradragsberettiget tap ved aksjeoverdragelsene som skal finne sted fra A, B og C etter fisjonen. For XY AS er tapsfradrag avskåret som følge av fritaksmetoden i § 2-38.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring når to aksjonærgrupper ønsker å dele Selskapet, og gjør dette ved først å gjennomføre en likedelt fisjon for deretter å selge aksjer til hverandre slik at de eier hver sine selskaper i stedet for ett felles selskap.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjonene ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er etterfølgende transaksjoner som er relevante for vurderingene nedenfor, og at det ikke er spesielle skatteposisjoner som kan utnyttes bedre etter gjennomføringen enn før. Fisjonsplan og aksjesalgsavtale er ikke fremlagt.

Det forutsettes også at fisjonen gjennomføres i overensstemmelse med alle relevante skatte-, selskaps- og regnskapsregler, herunder bl.a. at det ved fisjonen er full skattemessig kontinuitet også på aksjonærnivå (for alle verdier, skatteposisjoner og ervervstidspunkter). 

Det er transaksjonsrekken, dvs. fisjon med det påfølgende salget mellom aksjonærene, som skal vurderes. Aksjesalget mellom aksjonærene medfører gevinstbeskatning for de personlige aksjonærene A, B og C etter aksjonærmodellen, mens XY AS sitt salg omfattes av fritaksmetoden. 

Høyesterett har i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), sagt følgende:

”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.  … (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Det er videre lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 side 921) sier Høyesterett følgende:

”(52) … At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt-1976-302 (Astrup) og Rt-1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt-2002-789 (CBK) på side 805 med henvisninger. Aker Finnyards Holding hadde ingen annen oppgave enn å være mellomstasjon for aksjeovergangen. …”

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår:

”… For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Slik det fremgår forutsettes det i forarbeidene at fisjons- og fusjonsreglene ikke er tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og man må derfor akseptere en stor grad av omorganiseringer hvor det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende.

I forhold til fritaksmetoden oppsummeres Finansdepartementets synspunkter i Innst. O. nr 10 (2004-2005) side 51 som følger:

”Etter fritaksmetoden skal salg av aksjer mv. som hovedregel ikke utløse gevinst- eller tapsoppgjør, mens salg av andre eiendeler fortsatt vil være skatteutløsende etter de alminnelige regler. Skattyterne kan dermed ha mulighet til å tilpasse overdragelsesformen, slik at innmatsoverdragelse velges når de skattemessige verdiene av formuesobjektene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens aksjehandel anvendes dersom salgssummen overstiger de skattemessige verdiene av formuesobjektene (gir skattefri gevinst).

I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er "mest riktig" for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. … Skattyternes fordeler av tilpasning er størst for verdifulle formuesgoder som ikke kan avskrives fordi de ikke verdiforringes, herunder fast eiendom. Deretter kommer formuesgoder som avskrives med lave satser, typisk bygg og anlegg med avskrivningssatser fra 2 til 8 pst. For formuesgoder med avskrivningssatser som tilsvarer satsen for inntektsføring av gevinst, vil selger og kjøper samlet sett ofte ikke være tjent med at salg av driftsmiddel skjer i form av aksjesalg. Bakgrunnen er at selgers fordel ved skattefrihet kan oppveies av at kjøper ikke får lagt kjøpesummen til grunn for sine avskrivninger. Det må også tas i betraktning at det kan knytte seg visse administrative kostnader mv. til å tilpasse transaksjonsformen ut fra skattemessige hensyn.”

I denne saken ønsker partene som nevnt å dele virksomheten og drive hver for seg. Eierne forblir de samme selv om eiersitsen vil endres. Fisjonen gjennomføres som en skattefri fisjon. Begge parter skal fortsette sin del av virksomheten gjennom de fisjonerte selskapene. Aksjonærene A, B og C får etter det som er opplyst ikke noe fradragsberettiget tap ved salg av aksjene, og en eventuell gevinst blir skattepliktig etter reglene i § 10-30 flg., mens XY AS etter opplysningene omfattes av fritaksmetoden ved salg av sine 20 % i Newco AS.

Alternativet til fisjon og salg av aksjer mellom aksjonærene er å etablere en fordring mellom selskapene ved fisjonen. Slik vi forstår faktum ønsker imidlertid partene en endelig deling uten en slik fordring. Konsekvensen av dette valget for A, B og C er skatt på eventuell aksjegevinst, men også tilgang til vederlaget.

Gjennom den planlagte transaksjonsrekken oppnår man således å dele konsernet, de personlige aksjonæren får gevinstbeskatning ved det påfølgende salget og tilgang til vederlaget. Etter vårt syn ligger dette innenfor den valgfrihet som reglene gir.

På bakgrunn av det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, antar Skattedirektoratet at bruk av fisjonsinstituttet, kombinert med aksjesalget, ikke er en illojal tilpasning til fisjonsreglene og aksjesalgsreglene, og at det derfor ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring på den aktuelle transaksjonsrekke.

Konklusjon

Skattedirektoratet er kommet til at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring på fisjonen og det påfølgende aksjesalget mellom aksjonærene.