KMVA 7549

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

 Saken gjelder: 1) Tilbakeføring av inngående avgift knyttet til kostnader ved et mulig aksjesalg. 2) 20 % tilleggsavgift vedrørende pkt 1

 Samlet påklaget beløp inkl. tilbakeføring av avgift og tilleggsavgift utgjør kr 413 765.

 Stikkord:   - Inngående avgift       - Kostnader vedrørende et planlagt aksjesalg      - Tilleggsavgift

 Bransje:   Produksjon av ledningsmateriell

 Mval:    § 8-1 § 18-1 første ledd nr. 1       § 21-3

 

Innstillingsdato: 9. januar 2013            

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 

Avgjørelse i møte den 18. februar 2013 i sak KMVA 7549 –Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i avgiftsmanntallet 9. mai 1983. Selskapet var i perioden 2007-2009 fellesregistrert med A AS og B AS. Ifølge enhetsregisteret er selskapets formål, import, eksport, produksjon, markedsføring, salg og konsulenttjenester.

På bakgrunn av kontroll for årene 2007-2009, jf. varsel av 15.06.2011, fattet skattekontoret den 13.06.2012 vedtak om tilbakeføring av merverdiavgift, tilleggsavgift og renter.

Klage på vedtaket fra advokat C er mottatt 20.09.2012. Klager ble gitt utsatt klagefrist etter samtale med saksbehandler, og klagefristen er overholdt. Klageren godtok endringsvedtaket vedrørende to bilag slik at påklaget beløp utgjør:

 

Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det vises til vedtaket. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært forelagt klagers fullmektig som har kommentert denne i brev datert 4.12.2012. Merknadene er innarbeidet i innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

 

Dok.nr Dokument Dato 1 Anmodning om medvirkning til kontroll 15.4.2011 2 Tilsvar spm nr. 1  25.5.2012 3 Varsel om endring av likning og tilbakeføring av inngående mva 15.6.2011 4 Mottatt tilsvar  13.9.2011 5 Fastsettelse flere terminer  2.7.2012 6 Klage – klagenemnda for mva 20.9.2012 7 Ovesendelse av innstilling 4.12.2012 8 Merknader til innstilling  21.12.2012 9 Etterspurte bilag for 2007 15.5.2012 10 Etterspurte bilag for 2008 og 2009 15.5.2012

Klagen gjelder: Klagen omfatter 2 forhold: 1. Skattekontorets tilbakeføring av inngående avgift på kostnader knyttet til et aksjesalg som ikke ble gjennomført. Tilbakeført inngående avgift utgjør totalt kr 344 804. 2. Tilleggsavgift. Skattekontorets bruk av 20 % tilleggsavgift vedrørende klagens punkt 1. Tilleggsavgiften utgjør totalt kr 68 961.

1.Tilbakeføring av inngående avgift

1.1 Sakens faktum Klager AS het i 2007 A AS og hadde med sine underliggende datterselskaper følgende tre virksomhetssegmenter; Electrotech, med kjernekompetanse innen Ex sertifisert elektronikk, elektromekanikk og instrumentering. Flowtech, med kjernekompetanse innen strømteknologi. Subsea Solutions, med kjernekompetanse innen elektrisk, hydraulisk og fiber optisk teknologi til undervanns kontroll- og styringssystemer.

I løpet av 2007 ble det besluttet å selge ut Electrotech-divisjonen og således ble alle datterselskaper lagt ut for salg, totalt seks datterselskap. Selskapet gikk i forhandlinger med en potensiell kunde, D Ltd. I den forbindelse ble det utarbeidet en miljørapport, en analyse av miljømessige forhold på de enkelte produksjonssteder som tilhørte selskapene som var tenkt å inngå i transaksjonen. I tillegg til miljørapporten ble det innhentet juridisk bistand i forbindelse med det planlagte salget. Klagen omhandler fire slike bilag.

Forhandlingene med D Ltd førte ikke frem og transaksjonen ble ikke gjennomført.

Etter at forhandlingene med D Ltd ble avsluttet, satte konsernet i gang en prosess for å restrukturere virksomheten, også kalt prosjekt E. Det ble igangsatt arbeid med å legge virksomhetssegmentene (nevnt ovenfor) inn i tre underkonsern. Hensikten med restruktureringsprosessen var å optimalisere driften i de ulike virksomhetssegmentene.

Selskapet fradragsførte inngående avgift vedrørende ovennevnte kostnader. Fradragsføringen var som følger:

 

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Skattekontoret fattet vedtak i saken 13.06.2012. Vedtaket slår fast at selskapet ikke har rett til fradrag for inngående avgift på kostnader påløpt i forbindelse med et planlagt salg av datterselskaper. Det fremgår av vedtaket:

”Revisor F angir at det ble utarbeidet en miljørapport på de enkelte produksjonssteder og at det må gis en forholdsmessig fradragsrett i Klager AS for 1/6 del av kostnadene (bilag 471/ 2007) da dette må anses som en fellesanskaffelse til bruk i Klager AS. Det fremgår videre på side 5 i tilsvar at oppdraget ble initiert av potensiell kjøper D Ltd. Kontoret legger, etter en vurdering, til grunn at dette er en ervervs/ realisasjonskostnad og således ikke kan defineres som en kostnad påløpt til bruk i den registrerte virksomheten. Det forhold at en miljørapport eventuelt kan benyttes i andre sammenhenger enn ved et mulig aksjesalg, kan etter kontorets oppfatning medføre at resultatet skulle bli et annet enn at fradragsrett nektes.”

…

Det legges således (med unntak for faktura 712) til grunn at ervervs- og realisasjonskostnadene knyttet til aksjene i Klager AS ikke er til bruk i den registrerte virksomheten til Klager AS. Selskapet har derfor ikke fradragsrett for inngående avgift knyttet til slike anskaffelser, jfr merverdiavgiftsloven av 19. juni 1969 § 21, 1. ledd, 1.punktum (nåværende bestemmelse er merverdiavgiftsloven av 19. juni 2009 § 8-1).

For øvrig viser vi til merverdiavgiftsloven av 19. juni 1969 § 5b nr. 4 bokstav e (nåværende bestemmelse er merverdiavgiftsloven av 19. juni 2009 § 3-6 bokstav e) er aktiviteter som selskapet utøver i egenskap av holdingselskap, eksempelvis forvaltning av eierinteresser samt kjøp og salg av aksjer og eierandeler for øvrig, unntatt fra merverdiavgiftsloven.

I perioden 2007 til 2009 har Klager AS ifølge bokettersynsrapporten fradragsført inngående avgift på kostnader knyttet til mulig salg av alle aksjene i eget selskap, dvs. Klager AS, også kalt prosjekt E. I tilsvar bestrides det dette ved at det anføres at det var aksjer i datterselskap som var tilsalgs. Skattekontoret er av den oppfatning at selv om det i rapporten skulle være tatt et feil utgangspunkt, foreligger det ikke fradragsrett for kostnader som har karakter av å være ervervs og realisasjonskostnader.

I tillegg har selskapet krevd fradragsført inngående avgift for blant annet kostnader knyttet til salg av aksjene i G AS og H AS (Klager’s subsea divisjon), salg av aksjene i I, salg av aksjene i J Ltd samt kjøp av selskapene K AS og L Ltd. Disse kostnadene omfatter blant annet gjennomføring av due diligence og verdivurdering. I perioden 2007 til 2009 har Klager AS fradragsført inngående avgift på totalt kr 385 091, se oversikt nedenfor.

 2007 2008 2009 Totalt Kostnadsførte ervervs- og realisasjonskostnader 1 183 994 248 400 107 971 1 540 365 Herav fradragsført inngående avgift 295 999 62 100 26 993 385 091

Kostnader knyttet til ovennevnte transaksjoner (med unntak for bilag 712) er slik skattekontoret ser det direkte anskaffelser til bruk i unntatt virksomhet. Selskapet har derfor ikke fradragsrett for inngående avgift knyttet til slike anskaffelser, jfr merverdiavgiftsloven av 19. juni 1969 § 21, 1. ledd (nåværende bestemmelse er merverdiavgiftsloven av 19.juni 2009 § 8-1).”

1.3 Klagers innsigelser

Klagen er datert 19.september 2012.

Innsigelser gjeldende miljørapporten:

Selskapet bemerker i klage på vedtak av 19. september 2012 at de jevnlig innhenter miljørapporter som en del av den løpende kontrollen og oppfølgningen av konsernets produksjonssteder. Miljørapporten ble først og fremst utarbeidet på denne bakgrunn etter oppfordring fra en av selskapets hovedaksjonærer med henvisning til dennes interne retningslinjer for verdiskaping, risikohåndtering, virksomhetsledelse og ansvar. Det vises i denne forbindelse til e-postkorrespondanse mellom M i A AS og partner i N.

Selskapet anfører videre at miljørapporten ikke kan ses løsrevet fra selskapets løpende virksomhet selv om rapporten ble utarbeidet som en del i en forhandlingsprosess. Rapporten har vært til stor nytte for selskapet også i tiden etter at forhandlingene ble avbrutt.

Subsidiært anfører selskapet at det uansett må gis et forholdsmessig fradrag for 2/5 av den inngående avgiften, idet andelen knytter seg direkte til virksomheten i enheter som var omfattet av fellesregistreringen.

 

Innsigelser gjeldende bilagene vedrørende mulig salg av aksjer i datterselskaper:

Selskapet anfører at kostnadene ikke kan sees på som realisasjonskostnader, men må sees på som en del av omorganisering av den avgiftspliktige virksomheten som ble drevet av de fellesregistrerte driftsselskapene. Beslutningen om salg av datterselskapene ble igangsatt etter en strategisk beslutning om å selge ut Electrotech-divisjonen for å få en mer lønnsom virksomhet innen Flowtech- og Subsea Solutions divisjonene. Selskapet anfører derfor at det ikke er riktig å se på disse transaksjonene løsrevet fra denne strategiske beslutningen og virksomheten i den fellesregistrerte avgiftspliktige enheten for øvrig.

Merknader: I merknad til skattekontorets innstilling viser klager igjen til e. post fra O i N datert 12. oktober 2007, og anfører at denne ikke ble utarbeidet på bakgrunn av forhandlinger med D Ltd., men heller som et ledd i kontrollen og oppfølgingen av selskapets produksjonssteder.

Videre heter det at tidligere opplysninger fra selskapet, gitt i både e. post og i tilsvar fra selskapet, hvor det er opplyst at rapporten er utarbeidet i forbindelse med salgsprosessen, ikke var helt presis. Svarene var basert på det daværende daglig leder husket der og da.

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Klagen omfatter følgende bilag; 471/2007, 598/2007, 563/2008 og 1527/2009, totalt kr 1 379 215. Bilagene fordeler seg som følger: o Bilag 471/2007  Kr 333 994 fra P. Bilaget gjelder utarbeidelse av en miljørapport i forbindelse med det potensielle salget. o Bilag 598/2007  Kr 850 000 fra Q advokatfirma. Ifølge vedlegg til bilag dreier det seg om tilrettelegging av datarom for due dilligence, identifikasjon av hovedspørsmål, løpende rådgivning vedrørende avtaleverk, herunder ekslusivitetsavtale/letter of intent og utkast til kjøpsavtale samt foreløpig vurdering av meldeplikt i forbindelse med mulig transaksjon.  o Bilag 1527/2009  Kr 46 821 som omhandler et potensielt salg av datterselskap I til R ASA. Salget ble aldri gjennomført.  o Bilag 563/2008  Kr 148 400 fra S. Kostnadene relaterer seg til den potensielle transaksjonen med D Ltd.

Fradragsført merverdiavgift på disse bilagene utgjør til sammen kr 344 804.

Bestemmelsen om fradragsrett for inngående avgift, gammel mval § 21 (ny lov § 8-1) lyder:

”En registrert næringsdrivende kan trekke inngående avgift på varer og tjenester til bruk i virksomhet med omsetning som nevnt i kap. IV fra den utgående avgift når ikke annet følger av bestemmelsene i dette kapittel.”

Formålet med fradragsretten innebærer at merverdiavgiften som hovedregel ikke vil utgjøre en omkostning for de enkelte salgsledd, men først bli endelig belastet ved forbruk. De avgiftspliktige tjenestene må derfor ha en tilstrekkelig tilknytning til den avgiftspliktige virksomheten slik at retten til fradrag er i behold, anskaffelsen må være relevant og til bruk i egen avgiftspliktig virksomhet. Foreligger ikke denne tilknytningen vil ikke fradragsretten være i behold, man anser da at tjenesten er forbrukt og belastet siste salgsledd.

I Ot.prp. nr. 17 (1968–69) uttales det i merknadene til § 21 at «retten til fradrag har som forutsetning at den inngående avgift knytter seg til anskaffelser som er relevante for den virksomhet som består i omsetning som nevnt i kap. IV».      

Tre av bilagene saken omhandler gjelder tjenester ved advokatbistand i forbindelse med et mulig salg av seks datterselskaper. Bistanden bestod i blant annet utarbeidelse av due dilligence rapporter og rådgivning/utkast til kjøpsavtale.

Avtale vedrørende salg kom aldri i stand mellom partene og forhandlingen ble brutt.

Skattekontoret vurderer tjenestene slik at disse er nært tilknyttet det forestående aksjesalget. Ifølge bilagene og beskrivelsen gjelder tjenestene helt klart forberedelse til salget, og ikke som en del av den senere omorganiseringen av den avgiftspliktige virksomheten.

På bakgrunn av dette er skattekontoret av den oppfatning at det ikke innvilges fradragsrett for inngående avgift vedrørende disse bilagene.

Ved spørsmål om fradragsrett for miljørapporten er det formålet med utarbeidelse av rapporten som er det sentrale i denne sammenheng, altså i hvilken sammenheng er rapporten utarbeidet.

Det er ikke lagt frem dokumentasjon på at selskapet jevnlig innhenter slike rapporter eller annen dokumentasjon som tilsier at miljørapporten er en del av en normal rutine hos selskapet, og derfor må ses adskilt fra den pågående salgsprosessen. Skattekontoret finner derfor at denne er en del av dokumentene utarbeidet i forbindelse med det planlagte salget av datterselskapene.  I klagen viser selskapet til at det er en av hovedaksjonærene N som initierte utarbeidelsen av miljørapporten på bakgrunn av sine interne retningslinjer. N kjøpte alle aksjene i selskapet i 2006. Det er i denne forbindelse fremlagt e-poster som etter selskapets oppfatning viser at det ikke var forhandlingene med D Ltd som var bakgrunnen for rapporten. I e-posten mellom partner hos hovedaksjonær N og M i Klager AS siteres det følgende:

”N is keen to ensure that the business risks inherent within our investments are managed as best as possible from a value creation, risk mitigation and corporate governance & corporate responsibility perspective.

In this regard, we would usually seek to conduct environmental audits of companies in which we invest. Ideally this is done when we acquire a company, but in Klager’s case N was not allowed to perform any due diligence as Klager was listed on the stock exchange. For the reasons mentioned above, we would like to initiate such an environmental review as soon as practicable.”

N kjøpte alle aksjene i selskapet 28. juli 2006, jf årsregnskapet til selskapet for 2006. Skattekontoret finner det lite sannsynlig at selskapet ett år og tre måneder etter at salget er gjennomført, skal initiere en rapport de vanligvis gjennomfører før et salg avtales. Skattekontoret bemerker at det i e-posten kommer frem at det vanligvis gjennomføres en due dilligence, men siden selskapet var listet på børs lot dette ikke seg gjennomføre, og at de av den grunn nå vil ha en miljøvurdering av selskapet. Ifølge årsregnskapet til selskapet for 2006 tok H selskapet av børs idet de kjøpte aksjene. En due diligence rapport ville derfor kunne være gjennomførbar på et tidligere tidspunkt enn november 2007.

Videre bemerkes at selskapet har kommet med motstridende opplysninger om hvordan miljørapporten er kommet i stand. I tidligere korrespondanse, både i e-post og i tilsvar, er det opplyst at rapporten er utarbeidet i forbindelse med salgsprosessen. Det fremstår som lite sannsynlig at selskapet overfor skattemyndighetene gjentatte ganger har opplyset dette, dersom det ikke medførte riktighet.

Utfallet av en slik rapport vil også ha betydning på salgssummen i en forhandlingssituasjon.

Skattekontoret finner det klart sannsynlig at rapporten er initiert som et ledd i den forberedende salgsprosessen, for å vurdere/klarlegge selskapene før salg. På denne bakgrunn finner skattekontoret at kostnadene til utarbeidelse av miljørapporten er en kostnad i forbindelse med det planlagte salget, og inngående avgift er derfor ikke fradragsberettiget.

Under enhver omstendighet bemerkes at dersom det er hovedaksjonær N som har tatt initiativet til utarbeidelse av rapporten, er det dette selskapet som er rette tilordningsobjekt for kostnaden.

Skattekontorets vurdering av merknadene: Skattekontoret viser til vår vurdering over og gjentar at vi ikke kan se at nevnte e. post av 12. oktober 2007 fra O i N dokumenterer at miljørapporten var utarbeidet for annet formål enn det potensielle salget som selskapet jobbet med i denne perioden. Det vises videre til at selskapet fortsatt ikke har dokumentert eller på annen måte underbygget sin tidligere påstand om at selskapet jevnlig innhenter miljørapporter som en del av den løpende kontrollen og oppfølgingen av konsernets produksjonssteder. Etter dette finner ikke skattekontoret grunnlag for å endre vårt syn på saken. 

2. Tilleggsavgift

2.1 Sakens faktum Det vises til punkt 1.1 hvor det fremgår at selskapet har fradragsført et beløp som etter skattekontorets oppfatning ikke er til bruk i selskapets avgiftspliktige virksomhet.

2.2 Skattekontrets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket:

”Det kan ilegges tilleggsavgift med inntil 100 % iht. mval. (1969) § 73 (§21-3 i mval. 2009). Vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er at den avgiftspliktige forsettlig eller uaktsomt har overtrådt merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av denne, og at statskassen derved er eller kunne vært unndratt avgift. Det er tilstrekkelig at det foreligger simpel uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift.

Avgiftspliktige næringsdrivende plikter i utgangspunktet å kjenne reglene om fradrag for inngående avgift, jf. mval. 1969 § 21 (1) 1. pkt. (§ 8-1 mval. 2009). Unnlatelse av å søke opplysninger om regelverket anses i seg selv som uaktsomt. På samme måte som ved bruk av tilleggsskatt foran, betyr Høyesteretts ”storkammer-dom” av 29.10.08 at det kreves klar sannsynlighetsovervekt mht. de objektive vilkår (faktum) og subjektive vilkår (skyld) for at tilleggsavgift kan ilegges.

Med bakgrunn i de innhentede opplysningene, er det etter skattekontorets oppfatning klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger for mye krevd fradrag for inngående merverdiavgift, og klar sannsynlighetsovervekt for at dette har medført et tap for staten tilsvarende endringsvedtaket. Videre finner skattekontoret at det er sannsynliggjort med klar sannsynlighetsovervekt at avgiftspliktige har utvist uaktsomhet.

I samsvar med praksis ved ileggelse av tilleggsavgift benyttes en tilleggsavgift på 30-50 % i tilfeller som det foreliggende. Skattekontoret fastholder at betingelsene for å ilegge tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven § 7-3 (21-3 i mval. 2009) er oppfylt, men finner etter en vurdering av alle forhold i saken å kunne sette tilleggsavgiften til 20 %. Tilleggsavgiften utgjør totalt kr 77 018.”

 

2.3 Klagers innsigelser Med hensyn til tilleggsavgiften på 20 %, anfører klager at satsen er for høy tatt i betraktning at selskapet under kontrollprosessen har opptrådt lojalt og samarbeidsvillig, og har innrettet seg etter regelverket etter beste evne.

Videre vises det til punkt 6 i tilsvar til varsel av 13. september 2011. I dette tilsvaret anføres det av klageren at i henhold til Skattedirektoratets retningslinjer og forvaltningspraksis skal det anvendes en lavere sats ved ileggelse av tilleggsavgift når en virksomhet har krav på forholdsmessig fradrag og har krevd for høyt fradrag, enn hvor man ikke har krav på fradrag overhodet.

Det bemerkes også av klageren at det for næringsdrivende er svært krevende å trekke grensen mellom fradragsberettigede driftskostnader og ikke fradragsberettigede eierkostnader.

Klageren ber Skatt vest ta hensyn til det ovennevnte ved utmålingen av tilleggsavgift.

2.4 Skattekontorets vurdering av klagen Det vises primært til begrunnelse gitt i skattekontoret sitt vedtak for ileggelse av tilleggsavgift. På bakgrunn av den vurdering som fremgår ovenfor av sakens materielle side, fremstår det som åpenbart at det er bevist med klar sannsynlighetsovervekt at det er krevd for mye fradrag for inngående merverdiavgift, og at det er bevist med klar sannsynlighetsovervekt at dette har medført et tap for staten tilsvarende endringsvedtaket.

Videre finner skattekontoret at det er sannsynliggjort med klar sannsynlighetsovervekt at avgiftspliktige har utvist uaktsomhet. Det vises til at enhver som driver virksomhet plikter å sette seg inn i de regler som gjelder for beregning av avgift for sin egen virksomhet, og at en unnlatelse av å søke kunnskap om regelverket, eventuelt unnlate å sørge for å engasjere den nødvendige hjelpen, kan i seg selv anses som uaktsomt. I denne saken fremstår de aktuelle fradrag som ikke spesielt kompliserte med hensyn til den avgiftsmessige behandling. Det fremstår ikke som tvilsomt at de aktuelle kostnadene har vært til bruk utenfor merverdiavgiftsloven. Dette tilsier i seg selv at selskapet har utvist uaktsomhet for samtlige fradragsføringer omfattet av klagen. Under enhver omstendighet, dersom selskapet likevel har vært i tvil om fradragsretten, har de utvist uaktsomhet ved ikke å innhente nødvendig kunnskap om, eller bistand til, dette. Samlet sett foreligger det klar sannsynlighetsovervekt for at selskapet har utvist uaktsomhet ved fradragsføringene.

Skattekontoret kan ikke se at det i klagen er anført nye opplysninger som tilsier at tilleggsavgiften skal reduseres eller falle bort.

Når det gjelder klagerens anførsel om ileggelse av lavere sats med henvisning til Skattedirektoratets retningslinjer, forstår skattekontoret anførselen dit hen at det siktes til tilfeller hvor flere selskap i konsern er fellesregistrert og selskapet har benyttet en høyere fradragsandel enn det fellesregistreringen tilsier.

Et slikt tilfelle foreligger ikke i denne saken. Spørsmålet her har gjennom hele prosessen vært hvorvidt det faktisk foreligger fradragsrett for den inngående avgiften, ikke fordelingsnøkkelen mellom selskapene i fellesregistreringen. Når skattekontoret nå har kommet til at det ikke foreligger fradragsrett på inngående avgift for disse kostnadene, får ikke fordelingsnøkkelen ved fellesregistreringen videre betydning.

Skattekontoret kan for øvrig ikke se at det foreligger forhold i saken som tilsier at tilleggsavgiften kan settes ned eller unnlates ilagt, etter gjeldende retningslinjer.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.