KMVA 8263

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Tilbakeføring av inngående merverdiavgift knyttet til tapsførte fordringer  med kr 151 045.

   Samlet påklaget beløp utgjør kr 151 045.

 

Stikkord:  Tap på krav    Interessefellesskap

 

Bransje:  Frivillig registrering for utleie av bygg og anlegg.    Formål eiendomsforvaltning

 

Mval:   § 4-7 første ledd    § 18-1 første ledd bokstav b

 

Skatteetaten.no: Skjønnsfastsettelse og endring

 

 

 

 

          Innstillingsdato: 11. august 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse ved skriftlig votering 3. september 2014 i sak KMVA 8263 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, har vært frivillig registrert i avgiftsmanntallet fra 4. termin 2009. Selskapet driver med utleie av bygg og anlegg.

På bakgrunn av oppgavekontroll for 4. termin 2013, fattet skattekontoret den 10. mars 2014 vedtak om etterberegning av avgift med til sammen kr 151 045.

Klage fra A Advokat AS v/advokat B er datert 2. april 2014. Klagefristen er overholdt.

Påklaget beløp utgjør:

 

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt klager. Det har ikke kommet nye anførsler til innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen: Dok. nr. Dokument Dato 1 Varsel om fastsettelse av avgift 28.11 2013 2 Tilsvar til varsel om etterberegning 17.02.2014 3 Vedtak om fastsettelse av avgift 10.03.2014 4 Klage på vedtaket  2.04.2014

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold: 1. Tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift knyttet  til tapsførte fordringer for 4. termin 2013 med tilsammen kr 151 045.

1. Tap på krav 1.1 Sakens faktum Klager har vært frivillig registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 4. termin 2009.

På bakgrunn av mottatt omsetningsoppgave for 4. termin 2013, som viste kr 151 045 kr til gode, ble virksomheten i brev av 28. november 2013 varslet om avgrenset kontroll av omsetningsoppgaven.

Kontrollen avdekket at virksomheten hadde tapsført fordringer knyttet til ubetalt husleie fra C for 2010, 2011 og 2012 med i alt kr 755 224. Skattekontoret mente tapsføringen ikke var av en slik art at vilkårene for tapsføring var oppfylt. Etter skattekontorets oppfatning forelå det ingen ordinær kundefordring.

På bakgrunn av det nære forholdet (søsterselskap) mellom klager og C AS varslet skattekontoret den 28. november 2013 etterberegning av kr 151 045 i merverdiavgift for 4. termin 2013.

Skattekontoret mottok tilsvar til varslet fra A Advokater og fattet vedtak om tilbakeføring av inngående merverdiavgift den 10. mars 2014 med totalt kr 151 045.

Det ble ikke ilagt tilleggsavgift. I merknadsfeltet på omsetningsoppgaven var anført tap på krav p.g.a konkurs.

Virksomheten påklaget vedtaket i brev av 2. april 2014.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Skattekontorets vedtak omhandler innsendt omsetningsoppgave som viste inngående avgift til gode på kr 151 045. Regnskapet viste at fordringer på ubetalt husleie fra C AS, kr 755 224 inkl. 25 % mva var bokført som tap i 4. termin 2013. Virksomheten ble begjært konkurs 26. august 2013. Det ble lagt fram dokumentasjon på tre purringer av kravet. Daglig leder og styreformann i Klager AS er D. Klager er et heleid datterselskap av E AS. D eier 100 % av aksjene i E AS.

E AS eier 70 % av aksjene i C AS. D vil følgelig gjennom morselskapet E AS ha dominerende innflytelse i begge datterselskapene.

D har vært Styreleder i C AS fra 4.6.2011. Som styreleder har han i 2012 mottatt lønnsinntekter på 112 592 fra C AS. 

Fra vedtaket siteres:

"Klager AS ble registrert i merverdiavgiftsregisteret 18.6.2009. Daglig leder og styreleder er D.

D har i følge våre registre vært styreleder i C AS fra 4.6.2011. Som styreleder har han i 2012 mottatt lønnsinntekt, kr. 112.592 fra C AS.

C AS er begjært konkurs 26.8.2013.

Omsetningsoppgaven for 4. termin 2013 er innkommet 18.11.2013 og viser inngående avgift kr. 151.045 som også utgjør avgift til gode. Det er ingen utgående avgift. I merknadsfeltet er anført: Den store summen i post 8 skyldes i all hovedsak føring av tap på fordringer på over 750.000 brutto pga kundens konkurs. Ber om at mva til gode motregnes krav fra 2012".

For 2012 er det levert årsterminoppgave som også er innkommet 18.11.2013. Oppgaven viser avgiftspliktig omsetning kr. 365.008. I merknadsfeltet er anført:"Denne omsetningen mm vil bli tapsført i 4. termin 2013 pga kundens konkurs. Dette til orientering."

Regnskapet viser at fordring på ubetalt husleie fra C AS, kr. 755.224 inkl. 25 % mva er bokført som tapt i 4. termin 2013. Utskrift av reskontro viser at C AS var ájour med betaling av husleie ved begynnelsen av 2010. Pr. 1.1.2011 var det en fordring på ubetalt husleie kr. 161.698. Fordringen var økt til kr. 339.443 pr. 1.1.2012. Ved utgangen av 2012 var fordringen ytterligere økt til kr. 755.224, og det er dette beløp som er avskrevet som tapt på grunn av debitors konkurs i 4. termin 2013.

Skattekontoret varslet i brev datert 28.11.2013 tilbakeføring av fradragsført inngående avgift kr. 151.045. Det var ikke fremlagt dokumentasjon på at fordringen var forsøkt inndrevet ved purring for manglende betaling. Dessuten ble det lagt vekt på at det forelå et visst interessefellesskap mellom partene og at fordringen mer måtte være å anse som en lånefordring. Det vises til en dom fra Aust Agder tingrett datert 1.2 2009.

Ved brev datert 17.2.2014 fra A Advokat AS imøtegås skattekontorets varsel om etterberegning av merverdiavgift. I tilsvaret blir det hevdet at avgiftspliktige er uenig i at det er likheter mellom tingrettsdommen fra Aust-Agder og denne saken.

Det anføres videre at i dommen fra Aust-Agder tingrett var faktum at leietaker var et datterselskap av Nedrebø Eiendom Arendal AS. Husleien var helt, eller i det vesentligste, ikke betalt fra inngåelse av leiekontrakten og frem til det ble åpnet konkurs hos leietaker. Videre forelå det heller ingen indikasjoner på at utleier på noe tidspunkt hadde forsøkt å inndrive leiekravet. Etter en samlet vurdering kom derfor retten frem til at utleier ikke hadde behandlet leiekravet som en ordinær kundefordring, men mer som en lånefordring mellom to nærstående virksomheter.

Videre er det slik at Klager AS og C AS er søsterselskaper, og har således ingen direkte kontakt. Interessefellesskapet blir mindre enn forholdet mor-/datterselskaper.

Det må også vektlegges at E AS var ikke eneaksjonær i C AS. D hadde dermed ikke samme kontroll over dette selskapet som han hadde over E AS og Klager AS. D har ikke vært daglig leder i C AS, men kun vært involvert i driften i kraft av sine styreverv.

Det er vedlagt kontoutskrift (bilag 1) hvor det fremgår at C AS i perioden 1. mars 2009 til juni 2012 totalt har betalt kr. 866.101 til Klager AS. I saken fra Aust-Agder tingrett var det ikke betalt noe husleie i hele leieperioden.

Det legges nå fram dokumentasjon (bilag 2) på at daglig leder F har foretatt purring på ubetalt husleie i 2011 og 2012 ved tre anledninger. Det hevdes at de har purret på betalingsmisligholdet på samme måte som de ville ha gjort overfor andre kreditorer med en tilsvarende økonomi som C AS hadde. All den tid sistnevnte hadde dårlig økonomi var det liten eller ingen vits i å igangsette rettslig inndrivelse av kravet.

Videre kan det i alle tilfeller ikke forventes at Klager AS i kraft av et interessefellesskap med C AS skal forfordele seg selv fremfor øvrige kreditorer. Klager AS har gjort de tiltak som kunne forventes; de har sendt purringer på utestående fordringer.

Det blir også gjort oppmerksom på at Skatt sør i vedtak datert 5. januar 2009 overfor Nedrebø Eiendom Arendal AS godkjente at det ble gitt fradrag for merverdiavgift med kr. 827.674 for tap på deler av husleiekravene. Dette til tross for at det ikke var betalt husleie og at ingen purringer var utsendt.

Avslutningsvis blir det knyttet noen korte bemerkninger til merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1 første ledd punkt b, hvor det fremgår at en utestående fordring anses som endelig tapt dersom

fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier.

Dokumentasjon vedrørende purring på ubetalt husleie er sendt på e-post til C AS og er som følger:

Purring 10. oktober 2011. "Hei, Vedlagt kontoutskrift for husleie på G. Det er skyldige vesentlige beløp, og vi må få innbetalt det meste av dette snarest. Har fått info om taklekkasje på G. Hvis vi skal få gjort noe med dette, trenger vi også midler på konto. Gi meg en tilbakemelding snarest på hvordan dere planlegger å komme ájour med husleien innen nyttår."

Purring 2. februar 2012. "Hei, vi må ha minst en husleie overført til blink eiendomsforv. snarest. Gi meg beskjed om når dere kan få dette gjort." Purring 15. mars 2012. "Fortsatt ikke kommet inn husleie fra G. Må betales umiddelbart i dag, hvis ikke er kemneren neste eier av bygget! Må ha minst 15.000 kun for å dekke kemneren, i tillegg kommer avdrag til banken, men de står ikke klar med giljotinen... enda...!" Tilsendt dokumentasjon viser at det er sendt purringer/påminnelser om å betale skyldig husleie. Ved å oversende kontoutskrift blir skyldner gjort oppmerksom på størrelsen på det økonomiske mellomværende, og man ber om innbetaling av deler av utestående. Samtidig bes det om en plan for å komme ájour.

Ved purring datert 2. februar 2012 ber man, så vidt en forstår, om betaling av en måneds husleie. Månedsleien var på dette tidspunkt ca. kr. 37.000, og saldo ubetalt husleie kr. 414.378.

I siste purring, 15. mars 2012, ber man om at kr. 15.000 betales umiddelbart, og dessuten et ikke nærmere angitt beløp til dekning av avdrag.

Det kan synes som om man har vært noe tilbakeholden med å purre på ubetalt husleie. Det er anmodet bare om mindre beløp og nærmest stilltiende akseptert at størsteparten av fordringen blir stående uoppgjort. Mellom uavhengige parter ville man trolig vært mer presis med å be om at beløp som er forfalt til betaling, blir oppgjort innen bestemte frister.

Selv om fellesskapet mellom utleier og leietaker er søsterselskaper og ikke mor/datter, vil det fortsatt kunne hevdes at det er likheter med saken fra Aust-Agder tingrett. Som eneaksjonær i morselskapet, E AS, må det antas at D har hatt betydelig innflytelse i begge datterselskapene. Han var dessuten styreleder i C AS og mottok lønn fra selskapet med kr. 112.592 i 2012.

Denne saken er heller ikke ulik Oslo tingretts dom av 20. oktober 2010 (Autosalongen Eiendom AS) hvor et eiendomsselskap leide ut lokaler til to søsterselskap. Også her ble det avskrevet fordringer på husleie og med krav om tilbakebetaling av merverdiavgift. Tingretten kom til at fordringene måtte anses ettergitt og frifant staten. I vurderingen ble det lagt vekt på debitors økonomiske stilling, kreditors inndrivelsesforsøk, fordringens størrelse, forholdet mellom debitor og kreditor og at leieavtalens betingelser om betaling ble fraveket. Årsaken til misligholdet var manglende likviditet og at eiendomsselskapet valgte å vike tilbake for øvrige kreditorer for å lette situasjonen. Det var kun gjort muntlige inndrivelsesforsøk og retten la til grunn at betalingsvilkårene ble fraveket for å bedre søstrenes likviditet.

Det foreligger ingen opplysninger om at Klager AS har vurdert å si opp leieavtalen og eventuelt å finne ny leietaker. Selskapet må etter vår vurdering i god tid før konkursen ha forstått at fordringen ikke ville bli innfridd. Purring på betaling har foregått på en svært moderat og forsiktig måte, og det er bedt om bare delvis betaling. Selskapet har nærmest stilletidende akseptert at deler av fordringen forble uoppgjort. Den relativt moderate form for purring på ubetalt husleie må ses i sammenheng med interessefellesskapet og behovet om å styrke leietakers likviditet. På den måten har den tapte fordringen mer gått over til å bli en ren lånefordring som ikke med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd gir rett til å tilbakeføre tidligere beregnet utgående avgift. Skattekontoret finner derfor at det ikke foreligger fradragsrett for tilbakeført merverdiavgift kr. 151.045 på grunn av søsterselskapets konkurs."

 

1.3 Klagers innsigelser

Skattekontoret mottok klage på vedtaket 2. april 2014.

Skattekontoret gjengir her klagen i sin helhet:

"Klager AS er av den klare oppfatning at de bevis som er fremlagt i saken dokumenterer at fordringene på husleie til C AS er å anse som endelig tapt. Det eksisterer derfor ikke rettslig grunnlag for å kreve tilbakeført tidligere beregnet utgående merverdiavgift.

Skatt x har anført som begrunnelse for vedtaket at:

D har hatt betydelig innflytelse i begge selskapene,

Klager har vært noe tilbakeholdne med å purre på ubetalt husleie,

Klager ikke har vurdert å si opp leiekontrakten og eventuelt finne ny leietaker,

Den relativt moderate form for purring på ubetalt husleie må ses i sammenheng med interessefellesskapet og behovet om å styrke leietakers likviditet.

I tillegg er det lagt stor vekt på dom fra Oslo tingrett datert 20. oktober 2010. Dommen omhandlet hvorvidt vilkårene for fradragsrett for merverdiavgift på husleiefordring mot et søsterselskap var oppfylt eller ikke.

I rettens vurdering fremkommer det at det sentrale spørsmålet om kreditor har gjort det som etter en totalvurdering er rimelig å kreve for at Staten skal bære en del av tapet. I denne vurderingen viser retten blant annet til at:

Det ikke var betalt noen husleie i hele perioden, misligholdet oppstod fra første dag og helt frem til leieavtalene opphørte ved årsskiftet 2007/2008.

Det ble purret muntlig, men retten kan ikke se at det lå noen realitet i purringene når Autosalongen i hele perioden trådte tilbake for øvrige kreditorer.

Kreditor undersøkte ikke mulighetene for å finne ny leietaker, til tross for at lokalene var skreddersydde for bilforretning/verksted og lokalisert i en «bilby», og burde dermed være attraktive for eksiterende eller nye forhandlere.

Leietaker ble tilført av kapital fra holdingselskapet, samtidig med at deres økonomiske situasjon forverret seg. Autosalongen kan derfor ikke høres med at misligholdet ble akseptert i den tro at resultatene ville snu. Selskapet må tvert imot ha forstått, i god til før konkursen i Moss og driftsopphøret i Sarpsborg, at fordringene ikke ville bli oppfylt.

Klager er av den oppfatning at heller ikke faktum i denne dommen er sammenlignbar med leieforholdet med C AS. Det vises i den forbindelse til at:

C AS har betalt husleie på totalt kroner 866.101,- til Klager AS. Dette i motsetning til ovennevnte dom, hvor ingen husleie ble betalt,

Det er fremlagt skriftlige purringer fra daglig leder i Klager AS på at ubetalt husleie skulle innbetales. Dette i motsetning til ovennevnte dom, hvor det kun er purret muntlig og visstnok uten realitet,

Eiendommen på G var vanskelig å leie ut. Det er liten handelsvirksomhet i området, og eiendommen er spesielt tilpasset for jakt og fritidsbutikker. Dette i motsetning til ovennevnte dom, hvor eiendommen var utformet som en bilbutikk lokalisert i en bilby, slik at utleie til annen aktør burde være mulig.

C AS ble ikke tilført kapital fra verken mor- eller datterselskap. Også dette i motsetning til ovennevnte dom.

Basert på redegjørelsen og de dokumentbevis som fremgår av brev fra undertegnede datert 17. februar 2014, er Klager AS av den klare oppfatning at de har gjort det som etter en totalvurdering er rimelig å kreve for at Staten skal bære en del av tapet. Vedtaket fra Skatt x er derfor i strid med merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd."

1.4 Skattekontorets vurdering av klagen Hjemmel for å kunne redusere beregningsgrunnlaget for inngående merverdiavgift er merverdiavgiftsloven (mval) § 4-7, jfr. merverdiavgiftsforskriften (FMVAL) § 4-7-1.

Vilkåret for å redusere beregningsgrunnlaget er at en utestående fordring som i utgangspunktet inngikk i beregningsgrunnlaget er endelig konstatert tapt på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne.

Spørsmål i saken er etter skattekontorets oppfatning hvorvidt kravet senest på tapstidspunktet fortsatt var å anse som en ordinær kundefordring. Det fremgår av rettspraksis at vurderingen beror på en helhetsvurdering der fordringens uerholdelighet beror på en bevisvurdering og må sannsynliggjøres av kreditor. Debitors økonomiske stilling, kreditors inndrivelsesforsøk, fordringens størrelse og forholdet mellom debitor og kreditor vil være momenter i vurderingen.

Vedrørende dette vurderingstemaet vises til en uttalelse om tap på krav og kredittsituasjoner i en avgjørelse av Klagenemnda for merverdiavgift (KMVA nr. 6770 også gjengitt i KMVA nr. 7057):" Skattekontoret er enig i at det i forretningslivet må være et visst rom for å ta risiko uten at tapsføringen av utestående fordringer vil være avskåret. Beslutningen om fortsatt levering må likevel være forretningsmessig forsvarlig. Det vises i denne sammenheng til at bakgrunnen for ordningen med korreksjon for tapte krav er at det anses rimelig at staten skal bære merverdiavgiftsdelen av tapet når det er utslag av en normal/naturlig risiko i forbindelse med næringsvirksomhet. Motsetningsvis vil staten ikke være nærmest til å bære eventuelle tap dersom kreditor har tatt en uforholdsmessig/ubegrunnet høy risiko ved å levere til debitor på kreditt."

Som redegjort for tidligere vil daglig leder og styreformann D i Klager AS, gjennom morselskapet E AS, ha dominerende innflytelse i begge datterselskapene Klager AS og C AS. Det fellesskap som eksisterte mellom selskapene medførte at Klager AS fikk et annet innblikk i leietakers økonomi enn en ville ha gjort overfor et annet selskap. Spørsmålet er likevel om dette har påvirket Klager AS sin håndtering av leieforholdet. Vedrørende kreditors inndrivelsesforsøk vil det rettslige utgangspunkt være at kreditor gjør det som med rimelighet må kunne forventes av han i forhold til å innfordre eller eventuelt sikre sitt krav. Hva som er rimelig å forvente vil måtte bero på en vurdering av om innfordringen ville kunne gi resultater for kreditor. I en dom av 20. oktober 2010 (Autosalongen) er det uttalt at det i så henseende er av betydning om partene har fulgt alminnelig avtale og betalingsbetingelser innen bransjen. Dersom betingelsene er fraveket fordi debitor ønsker å tilføre debitor en kreditt, taler det for at betalingsforpliktelsen er konvertert til et lån eller ettergitt. Dersom lånet senere er misligholdt og ikke lar seg inndrive, vil vilkårene for fradrag allikevel ikke være oppfylt, fordi det ikke er en avgiftspliktig fordring.

I dette tilfelle har klager sendt tre purringer på husleie i løpet av 5 måneder. Det er ikke forsøkt å inndrive kravet gjennom inkasso. Fra klager anføres at de ikke kunne foreta ytterligere inndrivelsesforsøk i frykt for å bli mistenkt for å ha forfordelt seg selv ifm. en eventuell konkurs i C AS. På grunn av tette bånd mellom partene var klager klar over selskapets dårlig økonomi.

Imidlertid synes det som man har vært tilbakeholden med hensyn til purring på ubetalt husleie. Misligholdet startet tidlig høsten 2010. Første purring ble sendt 10. oktober 2011. Neste purring ble sendt 2. februar 2012 og siste den 15. mars 2012. Frem til konkurs 1 og ½ år senere 28. august 2013, sendes ingen purring på husleien. Innholdsmessig fremstår purringene som suksessiv ettergivelse. Det starter med purring på vesentlige beløp, senere bes innbetalt en husleie og i siste purring bes innbetalt kr 15 000 kun for å dekke kemneren.

Virksomheten har heller ikke begjært utkastelse. Et virkemiddel som benyttes innenfor husleiebransjen. Det er opplyst at C holdt til i lokalene frem til konkursåpning. Selskapet anfører at eiendommen på G var vanskelig å leie ut. Det var liten handelsvirksomhet i området, og eiendommen var spesielt tilpasset for jakt og fritidsbutikker. Skattekontoret legger til grunn at man for en kortere periode kan bli hørt med at det var riktig å gi henstand med husleiebetaling eller ved andre tiltak for å lette situasjon for leietaker. Imidlertid var situasjonen hos C AS at den økonomiske situasjonen var svært dårlig over lang tid. Ubetalt husleie var pr. 1.1.2011 kr 161 698. Fordringen var økt til kr 339 443 pr. 1.1.2012 og ved utgangen av 2012 var fordringen yttligere økt til kr 755 224.

Skattekontoret mener at klagers kunnskap om leietager har hatt betydning for utleiers håndtering av leieforholdet. Spørsmålet er videre om klager har opptrådt på en måte som gjør det urimelig at staten skal bære tapet som har oppstått. Problemet er derfor om Klager AS har opptrådt annerledes overfor leietaker enn de ville gjort overfor en frittstående aktør.  Det er i de færreste selskaper økonomi til å la debitor unnlate å betale for leverte tjenester over en periode på over 2 år. Et selskap vil normalt bringe slike leieforhold til opphør raskt for å begrense tapet. Når klager gir henstand med å betale og fortsetter å levere tjenester kan dette ikke forklares på annen måte enn at det foreligger tette bånd på begge sider av selskapene. Skattekontoret er videre av den oppfatning at det ligger lite "kraft" bak de tre purringen som er sendt. Virksomheten har heller ikke begjært utkastelse. Leietager har derimot fått anledning til å bli værende frem til konkursen. Skattekontoret er således av den oppfatning at kreditor i slike tilfeller selv må bære risikoen for avgiftstapet de påføres grunnet overbærenhet med debitor. Skattekontoret finner det lite sannsynlig at klager ville opptrådt på samme måte dersom partene var uavhengige.

Skattekontoret finner etter en helhetsvurdering at Klager AS har gått ut over det som kan aksepteres som rimelig i forhold til å kunne kreve etterberegning av inngående merverdiavgift. Slik skattekontoret ser det burde leieforholdet vært avsluttet på et tidligere tidspunkt for å unngå slike tap. Klager tok en risiko da man var klar over at C AS ikke var i stand til å betale husleie. Skattekontoret er av den oppfatning at klager har ytt en kreditt. Den tapte fordringen har gått over til å bli en ren lånefordring. Det foreligger således ingen ordinær kundefordring som er gjenstand for fradragsrett jfr. mval § 4-7.

Etter skattekontorets syn har klager ikke krav på fradrag i dette tilfelle.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Den påklagede del av etterberegningen stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Frøystad, Hines Grape og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.