KMVA 7862

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Etterberegning av tapsført merverdiavgift og tilleggsavgift    Samlet påklaget beløp inkl. renter og tilleggsavgift utgjør kr 1 297 729

 

Stikkord:  Tap på krav, tilleggsavgift

 

Bransje:  Håndtering av farlig avfall

 

Mval:    § 4-7 § 21-3

 

Skatteetaten.no:        Fradrag, tilleggsavgift

  

 

         Innstillingsdato: 27. september 2013            

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

 

Avgjørelse i møte 21. oktober 2013 i sak KMVA 7862 – Klager AS.

 

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret med oppgaveplikt fra 4. termin 1999.

Selskapet driver med utvikling, produksjon, salg og kjøp av varer og tjenester innenfor miljø, sikkerhet, Klager, glassprodukter og nærliggende produkter.

Skattekontoret tok ut omsetningsoppgaven for 3. termin 2013 til kontroll. På bakgrunn av den dokumentasjon som ble sendt inn og opplysninger som kom frem, fattet skattekontoret den 25.06.13 vedtak om etterberegning av merverdiavgift, tilleggsavgift og renter.

I brev datert 02.08.13 fra virksomhetens revisor A hos B AS, påklages vedtaket av 25.06.13. Det ble innvilget utsettelse av klagefristen og klagen er rettidig, jf. forvaltningsloven § 29.

 

Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det vises til vedtaket. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klagers fullmektig men det har ikke kommet merknader til innstilingen.

  Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Brev om kontroll 16.05.13 2 Opplysninger mottatt 22.05.13 3 Varsel om etterberegning 23.05.13 4 Tilsvar fra klager 13.06.13 5 Vedtak 25.06.13 6 Utsatt klagefrist  02.07.13 7 Klage 02.08.13 8 Oversendelse av innstilling 03.09.13

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold: 1. Etterberegning av inngående merverdiavgift for tapsførte fordringer 2. Tilleggsavgift vedrørende etterberegningen

1. Etterberegning av inngående merverdiavgift for tapsført fordring 1.1 Sakens faktum Klager ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 4. termin 1999. De ble registrert med næringskoden "Innsamling av farlig avfall". Virksomhetens formål er utvikling, produksjon, salg og kjøp av varer og tjenester innenfor miljø, sikkerhet, Klager, glassprodukter og nærliggende produkter.

Virksomhetens omsetningsoppgave for 2. termin 2013 viste kroner 1 051 299 tilgode. I merknadsfeltet sto det "Vedrørende post 8: Det er kostnadsført konstatert tap på kundefordring på NOK  4.778.915 eks.mva. i 2.termin 2013."

Skattekontoret tok ut oppgaven til kontroll og i brev datert 16.05.13 ble det etterspurt "et oppsett og kopi av fakturaer som viser hva som er gjort for at tapet skal anses som endelig konstatert tapt". Den 22.05.13 mottok skattekontoret dokumentasjon i form av fakturakopier og kopi av Tingrettens dom avsagt 06.02.13 (se dok 2) fra C, virksomhetens regnskapsfører.

De to fordringene Klager AS hadde tapsført ble sendt ut 15.09.10 og 13.10.10 og utgjør tilsammen kroner 1 197 729.

Klager AS hevder at de har krav på refusjon også for de vinduene som ikke inneholdt X. D bestrider imidlertid at det er en del av avtalen og at de derfor ikke er forpliktet til å utbetale refusjon for dette. Klager AS har tatt søksmål mot D for å få betalt for håndteringen av vinduene uten X. Tingretten vurderte hvorvidt Klager AS har overfakturert D (og om Ds motregning var berettiget, eller om fakturaene D motregnet i skal betales). Det ble avsagt dom 06.02.13 og retten kom etter en skjønnsmessig helhetsvurdering til "at det er sannsynliggjort at Ds krav minst var så høyt som det kravet de motregnet". Det ble lagt til grunn at D har lidt et tap som følge av at de har utbetalt for mye refusjon til Klager idet Klager har fakturert også for vinduer som ikke inneholdt X. Vilkårene for motregning ble vurdert som oppfylt.

Skattekontoret fant ikke vilkårene i mval. § 4-7 for å være oppfylt og ved brev datert 23.05.13 ble det varslet om tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift.

I en e-post datert 13.06.13 fra Klager AS v/E godtas etterberegningen, men det ble anmodet om at tilleggsavgiften bortfalt.

Skattekontoret fattet vedtak om tilbakeføring av kroner 1 197 729 og ila tilleggsavgift med kroner 100 000 ved vedtak av 25.06.13.

Vedtaket om etterberegning og tilleggsavgift ble i brev datert 02.08.13 fra A hos B AS påklaget i sin helhet.

  1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra varselet av 23.05.13: "Det fremgår at mottatt dokumentasjon at Klager AS har tapt ved dom i tingretten et krav mot D AS og vil tilbakeføre inngående merverdiavgift uten at vilkårene for tapsføring er oppfylt, jf. Merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd.

Skattekontoret vil også bemerke at tap i tingretten ikke kan anses som endelig da dommen kan bli anket.

Slik vi ser dette er det en reklamasjon (heving av salg), jf. merverdiavgiftsloven § 4-7 annet ledd. Som en konsekvens av dette innebærer det at det i merverdiavgiftslovens forstand ikke har skjedd noe omsetning mellom partene selv om levering har skjedd, jf. merverdiavgiftsloven § 1-3 første ledd bokstav a. En naturlig konsekvens av dette er at selger skal tilbakeføre avgiftsberegningen og at kjøperen tilbakefører eventuelt fradragsført inngående avgift i sitt avgiftsoppgjør. I praksis skal korrigeringen skje på grunnlag av kreditnota som utstedes av selger (kan ikke dateres tilbake i tid)."

Det siteres fra vedtaket av 25.06.13: ”Skattekontoret har etterberegnet avgift med kr 1 194 729, jf. vedlagte vedtak.

......

Begrunnelse for vedtaket Det fremgår av mottatt dokumentasjon at Klager AS har tapt ved dom i tingretten et krav mot D AS og ville tilbakeføre inngående merverdiavgift uten at vilkårene for tapsføring er oppfylt, jf. Merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd.

Skattekontoret vil også bemerke at tap i tingretten ikke kan anses som endelig da dommen er anket.”

1.3 Klagers innsigelser

I klagen anføres det fordringene beviselig ikke er innfridd, til tross for utallige purringer både muntlig og skriftlig. Det er lagt ved eksempler på tre purringer.

Da tradisjonelle purringer ikke har hatt effekt og fordringene nærmet seg foreldelsesfristen på tre år måtte Klager AS ta ut søksmål.

Det er vist til Oslo Tingretts dom av 06.02.13 hvor det konkluderes med at Klager AS ikke har krav på honorering av de aktuelle fakturaer. På grunnlag av denne anføres det at tapet i skrivende stund må anses for å være endelig konstatert tapt. Det bes om at skattekontoret vurderer fradragsretten etter mval § 4-7.

Til slutt er det anført at det ikke kan forskutteres at Lagmannsretten kommer til motsatt resultat enn Tingretten og at derfor ikke foreligger noe krav pr. i dag. Det vises til begrunnelsen i vedtaket hvor det vises til at tapet i Tingretten ikke kan anses som endelig da dommen kan bli anket.

Det er lagt ned påstand om at selskapet må innrømmes fradrag for kroner 1 194 729 på avgiftsoppgaven for 2. termin 2013 som følge av konstatert tap på utestående kundefordringer.

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Skattekontoret har vurdert saken på nytt men ikke funnet grunnlag for å gjøre om vedtaket. Lov av 19. juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (mval.) § 4-7 første ledd sier at beregningsgrunnlaget kan korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne, anses endelig konstatert tapt. Bestemmelsen er nærmere presisert i forskrift til merverdiavgiftsloven (FMVAL.) § 4-7-1.

En grunnleggende forutsetning for å kunne tapsføre inngående merverdiavgift etter mval. § 4-7 er at det foreligger en fordring. Slik skattekontoret ser det, var det omstridt på det tidspunkt hvor omsetningsoppgaven for 2. termin 2013 ble sendt inn hvorvidt Klager har utestående fordringer mot D.

Riktignok konkluderer Tingrettens avgjørelse med at Klager AS ikke har krav på oppgjør, men den tid denne dommen er anket videre er  ikke dette resultatet rettskraftig. Klager AS antas å være av den oppfatning at de fortsatt har et krav når de har anket saken videre. Skattekontoret kan da ikke se at det forelå grunnlag for å tapsføre fordringene allerede i 2. termin 2013.

Klager AS har anket dommen fra Tingretten videre til Lagmannsretten og det antas at saken skal behandles i april 2014.

Slik skattekontoret ser det er det på nåværende tidspunkt uavklart hvorvidt Klager AS har et krav mot D. Først når det foreligger en rettskraftig dom og dermed er avklart hvorvidt Klager AS har krav på oppgjør fra D eller ikke vil det bli aktuelt å vurdere om vilkårene for tapsføring er oppfylt.

2. Tilleggsavgift vedrørende tilbakeføring av inngående avgift

2.1 Sakens faktum Det vises til punkt 1.1. vedrørende etterberegningen.

2.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Fra vedtaket siteres: "Vedtak Skattekontoret har ilagt tilleggsavgift med kr 100 000. Normalsatsen for ileggelse av tilleggsavgift er 20 %, men vi har i dette tilfelle valgt å utmåle tilleggsavgiften med et bestemt beløp.

Tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven er straff etter EMK Etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 6 nr. 1 er tilleggsavgift å anse som straff. Dette har som konsekvens at den som blir varslet om tilleggsavgift har et vern mot selvinkriminering. Dette betyr at dere plikter å fremlegge eller gi opplysninger som kan ha betydning for vurdering av subjektiv skyld. Ved utmåling av straff er det et skjerpet beviskrav knyttet til selve overtredelsen og grad av utvist skyld. Skattekontoret oppfordrer allikevel dere til å gi informasjon som kan bidra til mest mulig fakta avklaring. Kontrollen viser at det er fradragsført tap uten at vilkårene for tapsføring er oppfylt. Spørsmål om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal ut fra foreliggende regler og rettspraksis vurderes ut fra et subjektivt grunnlag.

Skattekontoret finner ut fra sakens opplysninger at der klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten har overtrådt merverdiavgiftsloven § 8-1 med det resultat at staten er eller kunne bli påført et tap. Videre finner vi at det med klar sannsynlighetsovervekt er framkommet at dere har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet/forsett knyttet til denne overtredelse av merverdiavgiftsloven, da enhver som driver virksomhet plikter å sette seg inn i de regler som gjelder for beregning av avgift eller søke kunnskap om regelverket, eventuelt sørge for å engasjere den nødvendige hjelp. Vilkårene for ileggelse av tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven anses derfor oppfylt.”

2.3 Klagers innsigelser I klagen er det anført at selv om Skatteetaten etter dette skulle opprettholde vedtaket kan vi vanskelig se at selskapet har gjort seg skyldig i forsettlig eller uaktsom adferd i vinnings hensikt.

Dette fordi tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven er straff og det er som kjent et skjerpet beviskrav fra utsteders side. Det bes om Skatteetatens begrunnede vurdering av overtredelsen og grad av utvist skyld.

Det er også vist til vilkåret om at staten har eller kunne ha blitt påført tap ikke er oppfylt.

2.4 Skattekontorets vurdering av klagen Skattekontoret kan ikke se at klager har kommet med nye opplysninger som medfører at tilleggsavgiften skal reduseres eller falle bort.

Etter merverdiavgiftsloven § 21-3 kan tilleggsavgift med inntil 100 % ilegges dersom noen

”… forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne påført staten tap, …”

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Tilleggsavgift kan ilegges med inntil 100 % av det unndratte beløp, avhengig av den utviste skyld og omstendighetene ellers.

Skattekontoret har funnet det bevist utover enhver rimelig tvil at Klager har tapsført to fordringer på til sammen kroner 1 197 729 på omsetningsoppgaven for 2. termin 2013. Det finnes tilsvarende bevist at fordringene på tapsføringstidspunktet var omtvistet.

Skattekontorets vurdering er at denne handlemåten innebar en overtredelse av § 4-7 første ledd, jf. drøftelsen ovenfor under punkt 1.4. Skattekontoret mener også at denne overtredelsen kunne påføre staten et tap.

Spørsmålet blir da om avgiftssubjektet burde forstått at korrigering av utgående merverdiavgift på fakturaene ville innebære en slik overtredelse av loven som kunne påføre staten et tap.

Det fremgår klart av loven at det må foreligge en utestående fordring som anses endelig kontatert tapt på grunn av skyldnerens betalingsevne for at beregningsgrunnlaget skal endres med hjemmel i mval. § 4-7. I dette tilfelle er det mislighold som skyldes debitors manglende betalingvilje. Avgiftssubjektet burde forstått at tilbakeføring av merverdiavgift knyttet til fordringer hvor det underliggende kravet er bestridt, medførte overtredelse av loven. Videre mener vi avgiftssubjektet burde forstått at fordringene ikke kunne anses for å være "klart uerholdelig" samtidig som de har i sak som går for retten om samme krav. Det legges til grunn at avgiftssubjektet selv er av den oppfatning at foreligger et krav fordi de velger å forfølge dette rettslig. Vi kan vanskelig se at det er aktsomt at de parallelt med denne rettsprosessen kan være av den oppfatning at kravet også er tapt. Skattekontoret finner at overtredelsen av merverdiavgiftsloven i det minste må anses som uaktsom. Videre viser vi til at tilleggsavgift er utmålt med et bestemt beløp, slik at virksomheten er behandlet på mildest mulig måte på bakgrunn av omstendighetene.

Skattekontoret er av den oppfatning at det er grunnlag for å anvende tilleggsavgift etter merverdiavgiftsloven § 21-3.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.