KMVA 5453

Saken gjelder oppreising for oversittelse av klagefrist.

Stikkord:  Klagefrist    Oppreising

Bransje:  Gatekjøkken

Hjemmel:  Forvaltningsloven §§ 29, 31, 33 og 35

 

Dato for Skattedirektoratets         innstilling: 26. september 2005

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte den 17. oktober 2005 i sak nr 5453 vedrørende org nr xxx xxx xxx – X NN.

Skattedirektoratet har avgitt slik i n n s t i l l i n g :

X NN ble registrert i avgiftsmanntallet fra 4. termin 2001.

Virksomheten drives som enkeltpersonforetak med  NN som eier.

Omsetningen gjelder i hovedsak salg av baguetter, kebab, hamburgere, pommes frittes, brus og is.

På bakgrunn av bokettersyn for perioden 4. termin 2001 — 6. termin 2003, jf bokettersynsrapport av 05.05.04, fattet A fylkesskattekontor den 02.12.04 vedtak om etterberegning av avgift, tilleggsavgift og renter.

Etterberegnet beløp utgjør:

 

Klage fra advokatfullmektig MM er mottatt 07.04.05. Klagefristen er oversittet.

I vedtak av 12.05.05 avviste fylkesskattekontoret klagen som for sent fremsatt, jf forvaltningsloven § 33 andre ledd, jf § 31.

Fylkesskattekontorets vedtak av 12.05.05 ble påklaget 26.05.05. Klagen er fremsatt av advokatfullmektig MM. Klagefristen er overholdt.

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr.  Dokument      Dato 1  Bokettersynsrapport    05.05.04 2   Varsel      16.09.04 3   Tilsvar      19.10.04 4   Varsel, tilleggsavgift    25.10.04 5   Vedtak om etterberegning av avgift  02.12.04 6   Klage       07.04.05 7   Vedtak, avvisning av klage    12.05.05 8   Klage       26.05.05 9   Klagers merknader til innstillingen  20.06.05

Klagen gjelder Saken gjelder fylkesskattekontorets nektelse av å gi oppreisning for oversittelse av klagefrist, jf forvaltningsloven § 31.

Sakens faktum Klager driver et gatekjøkken. Ved bokettersyn for perioden 4. termin 2001 — 6. termin 2003 ble det avdekket bl.a. regnskapsmangler og lav oppnådd bruttofortjeneste.

Fylkesskattekontoret har på bakgrunn av dette fastsatt avgift ved skjønn, jf mval § 55 første ledd nr. 2. Vedtaket ble fattet 02.12.04. Det ble i vedtaket med vedlegg gjort rede for retten til å påklage vedtaket til Klagenemnda for merverdiavgift.

Fylkesskattekontorets vedtak ble påklaget 07.04.05. Klagefristen er oversittet med ca. 3 ½ måned. I vedtak av 12.05.05 ble klagen avvist som for sent fremsatt, jf forvaltningsloven § 33 andre ledd, jf § 31

Sammendrag av påklaget del av fastsettelsesvedtaket Etterberegningen gjelder i hovedsak korrigert bruttofortjeneste i serveringsvirksomheten.

Bruttofortjenesten er beregnet til 57,6 % for 2001, 44,4 % for 2002 og 60,6 % for 2003. Etter å ha tatt hensyn til forhold som er nevnt under punktene 8.1 og 8.2 i rapporten, er korrigert bruttofortjeneste beregnet til 39,3 % for 2001, 42,7 % for 2002 og 60,6 % for 2003. Oppnådd bruttofortjeneste i 2001 og 2002 er vesentlig lavere enn bransjenormen og oppnådd bruttofortjeneste i 2003.

Ut fra teoretisk bruttofortjeneste ble det lagt til grunn en gjennomsnittlig bruttofortjeneste for alle varegrupper på 65 %. Svinn ble satt til 5 %. Det ble etterberegnet utgående avgift av differansen mellom bokført og teoretisk salg med kr 23 574 henført til 5. termin 2001, kr 47 287 henført til 4. termin 2002 og kr 14 823 henført til 4. termin 2003.

Fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket:

“Fylkesskattekontoret fattet 02.12.04 vedtak om etterberegning av avgift. Det er i vedtaket med vedlegg gjort rede for retten til å påklage vedtaket til Klagenemnda for merverdiavgift.

Fristen for å klage er 3 uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem, jf forvaltningsloven (forvl.) § 29 første ledd. Selv om klagefristen er oversittet, kan klagen tas under behandling såframt parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for dette, eller det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd, jf forvl. § 31 første ledd. Dersom vilkårene for å behandle klagen ikke foreligger, skal saken avvises, jf forvl. § 33 andre ledd.

Det uttales innledningsvis i Deres klage at De er inneforstått med at klagefristen er oversittet, noe som beklages. De ber likevel om at klagen tas til behandling. Det anføres at dette er første bokettersyn i virksomheten, og at De følgelig ikke har noen erfaring med mulighetene for å påklage vedtak. Innenfor den relativt korte klagefristen på 3 uker har De ved siden av å drive  X ikke maktet å orientere Dem om klagemulighetene.

Det understrekes avslutningsvis at avgiftsmyndighetene skal søke å komme frem til riktigst mulig resultat, og at klagen viser at det er flere relevante forhold som ikke er kommet til uttrykk tidligere i denne saken.

Fylkesskattekontoret finner ikke at den gitte begrunnelse for oversittelse av klagefristen gir grunnlag for å gi oppreisning i henhold til forvl. § 31. Fylkesskattekontoret har videre ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket, jf forvl. § 35.”

Klagers innsigelser Klager anfører at det foreligger særlige forhold som tilsier at klagen må realitetsbehandles selv om klagefristen er oversittet, jf forvaltningsloven § 31 første ledd bokstav b. Det vises i denne forbindelse til klagenemndssak 4502 der det uttales at nye opplysninger av faktisk/juridisk art etter praksis anses å være særlig grunn som gjør det rimelig at klagen blir prøvd.

Grunnlaget for klagen over etterberegningsvedtaket er prinsipalt at det ikke forelå skjønnsadgang, subsidiært at skjønnsutøvelsen fremstår som vilkårlig og klart urimelig.

Følgende momenter i klagen er trukket frem for å belyse at det er kommet frem nye opplysninger i saken:

Når det gjelder vurderingen av skjønnsadgangen er det i klagen blant annet vist til rettspraksis som viser at differansen mellom bokført og teoretisk bruttofortjeneste for ett av de kontrollerte årene er lavere enn det praksis tidligere har lagt til grunn ved etterberegning i denne typen skjønnssaker. For det samme året er det også påvist en regnefeil i bokettersynsrapporten som har medført at differansen mellom teoretisk salg og bokført salg har blitt for høy, noe som igjen må hensyntas ved vurdering av skjønnsadgangen. Også for de to andre årene i etterberegningsperioden er det påvist konkrete faktiske forhold som underbygger at bruttofortjenesten disse årene ikke var unaturlig lav.

Når det gjelder selve skjønnsutøvelsen vises det til at det i klagen fremkommer at fylkesskattekontorets teoretiske beregninger inneholder konkrete feil.

Svinnprosenten er satt for lavt, det er ikke hensyntatt reduserte priser ved menysalg og åpningstilbud. Videre er individuelle forhold som oppstartvansker og klagers manglende erfaring ikke hensyntatt.

Klager mener etter dette at det ikke kan være tvilsomt at det i klagen er fremsatt momenter både av faktisk og juridisk art som ikke tidligere har vært vurdert i saken.

Videre fremstår det skjønn som er utøvet i etterberegningsvedtaket som klart feilaktig, vilkårlig og urimelig. Det foreligger følgelig slike særlige grunner som etter praksis gjør det riktig å realitetsbehandle klagen.

Klager anfører videre at følgende forhold må hensyntas ved vurderingen av om det skal gis oppreisning for oversittelse av klagefristen:

Det har stor betydning for klager å få overprøvd fylkesskattekontorets etterberegningsvedtak. Foruten at betaling av avgiftskravet har vært en økonomisk belastning, har avgiftssaken også en parallell til en pågående skattesak med utspring i samme ettersynsrapport. Det er naturlig at ligningsmyndighetene vil legge en tilsvarende forståelse av saken til grunn som avgiftsmyndighetene har gjort i sin behandling. Det vil dermed kunne slå ekstra hardt ut for klager om vedtaket om etterberegning av merverdiavgift ikke gis mulighet til overprøvelse av et overordnet organ.

Det er også et moment i den totalvurderingen som skal foretas at klager er relativt ny i rollen som næringsdrivende. Klager har ikke tidligere hatt kontroll fra avgiftsmyndighetene, og hadde følgelig ingen erfaring med sine muligheter til å påklage vedtaket. Innenfor den relativt korte klagefristen på 3 uker hadde klager ved siden av å drive virksomheten ikke maktet å orientere seg om sine klagemuligheter.

Klager fremsetter etter dette påstand om at fylkesskattekontorets vedtak av 12.05.05 oppheves og at klagen realitetsbehandles.

Klagerens innsigelser til den foretatte etterberegning som er påklaget Den omfattende klagen av 05.04.05 kan kort sammenfattes slik:

Med grunnlag i formelle regnskapsfeil og en etter fylkesskattekontorets oppfatning for lav bruttofortjeneste er konkludert med at det foreligger skjønnsadgang etter MVAL § 55 første ledd nr. 2. Det er ikke ethvert avvik fra korrekt regnskapsførsel som kan danne grunnlag for skjønnsmessige fastsettelser av avgifter, jf. sitat fra Agder lagmannsretts dom av 09.11.2001.

Klageren har hatt en mangelfull regnskapsførsel, særlig i 2001 og 2002. Det erkjennes at regnskapssystemene ikke har vært gode nok. I 2003 er differansen mellom bokført og teoretisk bruttofortjeneste svært liten, 4,5 %. I tillegg er det bare mindre formelle regnskapsfeil dette året og tatt utgangspunkt i et vareforbruk som er kr 20 129 for høyt, slik at det ikke foreligger grunnlag for skjønn. For 2001 og 2002 er differansene større, og dette forklares med uerfarenhet og individuelle forhold samt markedsføringstiltak.

Klageren mener det ikke er skjønnsadgang for noen av årene. Det hevdes at svinnet er langt høyere enn det som er det normale i bransjen. Klageren har også innsigelser til den teoretiske bruttofortjenesten og opplysninger om at stedet hadde menyvalg og åpningstilbud.

Fylkesskattekontorets vurdering av klagen Fristen for å påklage et enkeltvedtak er 3 uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til vedkommende part, jf forvl. § 29 første ledd.

Ved klage innen fristen har en part krav på at klagen blir tatt under behandling. Ved oversittelse av klagefristen har parten ikke noe slikt rettskrav, men det er i forvl. § 31 åpnet for at det kan gis oppreisning.

Bestemmelsen stiller opp to alternative vilkår for at oppreisning skal kunne gis: a) parten eller hans fullmektig kan ikke lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med å klage etterpå, eller b) særlige grunner gjør det rimelig at klagen blir prøvd.

Klagefristen er oversittet med ca. 3 ½ måned.

Klager har beklaget dette, men ikke fremlagt opplysninger som tilsier at klager eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen. Dette påberopes heller ikke. Vurderingen blir etter dette om det foreligger “særlige grunner” som gjør det rimelig at klagen blir prøvd.

Nye opplysninger av faktisk/juridisk art anses etter praksis å være særlig grunn som gjør det rimelig at klagen blir prøvd. Klager har gjennom sine klager fremsatt 07.04.05 og 26.05.05 kommet med opplysninger som han mener viser at etterberegningen bygger på feil grunnlag. Fylkesskattekontoret finner imidlertid at opplysningene ikke er av en slik art at det tilsier at klagen blir prøvd.

Det antas heller ikke at saken omhandler spørsmål av prinsipiell karakter.

Klager viser til at det vil ha stor betydning å få overprøvd fylkesskattekontorets etterberegningsvedtak. For uten at betalingen av avgiftskravet har vært en økonomisk belastning, har saken også en parallell til en pågående skattesak. Klager ser det som naturlig at ligningsmyndighetene vil legge en tilsvarende forståelse av saken til grunn som avgiftsmyndighetene har gjort i sin behandling. Det vil dermed slå ekstra hardt ut for klager om vedtaket ikke gis mulighet til overprøvelse.

Fylkesskattekontoret vil bemerke at en sak, etter at det er fattet vedtak om etterberegning av avgift, i mange tilfeller vil oversendes ligningsmyndighetene for vurdering av sakens ligningsmessige sider. Det understrekes imidlertid at ligningsmyndighetene foretar en selvstendig saksbehandling og ikke er bundet av det vedtak avgiftsmyndighetene har fattet. Fylkesskattekontoret finner ikke at pågående saksbehandling av ligningsmyndighetene er en særlig grunn som gjør det rimelig at klagen blir prøvd.

Klager anfører avslutningsvis at det må tas hensyn til at klager er relativt ny i rollen som næringsdrivende og at han ikke har hatt bokettersyn tidligere. Han har således ingen erfaring med sine muligheter til å påklage vedtaket. Fylkesskattekontoret vil påpeke at klager etter å ha mottatt varsel om etterberegning var i kontakt med fylkesskattekontoret både per telefon og ved personlig fremmøte. Varslet etterberegning ble korrigert på grunnlag av de opplysninger han ga. Fylkesskattekontoret mener at ovennevnte viser at klager, selv uten erfaring fra tilsvarende situasjoner, har vært i stand til å følge opp saken sin. At klagefristen ifølge klager er kort, og at han ved siden av å drive X ikke har maktet å orientere seg om sine klagemuligheter, kan derfor etter vår mening ikke gi grunnlag for oppreisning.

Fylkesskattekontoret vil til sist bemerke at klagefristen er oversittet med 3 ½ måned, noe som i denne forbindelse må anses for å være lang tid. Jo lenger fristoversittelsen er, desto sterkere grunner skal til for at det gis oppreisning.

Ved oversendelse av fylkesskattekontorets vedtak var standardskriv RF-0200 vedlagt. Dette skrivet gjør rede for retten til å påklage vedtaket, og hvilke frister som er satt for dette. Det må derfor legges til grunn at klager fra han mottok vedtaket har vært kjent med gjeldende klagefrister.

Den gitte begrunnelse for fristoversittelsen/klagen tilsier etter fylkesskattekontorets mening ikke at det foreligger slike særlige forhold som gir grunnlag for å gi oppreisning.

Fylkesskattekontoret har foretatt en prøving av om det er grunnlag for omgjøring, jf forvl. § 35 første ledd og mval. § 56 første ledd. Fylkesskattekontoret har kommet til at det ikke er fremlagt opplysninger eller på annen måte godtgjort at vedtaket om etterberegning er uriktig.

Fvlkesskattekontorets vurdering av klagerens innsigelser til etterberegningen Etter fylkesskattekontorets oppfatning inneholder ikke klagen opplysninger som gir grunnlag for å omgjøre den foretatte etterberegning.

Ved de beregninger som ligger til grunn for den foretatte etterberegning er det tatt høyde for svinn m.v. ut fra det som anses som normalt i bransjen. Mattilsynets krav m.v. er hensyntatt ved beregning av svinnet, og dette vil gjelde tilnærmet likt for alle i bransjen.

Dersom klageren mener at det i sitt tilfelle foreligger store avvik fra det normale i bransjen, må dette dokumenteres. Jo større avviket er jo større krav stilles til sannsynliggjøring av opplysningene. Et mangelfullt regnskap styrker ikke klagerens påstand om de ekstraordinære forhold som foreligger i hans tilfelle. For det tidsrom regnskapet er mest mangelfullt er det også at den korrigerte bruttofortjenesten viser størst avvik. Avviket er så vesentlig at den begrunnelse som er gitt i klagen ikke kan forklare det store avviket. Etter fylkesskattekontorets oppfatning er det ikke gitt opplysninger som gir tilstrekkelig grunnlag for å avvike de beregninger som ligger til grunn for den foretatte etterberegning.

Klagers merknader til innstillingen Skattedirektoratet har i fellesskriv av 04.07.2003 gitt retningslinjer for fylkesskattekontorenes utarbeidelse av forslag til innstilling. Ved klage over avvisningsvedtak fremkommer det blant annet at redegjørelsen skal inneholde en kort presentasjon av den påklagede del av fastsettelsesvedtaket for å gi klagenemnda grunnlag for å vurdere hvorvidt saken bør behandles av klagenemnda eller om det skal foretas omgjøring, herunder kort om faktum i saken, fylkesskattekontorets vedtak og begrunnelse, klagers anførsler og fylkesskattekontorets vurdering av disse.

Klageren mener at utkastet til innstilling ikke fullt ut har fulgt opp ovennevnte retningslinje.

Det overordnede målet er at det skal foretas en korrekt avgiftsfastsettelse, og da må nemnda ha tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til om klagen skal realitetsbehandles. Kjennskap til faktiske og rettslige argumenter for fastsettingsvedtaket, momentene i klagen over etterberegningsvedtaket og fylkesskattekontorets vurdering av klagen er sentrale momenter ved denne vurdering.

Klageren ber om at ovennevnte opplysninger tas inn i innstillingen.

Fylkesskattekontorets vurdering av klagers merknader til innstillingen Dersom klage innkommer etter klagefristen på tre uker kan fylkesskattekontoret med hjemmel i forvaltningsloven § 33 annet ledd avvise klagen som for sent fremsatt. Dette vedtaket kan påklages til Klagenemnda for merverdiavgift.

Det må skilles mellom realitetsbehandling av klager over foretatte etterberegninger og klage over fylkesskattekontorets nektelse av å og fristoppreisning fordi klagefristen er oversittet. I nektelsestilfellene er det bare forhold av betydning for oversittelse av klagefristen som er gjenstand for klage. Dersom klagens øvrige innhold blir drøftet har en i praksis behandlet klagen som rettidig fremsatt selv om klagefristen er oversittet.

Dersom klagens innhold ikke tas til følge, må den enten nektes realitetsbehandlet som for sent fremsatt eller behandles som en klagesak. En kombinasjon av dette i samme sak må unngås.

Punkt 7 i retningslinjene for fylkesskattekontorenes utarbeidelse av forslag til innstilling i klagenemndsaker omhandler klage over nektelse av å gi fristoppreisning for oversittelse av klagefrist. Det fremgår av dette punkt at det også skal gis en kort presentasjon av den påklagede del av fastsettingsvedtaket. Dette er tatt til etterretning ved at opplysningene som er referert under dette punkt er innarbeidet i innstillingen.

Skattedirektoratet vil bemerke

Klagen av 5. april 2005 er fremsatt ca. 3,5 måneder for sent. Hjemmel for å gi oppreisning finnes i forvaltningsloven § 31. Slik bestemmelsen er formulert har en part aldri noe rettskrav på oppreisning. Avgjørelsen er underlagt forvaltningens frie skjønn, jf ordlyden ”kan klagen tas under behandling”. Bestemmelsen stiller opp to alternative vilkår for at oppreisning skal kunne gis:

1. Parten eller hans fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med klage etterpå, eller

2. Det av særlige grunner er rimelig at klagen blir prøvd.

Skattedirektoratet kan ikke se at det fra klagers side er godtgjort forhold som tilsier at han ikke kan lastes for oversittelse av klagefristen.

Vedrørende spørsmålet om det foreligger særlige grunner, anses nye opplysninger av faktisk / juridisk art etter praksis å være særlig grunn som gjør det rimelig at klagen blir prøvd. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det ikke å være fremlagt slike opplysninger i saken som viser at etterberegningen er feil.

Vi slutter oss derfor til fylkesskattekontorets begrunnelse og vedtak, og foreslår at det fattes slikt

v e d t a k :

Fylkesskattekontorets avvisningsvedtak stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE

Nemndas medlemmer Kjensli, Langballe, Omdal, Nordkvist og Jørgensen sluttet seg til Skattedirektoratets innstilling.

v e d t a k :

Som innstilt.