KMVA 7701

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder:  Ileggelse av 20 % tilleggsavgift for det forhold at virksomheten hadde ført en utestående fordring som tapt uten at vilkårene for dette forelå.

Påklaget beløp utgjør kr 37 500.

 Stikkord:   Tilleggsavgift

 Bransje:   Utleie av fast eiendom

 Mval.:   § 18-1 første ledd b)      § 21-3    

Skatteetaten.no: Tilleggsavgift og andre reaksjoner

 

 

Innstillingsdato: 13. mai 2013

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse ved skriftlig votering 5. juni 2013 i sak KMVA 7701 - Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:                              

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 1. termin 2012. Selskapet er registrert i Merverdiavgiftsregisteret under kode 68.209; utleie av fast eiendom samt investeringsvirksomhet i aksjer og eiendom. Selskapet er ikke frivillig registrert for utleie av fast eiendom. Selskapet driver også med utleie av utstyr.

På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgaven for 3. termin 2012 fattet skattekontoret den 15.01.2013 vedtak om etterberegning av inngående avgift, tilleggsavgift og renter. 

Klage fra A AS ved autorisert revisor B er mottatt 08.02. 2013.

Klagefristen er overholdt. Påklaget beløp utgjør:

 

Saken er ikke innbrakt for domstolene. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok. nr. Dokumentnavn Dato 1 Tap på krav 15.11.2012 2 Varsel om oppgavekontroll enkelte bilag 15.11.2012 3 Varsel om oppgavekontroll enkelte bilag 05.12.2012 4 BS06 Generelt brev sak kontroll 14.12.2012 5 Varsel om fastsettelse 03.01.2013 6 1. Tilsvar 10.01.2013 7 2. Tilsvar 16.01.2013 8 Fastsettelse enkelttermin 18.01.2013 9 Vedtak om etterberegning 18.01.2013 10 Klage mva 08.02.2013 11 Oversendelse av innstilling til klager 23.04.2013 12 Merknader fra klager 06.05.2013

Klagen gjelder

Ilagt tilleggsavgift med 20 % på grunnlag av at selskapet hadde tapsført en fordring uten at vilkårene for tapsføring var oppfylt.

Sakens faktum Klager AS inngikk i 2011 en avtale med C AS om salg av aksjer i D AS. Som en del av denne avtale ble det også regulert at vederlaget skulle inkludere engangsvederlag for royalty knyttet til fremtidig salg av boligenheter. Klager AS hadde rett på kr 10 000 pr. solgte og overleverte bolig i D konseptet. Av totalt vederlag på kr 40 millioner ble royalty avtalt til å utgjøre kr 750 000 som en engangskompensasjon.

Etter avtaleinngåelsen viste det seg at C AS ikke var i stand til å betale iht. inngått avtale. Fra misligholdet oppstod er det arbeidet for å sikre utestående krav. Pr. januar 2013 hadde Klager AS utestående krav på over kr 18 millioner.

Den 01.07.2011 ble det inngått en avtale med Klager AS og C AS om at grunnlaget for fakturering av royalty var feil siden D konseptet ikke ville bli videreført hos C AS. I pkt 6 i avtalen fremgår det at Klager AS sitt krav på royalty etter Rettighetsavtalen gjøres endelig opp med et engangsbeløp på kr 0.

Til tross for avtalen om at kravet på royalty bortfalt med avtalen inngått 01.07.2011 fakturerte Klager AS den 31.12.2011 C AS med kr 750 000 + kr 187 500 i mva vedrørende royalty knyttet til D konseptet.

I brev av 10.01.2013 opplyser Klager AS sin revisor, B, at bilag 243/fakturanummer 1001 er kreditert C AS og at grunnlag for tapsføring og tilbakeføring av merverdiavgift ikke var til stede.

Skattekontoret nektet på denne bakgrunn fradragsrett for inngående avgift med kr 187 500 som var medtatt på omsetningsoppgaven for 4. termin 2012. Videre ble det ilagt 20 % tilleggsavgift, kr 37 500.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket:

"Avgiftssubjektets merknader I brev mottatt 14.12.2012 skriver selskapet at ”det var lagt til en royalty avtale mellom D AS og E/Klager AS på at det skulle utbetales kr 10 000, nok pr ferdig bygget og solgt enhet. Denne avtalen ble det enighet om at skulle gjøres opp i sin helhet mot et engangsbeløp på kr 750 000, fra C AS”.

”Det er sendt krav om betaling til C AS, men det er ikke evner/vilje til å gjøre opp kravet. Det er også avholdt møter siden mai måned vedrørende denne avtalen, samt aksjekjøp som ikke er betalt gjort opp. Sannsynligheten for at det vil komme noe som helst for dette krav, samt andre krav er pr i dag lite sannsynlig. C AS har også påpekt at det faktisk ikke er verken bygget eller ferdig stilt noen boliger i D AS, og vil egentlig se bort fra dette kravet. Vi har sendt konkursvarsel på dette krav, samt aksjekjøp. Det er ikke lenger dialog mellom partene og sannsynlighet for konkurs i C AS er overhengende sannsynlig. I den forbindelse ser Klager seg nødt for å tapsføre dette beløpet i sin helhet”.

I tilsvaret mottatt 10.1.2013 skriver selskapets revisor at ”det er inngått en etterfølgende avtale mellom E og F i C AS om at grunnlag for fakturering av royalty var feilaktig. Dette med bakgrunn i at D konsept ikke ville bli videreført i C AS sitt eierskap. Dette fordi det blant annet foreligger bygg-tekniske krav til boliger i D konsept som ikke vil bli benyttet i eventuelt fremtidige utbygginger av boliger gjennom C AS". "Partene er derfor enige om at bilag 243/fakturanr. 1001 skal krediteres C AS. Dette er nå gjort og fakturakopi ligger vedlagt dette brev. Grunnlag for tapsføring og tilbakeføring av merverdiavgift vil følgelig heller ikke være tilstede. Dette vil også bli korrigert i selskapets regnskapssystem”.

Skattekontorets vurdering

Det fremgår at debitor har påpekt at det faktisk ikke er bygget eller ferdig stilt noen boliger i D AS, og at debitor egentlig vil se bort fra dette kravet. På bakgrunn av dette fremstår det som det er uenighet mellom debitor og kreditor knyttet til bilag 243. Loven krever at manglende betaling skyldes betalingsevne, ikke vilje. At partene i 2013 er enige om at kravet er feilaktig, tilsier at manglende betaling skyldes betalingsvilje, ikke evne. Vilkår for tap på krav er da ikke oppfylt.

Slutning Skattekontoret vedtar å tilbakeføre fradragsført inngående avgift med kr 187 500.

Tilleggsavgift I tilsvaret mottatt 10.1.2013 fra selskapets revisor fremgår følgende: ”Vi anmoder om at varslet tilleggsavgift på 20 % frafalles. Dette med bakgrunn i at det i denne saken ikke er gjort noen bevisste feil. Selskapet har snarere tvert i mot forsøkt å opptre korrekt i henhold til merverdiavgiftlovens regler, noe som også er synliggjort gjennom fakturering av royalty inklusiv merverdiavgift”.

”Det at fordringen er tapsført og at merverdiavgift derfor er tilbakeført skyldes at selskapet har vært av den oppfatning at krav til tapsføring har vært innfridd. Selskapet har jobbet hardt med å inndrive utestående ved purringer gjennom mail, telefon og møter med advokater. Det at man har en faglig forskjell i vurdering om krav til tapsføring er innfridd kan etter vår syn ikke medføre at man skal bli belastet med en tilleggsavgift på 20 %. Dette vil være svært urimelig. Som tidligere nevnt har det hele tiden vært selskapets intensjon å opptre korrekt i forhold til merverdiavgiftlovens regler”.

Etter merverdiavgiftsloven § 21-3 kan det ved forsettlige eller uaktsomme overtredelser av merverdiavgiftsloven, som har eller kunne ha påført staten tap, ilegges tilleggsavgift med inntil 100 %.

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse.

I Høyesteretts dom av 29. oktober 2008 om tilleggsskatt er det fastslått at Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 2 inneholder krav til bevisets styrke i saker som er straff etter konvensjonen artikkel 6. Tilleggsavgift må i likhet med tilleggsskatt anses som straff etter EMK artikkel 6nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4, jr. Høyesteretts dom av 13. oktober 2003. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder også for ileggelse av tilleggsavgift. Dette innebærer et strengere krav til bevis enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke et så sterkt krav som strafferettslig sannsynlighet.

På bakgrunn av det som er kommet frem under kontrollen, finner skattekontoret at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har fradragsført inngående merverdiavgift knyttet til tap på utestående fordringer, der det ikke foreligger fradragsrett jf. mval. § 4-7 første ledd, med det resultat at staten er eller kunne ha vært unndratt avgift. Skattekontoret vil herunder påpeke at selskapet ved sin fradragsføring har overtrådt merverdiavgiftsloven.

Det er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Utgangspunktet for vurdering av det konkrete tilfellet er at den avgiftspliktige plikter å sette seg inn i de regler som gjelder beregning av avgift for sin egen virksomhet.

Skattekontoret legger til grunn at debitor har manglende betalingsvilje, og ikke manglende betalingsevne. Kreditor kan da ikke kreve tap på krav etter mval. § 4-7. Selskapet skulle ha vurdert kravet som omtvistet, før innsendelse av omsetningsoppgaven for 4. termin 2012. At det kreves fradrag er dermed uaktsomt. Skattekontoret ilegger på denne bakgrunn 20 % tilleggsavgift for tilfellet i tråd med retningslinjer og praksis, som utgjør kr 37 500."

Klagers innsigelser

Det siteres fra klagen: "Skattekontoret legger til grunn at selskapet har forsettlig eller uaktsomt overtrådt merverdiavgiftsloven og ilegges av denne grunn en tilleggsavgift på NOK 37 500, jf. Merverdiavgiftsloven § 21-3.

Skattekontoret legger til grunn at det er en sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har fradragsført inngående merverdiavgift knyttet til tap på utestående fordringer der det ikke foreligger fradragsrett jf. mval § 4-7. Dette med bakgrunn i at Skattekontoret legger til grunn at debitor har manglende betalingsevne og ikke manglende betalingsvilje.

Som det fremgår av vedlegg utarbeidet av Advokat G, som har bistått Klager AS med å inndrive krav på totalt NOK 18 750 000, har det gjennom vår, sommer, høst 2012 vært gjort flere forsøk på å inngå betalingsavtaler med C AS, hvorav to er inngått men misligholdt. Det har vært forsøkt tvangsinndrivelse, og det er sendt konkursvarsel tre ganger. Det er begjært konkurs en gang.

Som det også fremgår av vedlegg har ikke C AS vært i stand til å betale, og for å unngå konkurs er det i januar inngått en siste betalingsavtale hvor kravet i sin helhet er redusert fra NOK 18 750 000 til NOK 3 250 000. Denne avtale er også vedlagt som vedlegg 2.

Hvilken informasjon Skatteetaten sitter på som tilsier at C AS har betalingsevne til å gjøre opp sitt krav på NOK 18 750 000 er ukjent for oss. Som det fremgår av vedlegg har ikke C AS vært i stand til å gjøre opp sine krav og dette skyldes evne og ikke vilje

På denne bakgrunn påklages vedtak om tilleggsavgift på NOK 37 500 og følgelig at tilleggsavgift settes til NOK 0."

Klagers merknader til innstillingen Det siteres fra merknadene mottatt pr e-post 06.05.2013:

"I forhold til det som er fremkommet i tidligere korrespondanse samt samtaler med deg vil vi presisere at selskapet er av den oppfatning at det har opptrådd i god tro, og hele tiden forsøkt å opptre innenfor merverdiavgiftslovens regler. Dette har vært selskapets intensjon hele tiden.

Skatteetaten hadde i sin innstilling en veldig bestemt oppfatning av at grunnlag for tapsføring ikke var til stede ettersom det ble konkludert med at manglende oppgjør skyldes manglende betalingsvilje og ikke betalingsevne hos C AS. Selskapet har hele tiden vært av den oppfatning at krav til tapsføring var til stede ettersom alle forhold tilsa at krav ikke ville bli gjort opp. For å unngå utvidede diskusjoner med Skatteetaten ble det i telefonsamtaler med H hos Skatteetaten skissert en løsning hvor krav ble kreditert, og tapsføring reversert ettersom krav uansett ville bli kreditert ettersom selskapet var opptatt av at tidligere feilfakturering skulle rettes opp. Det ble i telefonsamtale opplyst at dette ville løse problemstilling knyttet til tapsføring av fordring.

Vi ser i ettertid at selskapet skulle prosedert videre på at krav til tapsføring var til stede, og ikke valgt løsning med kreditering og reversering av tapsføring ettersom selskapet i neste omgang blir straffet med tilleggsskatt, når selskapets hensikt hele tiden har vært å opptre korrekt i forhold til merverdiavgiftslovens regler.

Vi håper ovennevnte tas med i vurdering når endelig innstilling av sak skrives og at tilleggsavgift på kr 37 500 frafalles."

 

Skattekontorets vurdering av klagen Merverdiavgiftsloven § 21-3 oppstiller tre hovedvilkår for ileggelse av tilleggsavgift. For det første må det ha skjedd et brudd på merverdiavgiftsloven, eller forskrift gitt i medhold av loven. Videre må bruddet ha ført til at staten har, eller kunne ha blitt påført et tap. Det er ikke noe krav om at staten faktisk er unndratt avgift. Dernest må en kunne slå fast at selskapet har vært uaktsom, eller opptrådt forsettlig ved den uriktige avgiftshåndteringen.

I denne saken har klager krevd fradrag for inngående merverdiavgift med kr 187 500 som tap på krav uten at vilkårene for dette foreligger. I avtale av 01.07.2011 pkt 6 fremgår det at vederlaget vedrørende royalty knyttet til D konseptet settes til kr 0. Klager AS fakturerte likevel opprinnelig avtalt beløp på kr 750 000 + 187 500 i mva den 31.12.2011. C AS ville ikke betale dette beløpet og Klager AS tapsførte fordringen i 3. termin 2012. Vilkårene for å tapsføre fordringen på grunnlag av debitors betalingsevne var på dette grunnlag klart ikke oppfylt.  Når det uriktig fakturerte beløpet er ført som tapt på krav på omsetningsoppgaven for 3. termin 2012 er det klart at staten kunne vært påført tap som følge av dette. De objektive vilkårene for å ilegge tilleggsavgift i medhold av merverdiavgiftsloven § 21-3 er således oppfylt.

Det er tilstrekkelig for å ilegge tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven  § 21-3 at det foreligger et uaktsomt brudd på merverdiavgiftsloven, eller forskrift gitt i medhold av denne. Uaktsomhetsvilkåret er oppfylt dersom det er utvist simpel uaktsomhet.

Enhver som driver virksomhet har en plikt til å sette seg inn i de regler som gjelder for beregning av merverdiavgift for sin virksomhet, og det å ikke gjøre det, eventuelt å ikke søke nødvendig bistand, kan i seg selv være uaktsomt.

Skattekontoret viser til at regelverket vedrørende tap på utestående fordring må anses kjent.  Det er som nevnt fakturert et beløp som Klager AS iht avtale av 01.07.2011 ikke hadde krav på overfor C AS og som C AS ikke ville betale. Skattekontoret finner at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at det er utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet, og således grunnlag for å ilegge tilleggsavgift.

Når det gjelder anførsler i klage om at C AS ikke har betalingsevne til å gjøre opp sine krav på kr 18 750 000, så er det ikke dette beløpet fastsettelsen og klagen gjelder.

På bakgrunn av ovennevnte finner skattekontoret at vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er oppfylt, jf. merverdiavgiftsloven § 21-3. Ilagt tilleggsavgift med 20 % er i samsvar med Skattedirektoratets retningslinjer og praksis.

Skattekontorets kommentarer til klagers merknader til innstillingen

Skattekontoret mener som nevnt ovenfor at vilkårene for å tapsføre beløpet på kr 187 500 vedrørende fakturert royalty klart ikke er oppfylt. Dersom debitor ikke hadde hatt betalingsproblemer ville C AS likevel ikke betalt kravet siden klager ikke hadde rett til å fakturere for royalty, jf avtale inngått 01.07.2011 pkt 6.

Når det foreligger en feilfakturering skal dette korrigeres ved utstedelse av kreditnota og ny faktura. Klager kan ikke velge å føre dette som tap på krav. Skattekontoret er av den oppfatning at det var uaktsomt av selskapet å foreta tapsføring i dette tilfellet.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Den påklagede del av etterberegningen fastholdes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist har alle sluttet seg til skattekontorets innstilling

V e d t a k:

Som innstilt.