Kommentar til Høyesterettsdommen om rente- og valutaswapper

Kommentaren lyder:

DnB NOR Bank AS tok ut stevning mot staten ved SFS med påstand om at ligningen for inntektsåret 2002 skulle oppheves, og at banken ved den nye ligningen skulle innrømmes fradrag for netto tap på renteswapper med 101 758 191 kroner og for tap på valutaswapper med 3 218 001 031 kroner. Etter tap i to instanser fikk banken medhold i Høyesterett mht tidfesting av rentetapet, men ikke valutatapet.

Sakens hovedtema var spørsmålet om tidfesting og det nærmere innhold i realisasjonsprinsippet.

1. Renteswappene

En renteswap er beskrevet på følgende måte i dommen:

”En renteswap er en ubetinget avtale mellom to parter om å utveksle rentebetalinger over en gitt periode. Utformingen av avtalene kan variere betydelig, men den vanligste varianten er en avtale om bytte av fast mot flytende rente. Fastrenten er konstant over avtalens løpetid, mens den flytende renten fastsettes ved starten av hver renteperiode, første gang ved avtaleinngåelsen. Begge parters rentebetalinger beregnes ut fra en nominell ”hovedstol” angitt i avtalen” (dommens avsnitt 8)

Det bemerkes for ordens skyld at partene for Høyesterett var enige om at betalingsstrømmene ikke var renter, og begrepsbruken i dommen er således litt misvisende.

Det var videre enighet mellom partene om at gevinst/tap skulle tidfestes etter realisasjonsprinsippet jfr. dagjeldende skattelov § 14-4 femte ledd jfr. § 14-2. Tvisten dreide seg hovedsakelig om hvordan realisasjonsprinsippet skulle anvendes på det konkrete faktum.

Saken illustreres med et enkelt eksempel:

En renteswap inngås med et langt ben A som løper over 6 måneder, og to korte ben, B1 og B2, som hvert løper i 3 måneder. Avtalen inngås på tidspunkt t0. På tidspunktet for inngåelse av avtalen bestemmes den faste rentesatsen for 6 måneder og den flytende for 3 måneder (B1). Første forfall for B som skal betale flytende rente er på tidspunkt t1, 3 måneder etter avtaledatoen. På t1 bestemmes den flytende rentesatsen for neste 3-månedsperiode (B2).

(Litt forenkelt gjengivelse. I realiteten forfaller perioden til betaling normalt på t1, mens betingelsene for neste periode er klare noen dager før perioden begynner å løpe.)

Bankens prinsipale anførsel var at ”avtalen innebærer at når den flytende rente avtales for neste renteperiode, er det for begge parter avklart om avtalen gir en inntekt eller en kostnad i tidsrommet frem til neste flytende rente skal avtales. Alle vilkår etter avtalen for oppfyllelse er da til stede for begge parter, og det foreligger hhv. en ubetinget rett eller forpliktelse som medfører gevinst eller tap, jf. skatteloven § 14-2 første ledd annet punktum.” (15)

Staten hevdet på sin side at ”skattyter må selv ha prestert sin ytelse for å ha fått en ubetinget rett til medkontrahentens ytelse. Samtlige betingelser for motytelsen er først da oppfylt slik at retten/forpliktelsen er ubetinget. Gevinst eller tap skal således, slik overligningsnemnda har lagt til grunn tidfestes til de tidspunkter hvor skattyter selv har prestert sin ytelse.” (31)

Hovedregelen om tidfesting av gjensidig bebyrdende avtaler etter realisasjonsprinsippet er at skattyter har oppnådd en ubetinget rett til motytelsen når han har prestert sin egen ytelse. Inntil da er hans rett betinget av at han selv presterer, jfr. Zimmer, Lærebok i skatterett, femte utgave side 305.

Dette prinsippet ble lagt til grunn i Overligningsnemndas avgjørelse slik at ”det oppstår en ubetinget rett til motytelsen for den som skal betale etter tre måneder (det ”korte” beinet), når denne betalingen finner sted. Nemnda forstår avtalene slik at når den ene parten yter etter tre måneder, har han fått et ubetinget krav på vederlag for den del av den annen parts ytelse (det ”lange” beinet) som tilsvarer tre av de seks månedene. Denne delen av motytelsen vil da være tidfestet, selv om den forfaller først tre måneder senere.”

Høyesterett er enig med Overligningsnemnda i at dette er utgangspunktet. Høyesterett oppstiller imidlertid et unntak fra regelen i de tilfelle hvor følgene to vilkår er oppfylt:

1. Ytelsene er kongruente
2. Det skal skje samtidig utveksling av ytelsene slik at den ene ytelsen bortfaller som følge av at ”motytelsen overstiger det som skal ytes.” (48)

I slike tilfelle ”får begge avtaleparter ved fastsettelsen av den flytende renten for neste renteperiode en ubetinget rett/forpliktelse, slik at samtlige vilkår for tidfesting for begge da er oppfylt” (56)

I eksempelet beskrevet overfor vil tidfesting da skje på tidspunkt t1 for begge parter. Tidfesting av gevinst/tap for den første perioden B1, vil for B som yter det korte benet skje etter hovedregelen på bakgrunn av prestasjon av egen ytelse etter tre måneder på tidspunkt t1, jfr dommens avsnitt (54) og Overligningsnemndas vedtak. Resultatet for den neste perioden for B, B2, og resultatet av hele perioden for A kan imidlertid etter det unntak Høyesterett oppstiller også tidfestes til t1. Årsaken til dette er at ytelsene er kongruente, og for den siste perioden skal det skje en samtidig utveksling av ytelser på tidspunkt t2, slik at ytelsen for en av partene da bortfaller som følge av at motytelsen overstiger det som skal ytes.

2. Valutaswappene

En valutaswap ble beskrevet for Høyesterett som en ”ubetinget avtale om å bytte to valutabeløp i dag (spotveksling) og å reversere byttet på et senere tidspunkt (terminveksling). Begge byttene finner sted til avtalte valutakurser, og terminkursen reflekterer i hovedsak renteforskjellen mellom valutaene”.  (11)

Partene var enige om at den aktuelle tidfestingsregel var realisasjonsprinsippet. For retten var det videre enighet om at valutaswappene var selvstendige formuesobjekt, uavhengig av de valutainnlån swappene var ment å skulle sikre.

Banken hevdet imidlertid at ”transaksjonene ved avtalens begynnelse og slutt må ses under ett, noe den skatterettslige tidfestingsvurderingen må bygge på. Verdiendringer knyttet til valutaen er verken realisert inntekt eller kostnad. Det må ses bort fra den midlertidige realisasjon som skjer ved spottransaksjonen. Denne kan ikke vurderes isolert fra den avtalte tilbakeveksling når det er det finansielle instrumentet valutaswap som vurderes” (21) og (22).

Staten hevdet på sin side at ”en valutaswap er et selvstendig formuesobjekt og må tidfestes separat fra underliggende valuta. For tidfesting av agio eller disagio som skriver seg fra den underliggende valutaen, gjelder for inntektsåret 2002 hovedregelen i skatteloven § 14-4 annet ledd. Det oppstår ikke noen agio/disagio ved spotvekslingen i en valutaswap. Gevinst/tap på terminvekslingen må tidfestes til tidspunktet for oppgjøret her.” (34)

Høyesterett var enig med staten på dette punktet. Innlån og valutaswapavtaler er selvstendige formuesobjekter som skal beskattes separat. Det er derfor ikke rom for å foreta en integrert beskatning av agio på innlån og tap på termindelen av swapkontrakter slik som banken her hadde gjort. Det er heller ikke rom for å foreta integrert tidfesting i andre tilfeller enn der vilkårene for skattemessig sikring er oppfylt, slik disse vilkårene er utformet i ligningspraksis.