KMVA 7803

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder:  Tilbakeføring av merverdiavgift fradragsført på 3. termin 2012 på grunn av uriktig fradragsføring av tapt fordring. Uenighet om vilkårene for tapsføring i forhold til merverdiavgiften er oppfylt.

Stikkord:        Tap på krav 

Bransje:          Utleie og leasingvirksomhet

Mval:               § 4-7 

Skatteetaten.no: Avgiftsgrunnlaget              

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 26. august 2013 i sak  KMVA 7803 - Klager

Skatt x har avgitt slik

Innstilling:

Klager, organisasjonsnummer xxx xxx xxx, ble frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret for utleie av bygg og anlegg med virkning fra og med fra 5. termin 2002.

Virksomheten er registrert med utleie og leasingvirksomhet som formål.

I henhold til lov 19. juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (mval) § 4-7 første ledd, kan beregningsgrunnlaget korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne, anses endelig konstatert tapt. Forskrift 15. desember 2009 til merverdiavgiftsloven (fmva) § 4-7-1 oppstiller nærmere vilkår for når en fordring kan anses for å være endelig konstatert tapt.

Spørsmålet i denne saken er om Klager hadde anledning til å tapsføre sine utestående fordringer mot A AS.  

I vedtak av 9. oktober 2012 ble merverdiavgift fastsatt med kr 117 626 for 3. termin 2012.   

I brev av 31. oktober 2012 påklagde virksomheten vedtaket.

Det er skattekontorets vurdering at klagefristen er overholdt. 

Saken er ikke anmeldt til påtalemyndigheten.

Etter minkingsvedtak den 29. juli 2013 utgjør påklaget beløp: Termin  Etterberegnet merverdiavgift 3/2012 kr 63 561

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr.  Beskrivelse av dokument Dato 1 Skattekontorets varsel om avgrenset kontroll 04.09.2012 2 Klagers innsending av dokumentasjon  10.09.2012 3 E-post med anmodning om ytterligere opplysninger 14.09.2012 4 Klagers innsending av ytterligere dokumentasjon 17.09.2012 5 Skattekontorets varsel om fastsettelse 19.09.2012 6 Klagers tilsvar til varsel om fastsettelse 26.09.2012 7 Klagers tilsvar til varsel om fastsettelse – del 2 28.09.2012 8 Skattekontorets fastsettelse 09.10.2012 9 Skattekontorets vedtak om etterberegning 09.10.2012 10 Klage på vedtak om etterberegning  31.10.2012 11 Ytterligere opplysninger om virksomheten  04.03.2013 12 Ytterligere opplysninger om virksomheten 05.03.2013 13 Notat etter telefonsamtale 14.05.2013 14 Oversending av innstilling til klager 15.05.2013 15 Klagers kommentarer til innstillingen 27.05.2013

Klagen gjelder Klagen omfatter følgende forhold:

1. Fastsetting av merverdiavgift med kr 63 561.

Sakens faktum Den 3. september 2012 mottok skattekontoret omsetningsoppgave for 3. termin 2012 hvor Klager innberettet en negativ omsetning med kr 214 074 samt et fradrag for inngående merverdiavgift med kr 70 155. I merknad på oppgaven skrev virksomheten at "negativ omsetning skyldes utstedte kreditnotaer på tidligere utfakturert omsetning til kunde. Fradragsberettiget inngående mva. gjelder bl.a. tapsføring vedr. samme kunde, mva. kr 63.561". Omsetningsoppgaven viste avgift til gode med kr 123 674.   

Skattekontoret tok ut omsetningsoppgaven til kontroll den 4. oktober 2012, og varslet virksomheten om kontrollen i brev samme dag, dok 1. I varselet etterlyste skattekontoret regnskapsdokumentasjon som lå til grunn for den innsendte oppgaven.

I brev av 10. september 2012 sendte regnskapsfører Inge Kongsbakk, Regnskapskontoret, inn den etterlyste dokumentasjonen, dok 2. I e-post av 14. september 2012 fra skattekontoret ble virksomheten anmodet om å gi ytterligere opplysninger, dok 3.

I e-post av 17. september 2012 fra regnskapsfører ble kopier av de tapsførte fakturaene sendt inn, dok 4.

Etter å ha kontrollert oppgaven mot de innsendte opplysningene sendte skattekontoret den 27. september 2012 varsel til virksomheten om at fastsettelse av kr 117 626 ville bli vurdert, dok 5. 

I tilsvar til varselet i e-post av 2. november 2012 anførte klager at kravet måtte anses tapt da det var purret i tråd med merverdiavgiftsforskriftens krav. Videre ble det anført at Klager hadde god kjennskap til As økonomi, og at ytterligere pågang bare ville påføre Klager ekstra kostnader, dok. 6 og 7.   Skattekontoret fattet den 9. oktober 2012 vedtak om etterberegning av merverdiavgift med kr 117 626, dok 8 og 9.

Etter at vedtak ble fattet fremmet virksomheten sin skriftlige klage i brev av 31. oktober 2012, dok 10.

Etter å ha mottatt klage har skattekontoret innhentet ytterligere opplysninger om virksomheten og grunnlaget for tapsføringen, dok 11 og 12.

Skattekontorets innstilling i saken ble oversendt virksomheten for kommentarer den 15. mai 2013, dok 14.

I brev av 27. mai 2013 fra advokat B, C Advokatfirma DA, gir virksomheten sine kommentarer til innstillingen, dok 15. 

Skattekontorets vedtak og begrunnelse I vedtak av 9. oktober 2012 fastsatte skattekontoret merverdiavgift med kr 117 626. Etter at klagen ble mottatt er vedtaket delvis omgjort slik at klagegjenstanden utelukkende er knyttet til tapsføringen, og da med kr 63 516 som klagegjenstand.

Tapsføringen ble nektet med begrunnelse at Klager ikke hadde sannsynliggjort at vilkårene for tapsføring var oppfylt.

Fra vedtaket siteres følgende begrunnelse:   "Klager AS har ført tap av krav med kr 63 561. Vi kan ikke se å ha mottatt dokumentasjon på hva som er gjort for å drive inn fordringen. I e-post den 21.09.2012 fra D skriver han: Vet ikke hva man skal svare på hva som er gjort for å drive inn beløpet, selskapet er avviklet, og det var ikke penger til å dekke inn dette. Alternativet da var jo å slå selskapet konkurs, og dette hadde påført Klager ytterligere kostnader. I tilsvaret til varselet fremkommer det nå opplysninger om at det er sendt purringer. Vi har ikke mottatt noen purringer, selv om vi har spurt om hva som har blitt gjort for å drive inn fordringene flere ganger både til regnskapsfører og Klager.

I følge merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1 er endelig konstatert tap:

1. En utestående fordring anses endelig tapt dersom:

a) foretatt tvangsinndrivning eller inkasso har vært forgjeves, b) fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier, c) offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller d) fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

2. En fordring anses likevel ikke tapt i den utstrekning den er tilstrekkelig sikret ved pant, kausjon eller lignende

Når virksomheten ikke kan dokumentere at de har foretatt seg noe av det som kreves i h.h. til forskriften godkjennes ikke tapsføringen. Det at en person har verv både i skyldner og fordringshavers virksomhet, har ingen betydning for hva som skal til av aktiviteter før en fordring kan avskrives."

Klagerens innsigelser I sin klage av 31. oktober 2012 vedlegger virksomheten kopi av purringer som skal være tilstrekkelig dokumentasjon på at kravet er tapt. Klager gjentok også sin forklaring om at krediteringen av tidligere fakturaer ble gjort på bakgrunn av at fakturaene var feil, og det ble henvist til at kjøper er avviklet. Som en følge av opphøret anser ikke klager seg bundet av tidligere leieavtale.

Skattekontoret mener ellers at anførslene kommer klart frem av klagers tilsvar til varsel om etterberegning, dok 7. Det ble anført at det faktisk var purret, men at betaling ikke hadde skjedd. Det ble også anført at debitor var under avvikling og at kreditor uansett hadde god kjennskap til debitors sviktende økonomi.

Etter at skattekontoret sendte innstillingen på høring har klager sendt inn sine kommentarer i brev av 27. mai 2013 fra advokat B, dok 15. Klager anfører at skattekontoret legger feil krav til grunn for tapsføring av fordringene.

Skattekontoret mener det er hensiktsmessig å sitere kommentarene i sin helhet:

"Saksforholdet

Det er ikke omtvistet at virksomheten hadde et krav mot A AS. Imidlertid viste det seg at A AS hadde dårlige resultater, og ikke kunne gjøre opp med alle sine fordringshavere. Dette var noe som var kjent for Klager.

Skattekontoret synes å legge til grunn at det er et vilkår for fradragsføring at det er purret minst tre ganger. Det er i tillegg stilt i tvil hvorvidt det rent faktisk er sendt slike purringer som er dokumentert overfor skattekontoret.

Dette er ikke er korrekt rettslig utgangspunkt. Dette er ikke kumulative vilkår for tapsføring. Det er alternative vilkår, altså ett av vilkårene som kan oppfylle vilkårene for tapsføring. Det vil fra denne side hevdes at dersom fordringen er klart uerholdelig, så er det uansett ikke nødvendig å sende slike purringer for tapsføring.

D var vel kjent med situasjonen til A AS. Som følge av dårlige resultater over lengre tid var det ikke tilstrekkelige midler til å gjøre opp fordringene i sin helhet, og dette var D klar over. Det er hevet over enhver tvil at fordringene var reelle. 

Kravene er oppstått i næring, og tapet er endelig konstatert. Vurderingstemaet er skyldnerens betalingsevne. Forskriften til merverdiavgiftsloven oppstiller kun alternative grunnlag for tilfeller og omstendigheter hvor man med overveiende grad av sannsynlighet kan legge til grunn at betalingsevne ikke foreligger, og heller ikke er av forbigående karakter.

Fordringen er ikke ettergitt, og det er ikke en gaveliknende disposisjon som ligger til grunn for tapsføringen. I tillegg er tapet endelig konstatert som følge av avviklingen av selskapet. Fordringene er dermed klart uerholdelige, og vilkåret som følger av merverdiavgifts-forskriftens § 4-7-1, nr. 1 bokstav d er dermed klart oppfylt.

Videre argumenterer skattekontoret med at Klager har forholdt seg passiv til innkrevingen av det utestående beløpet, samt at dette skyldes det nære forholdet virksomhetene i mellom. Dette blir et feil utgangspunkt. Det er ikke slik at forskriften oppstiller vilkår om at det skal gjennomføres inkasso i slike tilfeller, snarere tvert i mot. Det følger av MVA-håndboken at vurderingstemaet er hvorvidt det er en reell uerholdelighet eller ikke. Her er det helt klart at fordringen er uerholdelig, samt at den ikke er ettergitt. Dette skal da gi rett til tapsføring.

Det forhold at D har gjort opp med enkelte fordringshavere har ingen betydning i denne saken. Når utenforstående gjør opp med enkelte kreditorer, så er det helt klart at dette ikke innvirker på mulighetene for tapsføring av reelle fordringer for andre kreditorer. Det er det som er tilfelle her.

Videre argumenteres det for at Klager ikke ville akseptert en avvikling av A AS dersom det ikke hadde vært for det nære forholdet mellom partene. Det er ikke et korrekt vurderingstema. Her er det snakk om et selskap som ikke har anledning til å gjøre opp med sine fordringshavere, og alternativet ville ha vært at Klager da skulle slå A AS konkurs. Det kan det ikke stilles krav om for tapsføring, og det har heller aldri vært meningen ved etableringen av regelsettet, snarer tvert i mot. Meningen er at det skal innvilges tapsføring hvor det er klart at reelle fordringer i næring er endelig konstatert tapt. Når dette er endelig er det faktisk det strengeste vilkåret oppfylt, de andre alternativer for tapsføring er ikke like strenge. Men i dette tilfellet er det altså endelig konstatert ettersom virksomheten er avviklet, og det uansett ikke ville vært midler til dividende i en eventuell konkurs.

Det anføres videre fra skattekontorets side at virksomheten har tatt en risiko ved å ikke kreve dekning for kravene. Det er simpelthen ikke korrekt rettsanvendelse. Det er ikke slik at virksomheten ikke har søkt dekning, det har ikke vært midler til dekning.

Oppsummering

Fordringene var reelle, og det var ikke midler til betaling av disse. A AS er avviklet, og det var ikke midler til dekning av alle kreditorene. Fordringene er konstatert endelig tapt.

Det har i denne sammenheng ikke betydning at D av private midler gjorde opp helt eller delvis med enkelte kreditorer. Dette er kjent som "friske penger" utenfra, og har ikke betydning ved vurderingen av tapsfradraget."

Skattekontorets vurdering av klagen Klagen gjelder den delen av skattekontorets vedtak av 9. oktober 2012 som er knyttet til tapsføring av krav, kr 63 561 i merverdiavgift.

I perioden oktober til desember 2011 sendte Klager 4 utgående fakturaer til A for utleie av en butikkinnredning. Kravet på totalt kr 317 805 har blitt stående ubetalt. Av dette beløpet utgjør merverdiavgiften kr 63 561 som også er klagegjenstanden. Opplysninger fremkommet i forbindelse med klagebehandlingen tyder klart på at den utleide butikkinnredningen faktisk var leid ut høsten 2011, men så er det heller ikke anført at det ikke forelå et reelt utleieforhold, dok 12.

I tilsvar til varsel om fastsettelse av merverdiavgift anførte Klager to grunnlag for at kravet måtte være å anse som tapt, hvorav den ene anførselen er at debitor var under avvikling og at kreditor uansett hadde god kjennskap til debitors sviktende økonomi. I realiteten eide D 100 % av aksjene i A fra selskapet ble etablert til det opphørte i 2012. De omtalte purringene ble først sendt inn sammen med klagen den 31. oktober 2012.

I forklaringen fra Klager i e-post av 21. september 2012, på hva som var gjort for å drive inn pengene, ble purringer ikke nevnt. D skrev:

"Vet ikke hva man skal svare på hva som er gjort for å drive inn beløpet, selskapet er avviklet, og det var ikke penger til å dekke inn dette. Alternativet da var jo å slå selskapet konkurs, og dette hadde påført Klager ytterligere kostnader."

Under kontrollen argumenterte klager hele tiden med at kjøper var avviklet og at dette var årsaken til tapet. Skattekontoret mener derfor det er påfallende at purringene ble lagt frem først etter at vedtak var fattet. Like påfallende finner vi dokumentene i seg selv. De tre purringene er tilsynelatende helt identiske med unntak av at det er forskjellig dato på dem (18.12.11, 18.01.12 og 18.02.12), og det er verken beregnet renter eller purregebyr. Dette på tross av at Klager i faktura 2158 (en av de tapsførte fakturaene) opplyser om at det vil bli beregnet 0,75 % rente pr. måned etter forfall samt purregebyr på kr 50.

Skattekontoret finner dokumentene så påfallende at vi vurderer det som mest sannsynlig at de er fabrikkert i ettertid. Skattekontoret mener det av den grunn må legges mindre vekt på de fremlagte purringene og at de ikke er troverdig dokumentasjon på at de utestående kravene er forsøkt inndrevet.

Skattekontoret mener Klager har forholdt seg passiv til innkrevingen av det utestående beløpet, og at det nære forholdet mellom Klager og A er den direkte årsaken til passiviteten. Klager har opplyst at det ble besluttet å avvikle driften i A på grunn av dårlige driftsresultater og at det ble tilført private midler i A for å unngå en konkurs. På spørsmål fra skattekontoret har D opplyst at de innskutte midlene gikk til å dekke gjeld til virksomhetens kreditorer, dok 13. Det er dog ingen opplysninger i saken som tilsier at midlene gikk til å dekke noe av Klagers krav. Skattekontoret mener Klager ikke ville akseptert en avvikling hos en debitor hvis ikke det hadde vært for det nære forholdet mellom partene. Skattekontoret ville forventet at en kreditor normalt ville gjort forsøk på å inndrive et krav av denne størrelsen, og ikke akseptert en avvikling uten å yte motstand.

Skattekontoret må presisere at vi ikke betviler at Klager vurderer kravene som tapt i forhold til merverdiavgiftsloven § 4-7. Det er utvilsomt at debitor, A, er oppløst, og at Klager av den grunn ikke vil kunne oppnå dekning for de ubetalte kravene. Det er allikevel skattekontorets vurdering at frivillig opphør hos debitor i dette tilfellet ikke er tilstrekkelig til å konstatere at vilkårene for tapsføring er oppfylt. Ved å unnlate å kreve dekning for de ubetalte kravene har Klager tatt en risiko. Andre fordringshavere har også tilsynelatende fått iallfall delvis dekning for sine krav. Skattekontoret mener etter dette at klager ikke har sannsynliggjort at kravene mot A er tapt som en følge av dennes manglende betalingsevne.

Skattekontoret er uenig i klagers anførsler i kommentarene til innstillingen. Skattekontoret vil ikke bestride at klager ikke vil få oppgjør for kravene slik saken har utviklet seg, men vi mener det ikke er riktig at vurderingstemaet utelukkende er om manglende oppgjør skyldes debitors manglende betalingsevne. Skattekontoret mener det faktum at D har deltatt aktivt i driften og hatt eierinteresser både hos kreditor og debitor har vært med på å påvirke oppgjøret. Skattekontoret mener det ikke er riktig at staten skal bære risikoen for tapet. Skattekontoret vil derfor fastholde vår vurdering.

Skattekontoret mener nekting av tapsføring i et tilfelle som dette vil være i tråd med hvordan lignende saker har blitt håndtert av Klagenemnda for merverdiavgift tidligere, se f.eks. KMVA 7222 og 7603.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

Vedtak:

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Ongre var inhabil i denne saken.

Nemndas medlemmer Rivedal, Slettebøe, Kloster, Stenhamar og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.