Om tilleggsvederlag ved fusjon er skattepliktig utbytte eller realisasjon

Spørsmålet var fremsatt for aksjonærer som var bosatt/hjemmehørende i utlandet, da det for disse ilegges kildeskatt på utbytte men ikke på realisasjonsgevinster.

Konklusjon

Skattedirektoratet legger til grunn at i de tilfellene der tilleggsvederlaget innebærer en forskyvning av eierinteressene i en trekantfusjon, skal aksjonærenes mottakelse av tilleggsvederlaget alltid behandles som en realisasjon av aksjene for denne delen av vederlaget, jf. skatteloven § 11-6 og § 10-37 annet ledd. Dette innebærer at det ikke skal ilegges kildeskatt etter skatteloven § 10-13 for de utenlandske aksjonærene for dette tilleggsvederlaget.

De faktiske forhold

Fusjonen mellom overdragende selskap og overtakende selskap var en trekantfusjon, der minoritetsaksjonærene i overdragende selskap fikk vederlagsaksjer i morselskapet til overtakende selskap. Morselskapet ble da eneier i det overtakende/fusjonerte selskap. Minoritetsaksjonærene fikk 1/3 av verdien av aksjene i overdragende selskap i kontantvederlag og 2/3 av verdien i vederlagsaksjer i morselskapet, jf. allmennaksjeloven § 13-2. Morselskapet eide både før og etter fusjonen 100 % av det overtakende selskap.

Nærmere om problemstillingen

Problemstillingen er om tilleggsvederlaget ved fusjonen skal anses som skatterettslig utbytte eller realisasjonsgevinst. Fusjonen er opplyst å være gjennomført til kontinuitet og dermed skattefri, jf. skatteloven §§ 11-1, 11-2 og 11-7. I utgangspunktet omfatter ikke skattefritaket annet vederlag til aksjonærene enn vederlagsaksjene, dvs. at tilleggsvederlag er skattepliktig, jf. skatteloven § 11-6 første ledd. Dersom tilleggsvederlaget anses som realisert vederlag (realisasjonsgevinst) innebærer dette imidlertid for aksjonærer hjemmehørende i utlandet, at det ikke ilegges kildeskatt etter skatteloven § 10-13 slik det gjøres ved utbytte. Det er i utgangspunktet ikke internrettslig hjemmel til å beskatte aksjonærer bostatt/hjemmehørende i utlandet for aksjegevinster, se for eksempel Lignings-ABC 2010/11 ”Utland – bosatt/hjemmehørende i utlandet” pkt. 17.2.1.

I henvendelsen fra skattyter er det opplyst at det bare var minoritetsaksjonærene i det overdragende selskap som mottok tilleggsvederlag. Morselskapet mottok ikke slikt tilleggsvederlag.

Skattedirektoratets vurdering

Skattepliktig utbytte etter skatteloven § 10-11 annet ledd omfatter enhver utdeling som innebærer en ”vederlagsfri overføring” av verdier fra selskap til aksjonær. Ved innløsning av aksjer vil det foreligge realisasjon etter skatteloven § 10-37 annet ledd, unntatt bl.a. i de tilfeller der aksjonærene ikke endrer sine eierposisjoner, se Høyesteretts dom inntatt i Utv. 1999 s. 477 (Jordal Iversen/Troll Salmon) og Lignings-ABC 2010/11 ”Aksjer – realisasjon av aksjer mv.” pkt. 3.5.3. I pkt. 3.5.6 i Lignings-ABC fremkommer det likeledes at ved innløsning av aksjer som ikke skjer forholdsmessig foreligger realisasjon, jf. Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2006 s. 748. 

Ved fusjon anses tilsvarende en forholdsmessig lik utdeling til alle aksjonærene i overdragende selskap som skattemessig utbytte og ikke realisasjon. Får noen av aksjonærene færre vederlagsaksjer enn bytteforholdet skulle tilsi, og et forholdsmessig større tilleggsvederlag enn andre aksjonærer, er dette en delvis realisasjon som utløser beskatning av gevinst/fradrag for tap ifølge Lignings-ABC 2010/11 ”Fusjon” pkt. 9.5.1. Se tilsvarende synspunkt av Zimmer mfl. i Bedrift, selskap og skatt 5. utg. pkt. 26.4.2.

I den aktuelle fusjonen mottok minoritetsaksjonærene 1/3 i tilleggsvederlag for sine opprinnelige aksjeverdier fra morselskapet i trekantfusjonen, samt vederlagsaksjer i sistnevnte selskap. Den andre aksjonæren, morselskapet i trekantfusjonen, som eide nesten 90 % i overdragende selskap, eide etter fusjonen 100 % av overtakende selskap. Morselskapet  opplyste at det ikke hadde mottatt tilleggsvederlag fra overtakende selskap eller seg selv. Et tilleggsvederlag fra seg selv til seg selv ville imidlertid praktisk sett bare blitt en ompostering av midler.

Minoritetsaksjonærene i det overdragende selskap eier etter fusjonen en mindre (nå indirekte) andel av overtakende selskap enn de ville ha gjort dersom de ikke hadde mottatt tilleggsvederlaget. Morselskapet på sin side eier 100 % av det overtakende selskap, samtidig som de øvrige aksjonærene i morselskapet nå eier en større indirekte andel av de fusjonerte selskapene enn de tidligere gjorde. Det endelige faktiske forholdet er således at noen aksjonærer har fått færre vederlagsaksjer og mer i tilleggsvederlag enn bytteforholdet skulle tilsi i forhold til andre aksjonærer hvis man ser konsernet under ett. Dette tilsier at et eventuelt tilleggsvederlag fra og til morselskapet i trekantfusjonen (ompostering) ikke bør ha betydning for vurderingen. Et tilleggsvederlag utbetalt til og fra morselskapet endrer ikke på det forholdet at det er skjedd en eierforskyvning i forhold til tidligere. Dette taler derfor for at minoritetsaksjonærene har realisert sin andel som de har mottatt tilleggsvederlag for.

Ved trekantfusjoner vil således tilleggsvederlag som innebærer en forskyvning av eierinteressene alltid måtte behandles som realisasjon.