KMVA 8209

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Tilleggsavgift

   Samlet påklaget beløp utgjør kr 175 000

 

Stikkord:  Tilleggsavgift

 

Bransje:  Bygg i egen regi

 

Mval:   § 21-3

 

Skatteetaten.no: Tilleggsavgift og andre reaksjoner

 

 

 

 

 

          Innstillingsdato: 27. mai 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 23. juni 2014 i sak KMVA 8209 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 2. termin 2004.

Selskapet driver salg og utleie av fast eiendom.

På bakgrunn av avgrenset kontroll av 4. termin 2013 fattet skattekontoret den 16. desember 2013 vedtak om etterberegning av inngående avgift samt tilleggsavgift.

Klage fra advokat A er mottatt 6. januar 2014. Klagefristen anses overholdt.

Etter minkingsvedtak den 8. mai 2014 utgjør påklaget beløp:

 

 

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Kontrollbrev 07. oktober 2013 2 Svar på kontroll vedlagt dokumentasjon 18. oktober 2013 3 Klager sender inn ytterligere dok. 04. november 2013 4 Korrespondanse med klager 13. november 2013 5 Varsel om etterberegning 13. november 2013 6 Merknad til varselet 27. november 2013 7 Vedtak om etterberegning 16. desember 2013 8 Klage på etterberegning 06. januar 2013 9 Minkingsvedtak 08.mai 2014

Klagen gjelder

Tilleggsavgift - fradragsført inngående avgift på kostnader knyttet til unntatt omsetning.

Sakens faktum Klager AS driver med utleie av fast eiendom og er frivillig registrert i merverdiavgiftsregisteret med virkning fra 3. termin 2008.

Skattekontoret foretok oppgavekontroll av omsetningsoppgaven for 4. termin 2013, jf brev av 7. oktober 2013. Klager ved regnskapsfører B sendte inn etterspurt dokumentasjon 18. oktober 2013. I den forbindelse etterspurte skattekontoret leiekontrakt med C AS og kontrakt som lå til grunn for faktura nummer 241, jf e-post av 29. oktober 2013. Dette ble sendt inn av regnskapsfører 4. november 2013.

Skattekontoret ba 4. november om å få tilsendt den første fakturaen (altså faktura før faktura nummer 241) knyttet til oppføring av fast eiendom "D". Det ble samtidig spurt om faktura nummer 243/242 vedrørende reparasjon av tak gjaldt prosjektet D.

I e-post av 13. november svarte regnskapsfører at Klager AS har satt opp fire leiligheter for salg. C AS har levert byggene, men Klager AS administrer oppføringen samt bærer risiko og står for salg. På bakgrunn av innsendt dokumentasjon samt regnskapsførers forklaring per e-post varslet skattekontoret etterberegning av inngående merverdiavgift på kostnader knyttet til omsetning unntatt merverdiavgift. Inngående avgift for 4. termin 2013 ble etterberegnet til kroner 481 668,50  (fakturanummer 241, 242 og 243), og etterberegning av inngående merverdiavgift for 2. termin 2013 (første faktura på oppføringskostnader) er på kroner 437 500. Samlet beløp etterberegnes til kroner 919 168, 50 samt en tilleggsavgift på 20% som utgjør kroner 183 834.

Regnskapsfører B og daglig leder E for Klager AS kom med merknader til varselet, i brev av 27. november 2013. I brevet redegjøres det for hvorfor virksomheten har gjort krav på inngåeende avgift på anskaffelser som knytter seg til omsetning unntatt merverdiavgiftsloven.

I vedtak om etterbergning av 16. desember 2013 etterberegner skattekontoret etterberegning  inngående merverdiavgift på kroner 919 168, 50 med en tilleggsavgift på kroner 183 834 samt renter på kroner 2 770.

I klage erkjenner virksomheten at fradrag som er foretatt i tilknytning til oppføring av leilighetene for salg utvilsomt var uriktig.

Det fremkom imidlertid av denne klagen at faktura 242 og 243 gjaldt reperasjon av tak til bygg som Bjørnevatn leier ut i sin avgiftspliktige virksomhet. Dette er feilaktig summert inn i etterberegningen. Den 8. mai fattet skattekontoret endringsvedtak på faktura 242 og 243.

Tilleggsavgiften er redusert fra kroner 183 834 til 174 999, som følge av at etterbergningen på 2. og 4. termin 2013 er redusert fra 919 168,50 til kroner 875 000.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: ”Klager AS har fradragsført inngående merverdiavgift for bygging av leiligheter, kalt prosjekt D. I epost fra regnskapsfører B 13.11.2013 ble det informert om at leilighetene skal selges.

Salg av fast eiendom er omsetning unntatt lov, jf merverdiavgiftsloven § 3-11. Det er ingen fradragsrett for inngående merverdiavgift knyttet til omsetning unntatt lov, jf merverdiavgiftsloven § 8-1.

I tilsvar datert 18.10.2013 og 04.11.2013 er det informert om at følgende bilag knytter seg til prosjektet D.

4. termin 2013 Bilag  inngående merverdiavgift 241   kr 437 500 242  kr 9 168,50 243   kr 35 000 Sum  kr 481 668,50

På omsetningsoppgaven for 2. termin 2013 er det fradragsført første faktura fra C AS som gjelder oppføring av leilighetene. Inngående merverdiavgift på faktura er kr 437 500.

Sum tilbakeføring av inngående merverdiavgift kr 481 668.50 + kr 437 500 = 919 168,50

Tilsvar til varsel I tilsvar til varsel datert 28.11.2013 henføres det at feilen er gjort på grunn av bytte av både regnskapsførerog revisor. Byttet medførte at virksomheten har hatt vanskeligheter med å få svar på hva som ville vært korrekt behandling av den inngående merverdiavgiften knyttet til prosjekt D. Videre har daglig leder vært delevis syk, noe som har bidratt til vanskeligheten med kommunikasjon mellom virksomhetenog den nye og den gamle regnskapsføreren.

Virksomheten har av den grunn behandlet prosjektet som vanlig salg av avgiftspliktig vare eller tjeneste, jf merverdiavgiftsloven § 3-1. Klager AS mener, med grunnlag i dette, at avgiftsbehandling er gjort på feil grunnlag og ikke bevisst. Det henføres videre at selskapet ville beregnet utgående merverdiavgift på salget av leilighetene og at det dermed ikke ville medført et tap for staten. De ber derfor om at det ikke skal ilegges tilleggsavgift.

Skattekontoret opprettholder etterberegning slik varslet 13.11.2013. Klager AS har sagt seg enig i at deres behandling av inngående merverdiavgift har vært feil.

Sum tilbakeføring av inngående merverdiavgift kr 481 668,50 + kr 437 500 = kr 919 168,50.”

1.3 Klagers innsigelser

Klager er enig i at fradraget som er foretatt tilknyttet oppføring av leiligheter for salg er uriktig, idet salg av leiligheter, eventuelt utleie av leiligheter, er særlig unntatt for materiell avgiftsplikt etter merverdiavgiftsloven § 3-11. Dermed utelukker ordlyden i merverdiavgiftsloven § 8-1 at det foreligger adgang til å fradragsføre.

Prinsipalt anføres det at  tilleggsavgiften ikke kommer til anvendelse i nærværende sak.

Det anføres at selv om avgiftsfradraget isolert sett kan anses som en  uaktsom handling, kan man vanskelig se at følgekravet i merverdiavgiftsloven § 21-3 som lyder slik «ved det har eller kunne ha påført staten tap» er oppfylt.

Fradragsføringen bygger på en rettsvillfarelse med hensyn til avgiftsplikten ved å selge leilighetene. Selskapets oppfatning var at de skulle beregne utgående merverdiavgift ved salg av leilighetene. Under forutsetning at leiligheten ikke blir solgt med tap anføres det derfor at rettsvillfarelsen i sum, ville medført en større innberetning og betaling av merverdiavgift til statskassen enn det som i henhold til regelverket fremstår som korrekt.

Klager konkluderer med at tilleggsavgiften derfor bør bli opphevet i sin helhet.

Subsidiært anføres det at  nærværende sak må kunne sammenlignes med de såkalte inn-/ut tilfeller som refererer til de saker hvor merverdiavgift ikke er beregnet, men at staten likevel ikke er påført avgiftstap som følge av at kjøper eventuelt ville kunne fradragsføre belastet avgift. Klager anfører at den eneste forskjellen i denne saken er at det er tale om at fradraget innberettes før utgående avgift innbetales.

Klager viser til Merverdiavgiftshåndboken 9. utgave for 2013, side 921, som tilsier at det foreligger en administrativ praksis som i slike tilfeller tilsier en redusert tilleggsavgift til 5%.

Klager subsidiære påstand er derfor at tilleggsavgiften må  reduseres til 5% av den gjenstående merverdiavgiften etter korrigering i hht. punkt 1. 2.4 Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret kan ikke se at klager har kommet med nye opplysninger som medfører at tilleggsavgiften skal falle bort, utover det som skattekontoret har endret vedtak av 8. mai 2014.

Ileggelse av tilleggsavgift etter mval. § 21-3 første ledd krever at det foreligger en uaktsom eller forsettlig overtredelse av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, som har eller kunne ha påført staten et tap.

Skattedirektoratet har den 15. februar 2013 fastsatt retningslinjer for behandling av saker der det kan ilegges tilleggsavgift etter mval. § 21-3.

Både objektive og subjektive vilkår må være oppfylt for at det kan illeggestilleggsavgiften.

Det objektive vilkåret for bruk av tilleggsavgift er at det rent faktisk foreligger en overtredelse av merverdiavgiftsloven eller tilhørende forskrifter, og videre slik at tilleggsavgift kun kan ilegges dersom overtredelsen "har eller kunne ha påført staten tap", jf. mval. § 21-3. Vilkåret er oppfylt dersom overtredelsen objektivt sett har eller kunne ha påført staten tap.

I denne sak synes det klart at selskapet har overtrådt merverdiavgiftsloven ved at det er fradragsført inngående merverdiavgift på kostnader som gjelder omsetning unntatt medverdiavgiftsloven, jf mval § 3-11.

Dersom omsetningsoppgaven ikke hadde blitt tatt ut til kontroll ville staten ha vært påført et tap på kr 875 000. De objektive vilkårene for å ilegge tilleggsavgift er med dette oppfylt.

I tillegg til at overtredelsen har eller kunne ha påført staten tap, må det fra avgiftssubjektets side foreligge forsett eller uaktsomhet for at tilleggsavgift skal kunne anvendes. Skyldkravet refererer seg kun til overtredelsen av lov eller forskrift, og ikke til følgen – "har eller kunne ha påført staten tap".

Ved vurderingen av om tilleggsavgift skal anvendes, er det ikke nødvendig å ta stilling til graden av skyld, så lenge det foreligger uaktsomhet hos avgiftssubjektet.

Enhver som driver virksomhet plikter å sette seg inn i de regler som gjelder for beregning av avgift for sin egen virksomhets del, og unnlatelse av å søke kunnskap om regelverket, eventuelt unnlate å sørge for å engasjere den nødvendige hjelp, kan i seg selv anses som uaktsomt.

Rettsvillfarelse fritar ikke med hensyn til eksistens av eller innhold i rettsregler. Heller ikke i dette tilfelle kan anførslene tas til følge.

Reglene om  salg av fast eiendom er helt sentrale i avgiftsretten og det forutsettes kjent at salg av fast eiendom er unntatt merverdiavgiftsloven, samt at kostnader knyttet til salg av fast eiendom derfor ikke gir rett til fradrag på inngående merverdiavgift.

Videre forutsettes det kjent at dersom den avgiftspliktige virksomhet har som formål å blant annet drive med oppføring av bygg i egen regi, vil den avgiftspliktige bare ha rett til fradrag for inngående merverdiavgift for de tjenestene virksomheten selv omsetter, jf merverdiavgiftsloven § 3-26.

Klager AS hadde derfor ikke rett til å fradragsføre tjenester utført av andre entreprenører etter merverdiavgiftsloven § 3-26.

Beviskravet for ileggelse av tilleggsavgift når avgiftssubjektet har opptrådt uaktsomt er klar sannsynlighetsovervekt.

Klager AS som selskap har drevet med utleievirksomhet og er frivillig registrert for dette. De måtte forstå at fradragsføring av kostnader knyttet til unntatt omsetning ikke gav rett til fradrag for inngående merverdiavgift. Som profesjonell næringsdrivende gjennom 10 år forventes det at selskapet opptrer forsvarlig og har skaffet seg tilstrekkelig kunnskap om forskjellen på reglene for bygg i egen og fremmed regi.

Skattekontoret mener at avgiftssubjektet med klar sannsynlighetsovervekt har opptrådt uakstomt når det er fradragsført kostnader knyttet til omsetning som er unntatt fra merverdiavgift..

Subsdiært anfører klager at denne transaksjonen kan sammenlignes med inn/ut tilfeller, jf retningslinjene av  for illeggelse av tilleggsavgift av 15. februar 2013 punkt 3.8

Skattekontoret er ikke enig i den forståelsen. Inn/ut tilfeller er situasjoner der selger skulle ha beregnet utgående merverdiavgift fordi han driver med avgiftspliktig virksomhet etter hovedreglen i merverdiavgiftsloven § 3-1. Dersom kjøper  på sin side drev avgiftpliktig virksomhet ville han hatt rett til fradrag. Staten ville derfor ikke vært påført et tap i all den tid den "manglende" innberettet avgiften ville vært fradragsført som inngående merverdiavgift i den avgiftspliktige virksomhet hos kjøper.

I denne konkrete saken er ikke problemstillingen om det skulle vært beregnet og innberettet utgående merverdiavgift, men at retten til fradrag for inngående avgift på kostnader er avskjært på grunn av at kostnadene var knyttet til omsetning unntatt merverdiavgift. Skattekontoret drøfter derfor heller ikke anførslene om å redusert tilleggsavgiften til 5%.

Skattekontoret finner det bevist med klar sannsynlighetovervekt at selskapet har opptradd uaktsomt, og er fortsatt av den oppfatning at det er grunnlag for å anvende tilleggsavgift etter § 21-3.

Det følger av retningslinjenes punkt 4.1 at der overtredelsen anses uaktsom skal satsen for tilleggsavgift være 20%,  som i denne saken utgjør kr 174 999.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Frøystad og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.