KMVA 8332

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder: Saken gjaldt opprinnelig etterberegning av beløp korrigert i henhold til mval § 4-7, første og annet ledd, altså både tap på utestående fordringer og heving. Etter at kravet fra klagers side er redusert gjelder saken kun spørsmål om heving etter mval § 4-7, annet ledd.

Samlet påklaget beløp utgjorde opprinnelig kr 3 361 260. Etter en reduksjon av kravet fra klagers side og en delvis omgjøring fra skattekontorets side utgjør det omtvistede beløp kr 1 507 588.

Stikkord:  Tap på utestående fordringer. Heving.

Bransje: 25.110 Produksjon av metallkonstruksjoner og deler

Mval:   § 4-7, første og annet ledd

Skatteetaten.no: Avgiftsgrunnlaget

 

  Innstillingsdato: 26. september 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 27. oktober 2014 i sak KMVA 8332 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g :

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx, ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra 6. termin 1976. Klager er slettet med virkning fra og med 6. termin 2011 som følge av konkurs. Konkursen ble åpnet den 14. september 2011. Advokat A, Advokatfirmaet B AS, er oppnevnt som bostyrer.

Klager var registrert med næringskode 25.110 Produksjon av metallkonstruksjoner og deler. Selskapet er registrert med formål "I hovedsak stål og byggentreprenør".

På bakgrunn av kontroll av omsetningsoppgavene for 4. og 5. termin 2011 fattet skattekontoret den 14. januar 2014 vedtak om etterberegning av avgift for 5. termin 2011.

Klage fra Advokatfirmaet B AS (heretter bostyrer) er mottatt 17. feb 2014. Bostyrer viser til å ha mottatt vedtaket per post den 11. februar 2014. Skattekontoret går ikke nærmere inn på spørsmålet om fristberegning, men finner å kunne ta klagen under behandling. Etter en reduksjon av kravet fra klagers side og en delvis omgjøring fra skattekontorets side utgjør det omtvistede beløp:

Termin Inngående avgift Sum
5/2011 - 1 507 588 1 507 588

Det er ikke beregnet renter.

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken.

Skattekontorets innstilling har vært forelagt bostyrer som etter forlenget frist har kommentert denne i brev av 29. august 2014 og 19. september 2014. Merknadene er innarbeidet i innstillingen.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato
1 Krav om endring av fastsettelse ved skjønn m/vedlegg 10. april 2013
2 Varsel om oppgavekontroll 13. juni 2013
3 Klagers svar  6. september 2013
4 - Saldobalanse 09.2011 -"-
5 - Hovedbok 2011 -"-
6 - Kundespesifikasjon 2011 -"-
7 - Negativ omsetning 5. termin 2011 -"-
8 Varsel om fastsettelse og ileggelse av tilleggsavgift 19. september 2013
9 Korrespondanse rundt varselet 26. september 2013
10 Korrigert varsel 31. oktober 2013
11 Tilsvar m/vedlegg 21. november 2013
12 Vedtak 14. januar 2014
13 Klage 14. februar 2014
14 Kommentarer til skattekontorets innstilling 29. august 2014
15 E-postkorrespondanse vedrørende spørsmål om tap på krav  15. september 2014
16 Ytterligere opplysninger  19. september 2014
17 Skattekontorets omgjøring 25. september 2014

Klagen gjelder

Etterberegning av beløp korrigert i henhold til merverdiavgiftsloven (mval) § 4-7, første og annet ledd. Tap på utestående fordringer og heving. Etter merknadene i bostyrers brev av 19. september 2014 dreier saken seg utelukkende om det foreligger grunnlag for korrigering som følge av heving i henhold til mval § 4-7, annet ledd.

Sakens faktum

Klager har vært registrert i Merverdiavgiftsregisteret fra og med 6. termin 1976 til og med 5. termin 2011. Det ble åpnet konkurs hos klager den 14. september 2011. Det ble ikke sendt ordinær omsetningsoppgave innen fristen for 5. termin 2011, og avgiften ble fastsatt ved skjønn den 17. februar 2012.

Ved brev av 10. april 2013 fremsatte bostyrer krav om endring av skjønnsfastsettelsen på vegne av klager. Svar ble etterlyst av bostyrer ved e-post 15. mai 2013. Bostyrer sendte en hovedoppgave for klager den 3. juni 2013. Her ble det oppgitt negativ omsetning på kr 312 000, det vil si negativ utgående avgift på kr 78 000, og inngående avgift på kr 3 996 535. Det fremgår av borevisors brev vedlagt bostyrers brev av 10. april 2013 at inngående avgift på kr 3 361 260 utgjør krav om korreksjon for tap på utestående fordring. Denne korreksjonen begrunnes med at utestående fordringer på kr 17 806 301,87 ved avtale av 3. oktober 2011 ble solgt til C AS for kr 1 000 000. Det anføres at dette utgjør et endelig konstatert tap på kr 16 806 301,87. Beløpet på kr 17 806 301,87 er det samme som utgående saldo for kundespesifikasjonen i sin helhet, se s 64 i dokument nummer 6, kundespesifikasjon, og utgående saldo i hovedbokens konto 1500 "kundefordringer innland", se s 14 i dokument nr 5, hovedbok.

Også foreløpig innberetning til D tingrett, datert 2. november 2011, fulgte vedlagt brevet av 10. april 2013. Av innberetningens punkt 8.1, fremgår at varelager, driftstilbehør og utestående fordringer var pantsatt til fordel for klagers bank. Videre fremgår at bostyrer forsøkte å selge virksomheten som "going consern", men at dette ikke gikk. I stedet ble varelager, utestående fordringer og driftstilbehør solgt samlet til en kjøper som skulle dekke bankens pant og betale et vederlag til boet på kr 1 000 000. Boet skulle også "...beholde salg fra varelageret med kr 555.060,- eks mva." Det fremgår at detaljene rundt avtalen ikke er klare.

Videre fremgår det av punkt 8.4 at virksomheten ble opprettholdt av boet i en kortere periode i forbindelse med forhandlinger om salg. Dette for å "...i størst mulig grad skulle avverge mislighold av kontrakter, som ellers ville blitt benyttet til motregning i beløp utfakturert før konkursåpning". Av punkt 12.1 fremgår at klager ved konkursåpning hadde aktivitet ved et 20-talls anleggsplasser i Norge, og at det var flere prosjekter i bestilling. Virksomheten som ble opprettholdt beskrives som en "minimumsvirksomhet".

Ved brev av 13. juni 2013 varslet skattekontoret om kontroll av omsetningsoppgaven for 4. og 5. termin 2011. Skattekontoret purret og varslet om at skjønnet ville bli fastholdt ved brev av 8. juli 2013. Tilsvar ble mottatt fra borevisor den 8. september 2013. Kun vedlegg som finnes relevante for problemstillingen i klagen er lagt ved innstillingen, se dokumentene med nummer 3 til og med 7 i dokumentlisten. Vedleggene som ikke er lagt ved innstillingen, er bilagsjournal (viser kun inngående bilag), merverdiavgiftsspesifikasjon for 4. og 5. termin, inngående bilag for 4. og 5. termin, leverandørspesifikasjon samt saldobalanse per juli og august 2011.

Ved brev av 19. september 2013 varslet skattekontoret om etterberegning av inngående avgift med kr 3 883 862 og ileggelse av tilleggsavgift med 20% for 5. termin 2011. Samtidig ble det bekreftet at skattekontoret ikke hadde noen kommentarer til innberetningen på 4. termin 2011.

Av e-poster mellom skattekontoret og bostyrer sendt 26. september 2013 fremgår at kontrollør ved utarbeidelsen av varselet ikke har vært kjent med bostyrers brev av 10. april 2013 med vedlegg. Skattekontoret anmodet samtidig om avtalen med C AS, og redegjørelse/ dokumentasjon på at fordringer var konstatert tapt i forkant av salget, og hva som ble gjort for å inndrive disse.

Varselet av 19. september 2013 ble trukket tilbake ved nytt varsel datert 31. oktober 2013. Skattekontoret hadde da ikke mottatt avtalen med C AS eller opplysninger som nevnt i forrige avsnitt. I brevet av 31. oktober 2013 ble det varslet om tilbakeføring av inngående avgift med kr 3 361 260 som følge av at vilkårene for korrigering for tap på utestående fordring i henhold til mval § 4-7, første ledd, ikke var oppfylt. Det ble videre varslet om ileggelse av tilleggsavgift med 20%.

Tilsvar ble mottatt ved bostyrers brev av 21. november 2013. Under punkt 2 ble det her vist til at korrigeringen ikke var gjort i tråd med mval § 4-7 første ledd, men bestemmelsens annet ledd. Denne bestemmelsen omhandler korrigering ved heving, og bostyrer viser til at den etter forvaltningspraksis og blant annet MVA-kommentaren Gjems-Onstad/Kildal også hjemler korreksjon ved prisavslag. Det henvises til MVA-håndboken 2013, pkt 4-7.2-3. Følgende siteres: "Det klare utgangspunkt var at kreditor måtte kunne sannsynliggjøre at tapet var reelt. I ordinære forretningsforhold måtte man likevel langt på vei bygge på en forutsetning om at det forelå et reelt tap dersom kreditor hadde sett seg nødt til å foreta tapsavskrivning på kundens konto og ført de foreskrevne lister over avskrevne fordringer med angivelse av dato, navn og henvisning til eventuelt kontonummer. At fordringen var søkt inndrevet ved rettslig inkasso, eller at kreditor måtte godtgjøre at debitor var insolvent, ble det antatt at man i alminnelighet ikke kunne kreve."

Skattekontoret gjenfinner sitatet under punkt 4-7.2 på s 348. Under dette punktet i håndboken omtales bestemmelsen om korrigering for tap på utestående fordringer, mval § 4-7, første ledd. Se s 355 i Merverdiavgiftshåndboken 10. utg. 2014.

Følgende gjengis fra tilsvarets punkt 2:

"All utgående merverdiavgift som er søkt korrigert er fakturaer utstedt for arbeid før konkursåpning. Alle fakturaer var utstedt for leveranser av stålkonstruksjoner (takbjelker m.m.) til byggebransjen. Etter konkursåpning var et fåtall leveranser ferdig produsert og klar for utkjøring i Klager AS' lokaler. Disse leveransene ble avtalt gjennomført og fakturert på boets hånd.

Utestående fakturaer i Klagerved konkursåpning var for en stor del krav om betaling for leveranser som ikke hadde kommet til avtalt faktureringspunkt. Klager lå i forkant av avtalte faktureringstidspunkter for å forsøke å bøte på dårlig likviditet frem mot konkursåpningen. Ved konkursen stanset leveransene, og dermed de forskjellige byggeprosjektene helt opp. Boet mottok ved konkursåpning forespørsler fra oppdragsgiverne om Boet ønsket å tre inn i Klager's avtaler, og en rekke hevingserklæringer. Utover å forestå leveranse av de konstruksjonene som lå ferdig produsert i Klager's lokaler, var videreføring av virksomheten i Klager for Boets regning og risiko helt uaktuelt. Boet hadde således ingen mulighet til å tre inn i Klager's avtaler, jf. dekningsloven § 7-3.

I denne situasjonen var det på det rene at det forelå kjøpsrettlig hevingsrett på oppdragsgivernes side, og oppdragsgiverne ble åpenbart også påført store tap som følge av at byggeprosjektene stanset opp og annen entreprenør måtte engasjeres for å ferdigstille Klager's leveranser. Tapene oversteg med all sannsynlighet utestående fakturaer. Vi viser her til dokumentasjon av kravet inntatt under pkt. 3 nedenfor.

Boet inngikk avtale med C AS (C), hvoretter C overtok resterende virksomhet i Klager. Da Boet ikke hadde hatt mulighet til å tre inn i avtalene, kunne imidlertid ikke avtalene videreføres til C under kontrakten, jf. pkt. 3.5:

"C har rett til å sluttføre samtlige prosjekter i Klager's portefølje. Fortsettelse av slike prosjekter forutsetter aksept fra kontraktsmotparten. Boet innestår ikke for at slikt samtykke oppnås."

Det opprettholdes på denne bakgrunn at det forelå et reelt tap på Klager's hånd som følge av konkursen, og som gav grunnlag for korrigering av utgående merverdiavgift som tidligere omsøkt."

Av hensyn til enhetlig format på innstillinger til Klagenemnda for merverdiavgift er skrift i kursiv i tilsvaret gjengitt som understreket.

Følgende gjengis fra tilsvarets punkt 3: "På overdragelsestidspunktet var det avklart at Boet ikke hadde noen mulighet til å tre inn i avtalen, jf. foregående punkt. C ønsket å videreføre tilsvarende virksomhet i Klagers lokaler. Boet hadde med bistand fra konsulentfirma ført forhandlinger med andre aktører som ikke førte frem, og det var dermed avklart at man ikke kunne oppnå bedre betaling enn det man oppnådde fra C. Vi viser også til at Boet ikke kunne overføre entrepriser basert på NS-kontrakter uten samtykke fra medkontrahenten. Slikt samtykke gis ikke i forbindelse med konkurs.

Tapet på fordringene tilsvarte således differansen mellom pålydende og vederlaget fra C."

Under punkt 4 anføres at det i lys av situasjonen ved konkursåpning er på det rene at samtlige oppdragsgivere hadde hevingsrett, og det vises til en oversikt over de løpende kontrakter klager hadde på konkurstidspunktet. Denne listen er på 4 sider, og viser "Kundenr." (som tilsvarer nummeret i kundespesifikasjonen), "Navn", "Bokføringsdato", "Bilagstype", "Bilagsnr.", "Prosjekt", "Selger", "Beløp", "Restbeløp" og "Forfallsdato". Tallene i kolonnene for beløp og restbeløp er i hovedsak like, men avvik forekommer. Listen synes å være sortert på prosjektnummer. Så vidt skattekontoret kan se er det eldste bilaget (26146) bokført 31. juli 2006, og har forfallsdato 30. august 2006, mens det nyeste bilaget (31277) er bokført 8. september 2011 med forfallsdato 8. oktober 2011. Bilagsnummer 31280 er imidlertid bokført 31. august 2011, og har forfallsdato 30. september 2011. Oversikten synes totalt å vise 80 bilag. Av disse har 34 bilag bokføringdato fra 23. august 2011 til og med 31. august 2011. Oversikten viser et beløp og restbeløp på kr 14 284 484 med bokføringsdato i 4. termin 2011. I 5. termin er det utstedt to bilag, med bokføringsdato henholdsvis 7. og 8. september 2011med et totalt beløp og restbeløp på kr 410 000.

Den totale summen av kolonnen "Beløp" i oversikten vedlagt bostyrers brev av 21. november 2013 utgjør kr 28 142 345, mens summen av kolonnen "Restbeløp" utgjør kr 18 932 245,40. Det er en differanse mellom summen "Restbeløp" og klagers anførte totale utestående på kr 1 125 943,53 (18 932 245,40 minus 17 806 301,87). Sortert på kundenummer viser listen totalt 30 kunder. Det er i hovedsak sammenfall mellom "Restbeløp" og utgående saldo i kundespesifikasjonen for hver enkelt kunde, men følgende avvik finnes:

 

Kundenummer Restbeløp Saldo kundespes
12347 31250 0
12351 83501 0
12554 1 922 870,50 1 122 870,50
Sum 2 037 621,50 1 122 870,50

Den samlede differansen utgjør således kr 914 751. Det gjenstår således en differanse på kr 211 192,53 i forhold til totalt anført utestående. Dette synes å skyldes at det av kundespesifikasjonen fremgår en saldo på kr -243 692 til kundenummer 12605 og en saldo på kr 32 500 til kundenummer 12601. Ingen av disse to kundene er tatt med i den innsendte oversikten. Differansen på kr 800 000 på kundenummer 12554 synes for øvrig å skyldes en kreditnota på dette beløpet, se kundespesifikasjonen og vedlegget betegnet "Negativ omsetning 5. termin 2011". Dette gjelder fakturanummer 31271.

Det fremgår av boinnberetningen punkt 5.1 at klager var en betydelig entreprenør med omsetning til byggebransjen som hovedvirksomhet. Angivelsen av oppdragsgivere i oversikten synes å bekrefte at samtlige oppdragsgivere i alle fall delvis driver avgiftspliktig virksomhet.

Bilag 3 til tilsvaret består av 2 brev, ett fra E og ett fra F på vegne av G AS. Begge gjelder heving av aktuell kontrakt med klager. Tre poster i nevnte oversikt gjelder H AS, og her er et utestående på tilsammen kr 1 724 063. Seks poster gjelder G AS, og her er et utestående restbeløp på tilsammen kr 1 646 390,25.

Bilag 4 består av 22 e-poster og brev, samt en protokoll fra en registreringsforretning. Disse er innsendt av totalt 9 subjekter. Seks av disse subjektene fremgår av oversikten, og klager har bokført utestående med til sammen nærmere kr 9 700 000 på disse oppdragsgiverne. Det fremgår av dokumentene at innsender ønsker avklaringer rundt ulike konsekvenser av konkursen. Videre fremsettes krav om motregning på utsendte fakturaer mot påløpte kostnader som følge av konkursen, og i ett tilfelle reklameres det på en utstedt faktura da den anses som tilbakedatert, sett hen til datoen, 31. august 2011, sammenholdt med tidspunktet mottaker mottok denne, den 19. september 2011. Dette gjelder faktura 31280, som er tatt med i oversikten inntatt som vedlegg 2 til bostyrers tilsvar av 21. november 2013.

Kopi av avtalen med C AS er inntatt som vedlegg 1 til bostyrers tilsvar av 21. november 2013. Kopien er hverken datert eller undertegnet. Det fremgår av kopiens punkt 2 at den gjelder kjøp av deler av virksomhet. I punkt 3 presiseres at avtalen omfatter varelager, driftstilbehør, utestående fordringer, goodwill og øvrige immaterielle og materielle verdier som omfattes av konkursbeslaget. Også kontraktsmessige posisjoner som boet har trådt inn i, kan overtas med visse forbehold og unntak. Det fremgår av punkt 5.1 at kjøpesummen for omsetningen i sin helhet utgjør kr 1 000 000. Kjøper bærer risikoen for å dekke bankens pantesikrede krav. Blant annet klagers utestående fordringer er pantsatt til fordel for banken. Av punkt 5.3 følger at partene anser omsetningen som avgiftsfri etter mval § 6-14.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Følgende siteres fra vedtaket:

"Skattekontorets merknader til virksomhetens tilsvar

Konkursboet ved advokat I ved advokatfirmaet B AS har i brev av21.11.2013 påklaget varslet tilbakeføring av tap på fordringer samt tilleggsavgift.

Fra brevet gjengis følgende:

Presisering av grunnlaget for søknad om korrigering I varsel om vedtak er det lagt til grunn at påberopt grunnlag for korrigering er merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd. Det er varslet at man vurderer situasjonen slik at tap på fordringer skyldes forhold på kreditorsiden, og at det dermed ikke er grunnlag for korrigering.

Her er det imidlertid § 4-7 annet ledd som kan gi grunnlag for korrigering: "(2) Beregningsgrunnlaget skal korrigeres dersom kjøpet eller salget blir hevet." I forarbeidene til bestemmelsen (0t.prp.nr.76 (2008-2009)) side 59 fremgår det at bestemmelsen er en kod-ifisering av gjeldende rett. Prisavslager ikke direkte omtalt i lovteksten eller forarbeidene, men det følgerav forvaltningspraksis og bl.a. kommentarene til merverdiavgiftsloven (Gjems-Onstad, Kildal, MVA- kom-mentaren 4. utgave 2011), side 290 at også prisavslag gir redusert avgiftsgrunnlag.

Videre viser jeg MVA-håndboken 2013 pkt. 4-7.2-3, der følgende utgangspunkt er lagt til grunn: "Det klare utgangspunkt var at kreditor måtte kunne sannsynliggjøre at tapet var reelt. I ordinære forretningsforhold måtte man likevel langt på vei bygge på en forutsetning om at det forelå et reelt tap dersomkreditor hadde sett seg nødt til å foreta tapsavskrivning på kundens konto og ført de foreskrevne lister overavskrevne fordringer med angivelse av dato, navn og henvisning til eventuelt kontonummer. At fordringen var søkt inndrevet ved rettslig inkasso, eller at kreditor måtte godtgjøre at debitor var insolvent, ble det antatt at man i alminnelighet ikke kunne kreve."

Konkursboet ved advokat I skriver i sitt tilsvar at det i dette tilfellet kan være merverdiavgiftsloven § 4-7 annet ledd, heving av kjøp og salg som gir grunnlag for virksomhetens korrigeringer, og ikke merverdiavgiftsloven § 4-7 første ledd, tap på utestående fordringer.

En heving av en avtale innebærer i realiteten at avtalen oppheves og at rettsvirkningene av avtalen bortfaller. (...) Bestemmelsen fastslår at beregningsgrunnlaget skal (vår understreking) korrigeres dersomkjøpet eller salget blir hevet. (...) En korrigering innebærer her en fullstendig tilbakeføring av avgiftsmessige disposisjoner den annulerte transaksjon har utløst hos selger og kjøper. I praksis skal korrigering skje på grunnlag av kreditnota som utstedes av selger. Jf. merverdiavgiftshåndboken 9. utgave 2013 s. 353 og354.

Vi kan ikke se at det er utstedt kreditnota fra konkursboet noe som innebærer at kjøper ikke har mottatt dokumentasjon på at kjøpet er hevet og at avgiften skal tilbakeføres.

Etter vårt syn så kan ikke boet både påberope seg heving av kontrakter/ salg og samtidig selge den samme fordringsmassen til C AS. De forhold som eventuelt er hevet skulle vært dokumentert med en kreditnota og fordringsmassen som ble solgt til C AS skulle vært tilsvarende mindre. Vi kan ikke se at boet har dokumentert verken hvilke fordringer som er hevet eller hvilke som skulle vært tapsført da hele fordringsmassen, justert for salgsbeløpet til C AS, er tilbakeført på omsetningsoppgaven.

Ut i fra dette opprettholder skattekontoret begrunnelsen fra vårt varsel om tilbakeførsel av inngående avgift da vi mener at boet har solgt fordringene til underpris og at det tap som har oppstått skyldes boets disponeringer og ikke forhold hos debitor.

Skattekontoret tilbakefører fradragsført inngående avgift med kr 3 361 260,-, jf. merverdiavgiftsloven §18-1 første ledd bokstav b.

Tilleggsavgift Plikten til å levere korrekte omsetningsoppgaver er helt sentral for næringsdrivende som driver avgiftspliktig virksomhet, dette gjelder også konkursbo og dets bobestyrer. Når det er sagt så har vi etter ny vurdering vektlagt at virksomheten hadde sendt inn et brev i forkant av innsendelsen av omsetningsoppgavene der beløp på tapsføringen og salg av fordringene til C AS var redegjort for. Vi anser derfor at virksomheten ikke har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet, og vi frafaller derfor varslet tilleggsavgift."

Klagers innsigelser

Klage datert 14. februar 2014 gjengis:

"1. Innledning

Det vises til vedtak om etterberegning av merverdiavgift datert 14. januar 2014 i sak med ovennevnte saksnummer. Boet mottok vedtaket pr. post den 11. februar 2014. Klagen er således inngitt innen frist.

Vedtaket påklages til Klagenemnda for merverdiavgift som følge av at tilbakeføringen av i alt kr 3 361 260 i merverdiavgift, etter boets oppfatning, bygger på feil faktum og lovanvendelse. Det vises til boets kommentar til varsel om etterberegning av merverdiavgift dater 21. november 2013 med vedlegg, og de anførsler og bevis som der er presentert opprettholdes overfor Klagenemnda for merverdiavgift. I tillegg er det ønskelig å gi følgende kommentarer til vedtaket:

2. Sakens materielle sider

Skattekontoret bygger sin avvisning av tilbakeføringskravet (a) på at det ikke er utstedt kreditnota fra konkursboet, "noe som innebærer at kjøper ikke har mottatt dokumentasjon på at kjøpet er hevet og at avgiften skal tilbakeføres", og (b) på at boet etter skattekontorets syn ikke både kan "påberope seg heving av kontrakter/salg og samtidig selge den samme fordringsmassen til C AS".

Vedr. a —Dokumentasjon på at kjøpene/kontraktene er hevet

Boet vil anføre at skattekontoret oppstiller et dokumentasjonskrav for heving som er irrelevant i konkurs og dessuten i forhold til vurderingen av de rettslige konsekvenser en konkurs har for konkursdebitors tidligere virksomme kontrakter.

Debitors virksomme kontrakter står i konkurstilfelle rettslig sett overfor to alternative skjebner; enten beslutter boet å tre inn i kontrakten jf. dekningsloven § 7-3, 1. ledd. I slikt tilfelle videreføres og oppfylles kontrakten helt eller delvis i boets regi. Dersom boet beslutter å ikke tre inn i kontrakten, noe som for samtlige kontrakters vedkommende i nærværende sak var tilfelle, står kjøper kontraktsrettslig sett igjen uten en leverandør som er i stand til å oppfylle i henhold til det som er avtalt. Dette som følge av at leverandørens virksomhet, i den utstrekning boet ikke har trådt inn, har opphørt på konkurstidspunktet.

Den rettslige konsekvensen for kjøpers vedkommende er i en slik situasjon at kontrakten lenger ikke kan håndheves etter sitt innhold. Kjøper kan ikke kreve naturaloppfyllelse i henhold til kontrakten verken fra konkursdebitor som sådan eller fra boets side.

Situasjonen er de facto en heving i obligasjonsrettslig forstand. Kjøper er således henvist til å gjøre gjeldende krav om dividende i boet for det tap han lider som følge av at leverandøren ikke lenger kan oppfylle in natura jf. dekningsloven § 7-8. Retten til erstatning etter nevnte bestemmelse underbygger at man er i en hevingssituasjon, dvs, at det ikke er tale om en gjensidig avtale om opphør uten ytterligere konsekvenser.

Det vises til NOU 1972:20 "Gjeldsforhandling og konkurs", side 319, hvor det bl.a. fremgår: "Hevningen kan skje ved en uttrykkelig erklæring fra medkontrahenten til boets vedkommende. Men ofte vil forholdene ligge slik an at hevning er det eneste fornuftige alternativ sett fra medkontrahentens synspunkt, i så all vil man anse avtalen for hevet (vår understr.) hvis ikke medkontrahenten innen rimelig tid sier fra at han ønsker å fastholde. Jfr. om de tilsvarende spørsmål ved hevning utenfor konkurs m. v. Augdahl, Obligasjonsrett s. 201."

I en situasjon der leverandør går konkurs og boet ikke trer inn i kontraktene har medkontrahenten normalt ikke annet valg enn å anse kontraktsforholdet som avviklet. Dette er også det som i de aller fleste tilfeller skjer ved konkurs; den gamle kontrakten "forlates" og kjøper vier sine ressurser til å finne en ny leverandør slik at leveransen kan oppfylles på alternativt vis og ved hjelp av andre leverandører.

Det forutsettes med andre ord ingen eksplisitt hevingserklæring for at man rettslig sett er i en hevingssituasjon. Det vises til Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. side 463, hvor det bl.a. fremgår: "Det er ikke noe krav at uttrykket heving blir brukt, bare det er tilstrekkelig klargjort at kreditor betrakter kontrakten som bortfalt". Se også note 109 på samme side.

Det er boets klare oppfatning at selskapets kontrakter er hevet i merverdiavgiftsloven § 4-7, 2. ledd forstand.

Vedr. b —Fordringer bortfaller ikke ved heving

Vi vil innledningsvis presisere at det ikke er boet som "påberoper seg heving" slik skattekontoret legger til grunn i vedtaket på side 5, annet avsnitt, men at heving er rettsvirkningen i kontraktsforholdet når boet, som i dette tilfellet, velger og ikke tre inn i konkursdebitors kontrakter.

En heving innebærer ikke at en tidligere oppstått fordring mot den tidligere medkontrahent bortfaller slik skattekontoret synes å legge til grunn i vedtaket. Det økonomiske oppgjøret er en rettslig følge av et avbrutt kontraktsforhold i form av et hevingsoppgjør.

I forbindelse med hevingsoppgjør er det åpenbart at partene har i behold sine økonomiske rettigheter og krav som springer ut fra det hevede kontraktsforhold. Partene kan således velge å forvalte disse rettighetene ut i fra den posisjon de befinner seg innenfor det tilgjengelige obligasjons- og pengekravsrettslige handlingsrom. En rett og mulighet er feks. å overdra/selge de kravene konkursdebitor hevder å ha mot tidligere medkontrahenter. Ny kreditor overtar da fordringen uten at dette går ut over debitors rettigheter eller innsigelser jf. prinsippet i gjeldsbrevloven § 25. Det er opp til ny kreditor (erverver) å vurdere sannsynligheten for oppgjør av fordringen og dermed hvilken pris han er villig til å betale for kreditorposisjonen.

Skattekontoret viser i denne forbindelse til at hevingen må dokumenteres i form av kreditnotaer. Dersom boet hadde utstedt kreditnotaer, ville pengekravene ikke lenger eksistert og fordringene ville dermed lenger ikke vært salgbare. Som nevnt innledningsvis bortfaller ikke partenes fordringer mot hverandre ved heving.

Boet reagerer på skattekontorets anførsel om at fordringene skal være solgt til underpris. Det er boets oppgave å ivareta kreditorfelleskapets interesser ved oppnå høyest mulig dekningsgrad. Den pris på kr 1 mill. ble oppnådd anses som svært god, hensyntatt kjøpers villighet til å tre inn i bestridte fordringer mot kundene. Som det fremgår av korrespondansen fremlagt som vedlegg til boets brev av 21. november 2013, har den manglende oppfyllelse av kontraktene fra konkursdebitors side påført kundene forsinkelser, tap og vanskeligheter. Dette har naturligvis innvirkning på fordringenes verdi.

Boet reagerer også på at man i vedtaket ikke har behandlet de hevingserklæringer som ble fremlagt sammen med ovennevnte brev og som relaterer seg til en betydelig andel av kravet, selv om slike ikke er nødvendige mht. fradragsretten ifIg. det vi har redegjort for over.

3. Avslutning

Det kreves at Klagenemnda for merverdiavgift omgjør skattekontorets vedtak med den følge  at det gis fradrag for den inngående avgiften på kr 3 361 260 iht. tidligere innsendte oppgaver.

Vi ber om å få tilsendt innstillingen til klagenemnda til gjennomsyn og med frist for kommentarer når den er utarbeidet."

Skattekontorets vurderinger av klagen

Mottatt regnskapsmateriell i form av kundereskontro og hovedbokens konto 1500 "utestående fordringer innland", viser at klager ved utgangen av 2011 hadde et samlet bokført netto utestående beløp hos sine kunder på kr 17 806 301,87 inkludert merverdiavgift. Spørsmålet er om klager har anledning til å korrigere avgiftsoppgjøret sitt for 5. termin 2011 for hele eller deler av beløpet.

Det er to aktuelle bestemmelser som kan tilsi en korrigering. Dette gjelder for det første mval § 4-7, første ledd, som omhandler korrigering som følge av at en fordring anses endelig konstatert tapt. En slik korrigering gjennomføres ved å føre det aktuelle beløpet til fradrag på den terminen hvor tapet konstateres. For det andre mval § 4-7, annet ledd, som omhandler korrigering som følge av heving. En slik korrigering gjennomføres ved å føre et negativt beløp som omsetning.

Klager har fradragsført et beløp på kr 3 361 260. Borevisors brev som følger som vedlegg til bostyrers brev av 10. april 2013, viser at dette beløpet fremkommer som utgående merverdiavgift inkludert i totalt utestående beløp, etter en reduksjon av det totale beløpet på kr 1 000 000. Reduksjonen skyldes at C AS i henhold til avtale har kjøpt blant annet klagers utestående fordringer for dette beløpet. I borevisors brev er beløpet omtalt som "...endelig konstatert tap...", og det anses således henført til mval § 4-7, første ledd.

I punkt 2 i bostyrers tilsvar av 21. november 2013, som det er vist til i klagens punkt 1, omtales imidlertid beløpet som en korrigering for heving, i henhold til mval § 4-7, annet ledd. I punkt 3 i tilsvaret begrunnes at tapet på fordringene utgjør differansen mellom pålydende og vederlaget fra C AS, under henvisning til avtalen med C AS. I tilsvarets punkt 4 understrekes at samtlige oppdragsgivere hadde hevingsrett. Som dokumentasjon er det lagt ved en oversikt betegnet vedlegg 2, "Oversikt over kontrakter", som anføres å vise en oversikt over de løpende kontrakter i klager på konkurstidspunktet.

Nevnte oversikt viser et totalt utestående beløp på kr 18 932 245,37. Det foreligger således en differanse i forhold til beløpet oppgitt i borevisors brev av 10. april 2013, som dels synes å skyldes visse avvik mellom beløpene oppgitt i oversikten og utgående saldo i kundespesifikasjonen, se innstillingens side 6, dels at saldo overfor to kunder ikke fremgår av oversikten. Oversikten viser etter skattekontorets oppfatning at beløpet som er korrigert ved fradragsføring ikke utelukkende kan skyldes heving som følge av konkurs, i det flere av postene viser en forfallsdato lang tid før konkursen, helt tilbake til august 2006. Samtidig viser flere av postene et bokføringstidspunkt, og dermed faktureringstidspunkt, tett opp mot tidspunktet hvor konkursen var et faktum.

Skattekontoret vil vise til at det som hovedregel ikke er adgang til å fakturere med merverdiavgift før varen eller tjenesten er levert, jf bokføringsforskriften § 5-2-6, første ledd siste punktum. I 2011 fantes denne bestemmelsen i bokføringsforskriften § 5-2-7. Skattekontoret erkjenner likevel at deler av beløpet sannsynligvis kan henføres til heving av en eller flere avtaler som følge av konkursen, men er av den oppfatning at dette ikke kan gjelde hele beløpet, da det som nevnt finnes en del eldre krav i oversikten. Skattekontoret kan ikke fullt ut slutte seg til hvor stor del av beløpet dette gjelder ut fra det fremlagte faktum, hverken oversikten fremlagt som vedlegg 2 til tilsvaret av 21. november 2013, eller vedlegg  3 og 4, betegnet som henholdsvis "Hevingserklæringer" og "Krav fra oppdragsgiverne om avklaring" synes tilstrekkelig til en slik konklusjon. Skattekontoret er videre av den oppfatning at det uansett ikke foreligger grunnlag til å innrømme noen del av beløpet til fradrag på den aktuelle omsetningsoppgaven, slik saken står nå. Dette begrunnes som følger:

Det er som nevnt korrekt at beregningsgrunnlaget skal korrigeres dersom kjøpet eller salget blir hevet, jf mval § 4-7, annet ledd. Bakgrunnen for bestemmelsen er at heving innebærer at avtalen oppheves, og at rettsvirkningene av avtalen bortfaller. Som følge av dette er det i praksis lagt til grunn at det i merverdiavgiftslovens forstand ikke er skjedd noen omsetning mellom partene. I de tilfellene det er skjedd en fakturering før tidspunktet for heving, innebærer utstedelsen av det opprinnelige salgsdokumentet at det foreligger plikt til innberetning av utgående merverdiavgift for selger, samtidig som kjøper får rett til å fradragsføre avgiften, forutsatt at de øvrige vilkår er til stede, se mval §§ 15-1, 15-9 og 15-10, jf mval § 8-1.

Det legges til grunn at samtlige av klagers aktuelle oppdragsgivere i det minste delvis driver avgiftspliktig virksomhet. Den enkelte oppdragsgiver er legitimert til å fradragsføre beløpet som ønskes korrigert av klager frem til klager faktisk utsteder en kreditnota i henhold til bokføringsforskriften til hver enkelt oppdragsgiver. En situasjon hvor klager korrigerer beregningsgrunnlaget i sin omsetningsoppgave, uten å utstede kreditnotaer, medfører således fare for at det oppstår et tap for staten. Denne faren er den samme, enten hevingen skyldes konkurs eller andre årsaker. På samme måte vil ikke klager ha tilstrekkelig grunnlag for å korrigere regnskapet, og dermed omsetningsoppgaven, med mindre det utstedes kreditnotaer som nevnt. Skattekontoret kan således ikke se at klagers anførsler i tilsvar eller klage om at det ikke er nødvendig med utstedelse av kreditnotaer i en konkurssituasjon kan føre frem. Skattekontoret finner ikke å kunne innrømme noen korrigering i henhold til mval § 4-7, annet ledd, uten at forholdet er formelt korrekt, ved at det utstedes kreditnotaer som nevnt til hver enkelt oppdragsgiver. Vi vil for ordens skyld vise til at størrelsen av beløpet som kan krediteres, og dermed korrigeres, vil avhenge av hvor langt oppdraget/leveringen var kommet på tidspunktet for hevingen, og dermed om det er aktuelt med hel eller delvis heving.

Skattekontoret bestrider med andre ord ikke at noen av klagers avtaler om oppdrag kan ha resultert i heving som følge av konkursen, men er i tvil om beløpets størrelse, og er av den oppfatning at det ikke kan gjennomføres en korrigering etter mval § 4-7, annet ledd, uten at det faktisk er utstedt kreditnotaer til de aktuelle oppdragsgiverne.

Skattekontoret er som påpekt videre av den oppfatning at deler av beløpet uansett ikke kan tilskrives korrigeringer som følge av heving i forbindelse med konkursen. Som nevnt viser den innsendte oversikten en rekke poster hvor forfallsdato i tid faller lang tid i forveien for konkurstidspunktet. Denne delen av det fradragsførte beløpet kan således ikke behandles i forhold til mval § 4-7, annet ledd, men må eventuelt korrigeres etter mval § 4-7, første ledd, som endelig konstaterte tap.

For å kunne gjennomføre en korrigering for tap på krav, må det dreie seg om ordinære kundefordringer, og kundefordringene må være fulgt opp slik det fremgår av merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1. Behandlingen av utestående fordringer i konkurs er omtalt i Skattedirektoratets brev av 7. april 1989. Følgende er sitert fra dette brevet i AV-melding nr 16/1989 datert 12. juli 1989, punkt 6: "Gjeldsnemnden besluttet å selge kundefordringen og på terminoppgaven ble det krevet fradrag for tap ved salg av fordringene til lavere en pari verdi. Det påstås at ca 30% av fordringenes pålydende er tapt for gjeldsnemnden/konkursboet.

Skattedirektoratet antar at det med "tap på utestående fordringer" i forskrift nr 1 § 13 er ment tap som refererer til debitors forhold, for eksempel debitors manglende betalingsevne eller konkurs. Tap som følger av kreditors (eller hans konkursbo's) disposisjoner over (salg av) fordringer hvorunder disse selges til underpris, kan således ikke avskrives. Avgiftsgrunnlaget vil være det kjøperen betaler og er uavhengig av hvordan selgeren disponerer over eller fordeler pengene.

Det kan etter det opplyste ikke ses dokumentert at fordringene på salgstidspunktet ikke lot seg inndrive overfor de enkelte kunder (debitorer). En antar derfor at det ikke forelå noe tap som etter bestemmelsen i forskrift nr 1 § 13 ga adgang til å tilbakeføre merverdiavgift. Omsetningsoppgaven må dermed korrigeres."

Dagens bestemmelse i mval § 4-7 er en videreføring av tidligere bestemmelser, og uttalelsen anses fortsatt å gi uttrykk for gjeldende rett. I likhet med foreliggende sak ble altså en kundefordring solgt til et beløp lavere enn pålydende. Tapet bestående i differansen mellom pålydende og oppnådd salgsbeløp må således tilskrives konkursboets disposisjoner, snarere enn at fordringene er tapt i betydningen til mval § 4-7, første ledd. Skattekontoret kan ikke se at det foreligger dokumentasjon som tilsier at deler av beløpet på kr 3 361 260 kan innrømmes til fradrag som korrigering for tapte fordringer. Det at C AS har valgt å kjøpe fordringene tilsier at man antok at det var en viss mulighet for inndrivelse i alle fall for en del av fordringene. Videre er det i tilsvaret av 21. november 2013 opplyst om at oppdragsgiverne som følge av konkursen ble påført store tap som følge av konkursen, sannsynligvis større enn de utestående fakturaer. Skattekontoret gjør for ordens skyld oppmerksom på at beløp som er oppgjort ved motregning ikke kan anses som utestående fordringer. Videre vil vi vise til at bostyrer i klagen av 14. februar 2014 omtaler kravene mot klagers oppdragsgivere som "bestridte". Vi vil for ordens skyld derfor også påpeke at omtvistede krav ikke anses som tapt i henhold til mval § 4-7, første ledd.

Skattekontoret er etter dette kommet til at klager, slik saken står nå, ikke har rett til å gjennomføre korrigeringer for noen del av beløpet på kr 3 361 260. En forutsetning for endring av vedtaket for deler av beløpet i medhold av mval § 4-7, annet ledd, er at det utstedes kreditnotaer til de aktuelle oppdragsgiverne. Det må videre underbygges at kreditnotaene som utstedes bare dekker omsetning som ikke har funnet sted som følge av heving.

Klagers mulige utesteående fordringer kan deles inn i to grupper, for det første utestående fordringer som eksisterte før konkursen ble et faktum. For det annet krav som skyldes at klager ikke har fått betalt for det arbeidet som er utført eller de varer som er levert under kontrakter som delvis ble hevet som følge av konkursen. En forutsetning for endring av vedtaket for deler av beløpet i medhold av mval § 4-7, første ledd, er for det første at det dokumenteres hvor store klagers utestående fordringer faktisk var for hver av disse to gruppene. Videre er det en forutsetning at det dokumenteres at hele eller deler av de omsatte fordringene var tapt på tidspunktet for salget av fordringene til C AS, se mval § 4-7, første ledd, merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1, og AV-melding nr 16/1989 punkt 6.

På bakgrunn av dette innstiller skattekontoret på at etterberegningen stadfestes, i påvente av dokumentasjon som nevnt.

Klagers merknader til innstillingen

Merknader til innstillingen ble gitt i bostyrers brev av 29. august 2014. Her var kravet fra bostyrers side redusert, og fastholdt vedrørende 6 poster som heving etter mval § 4-7, annet ledd, og vedrørende 2 poster som tap på krav etter mval § 4-7, første ledd. Etter å ha gjennomgått brevet fant skattekontoret ikke å kunne omgjøre vedtaket på noe punkt, og informerte bostyrer om dette i telefonsamtale 10. september 2014. Skattekontoret gjorde her oppmerksom på at et ubetinget krav for å kunne korrigere for heving etter mval § 4-7, annet ledd, er at det sendes kreditnotaer, og ba om kopi av disse, samt de originale fakturaene. Det ble samtidig gjort oppmerksom på at det fremsto som uklart om det var utført noe arbeid overfor J AS og H AS, og at kravet vedørende K AS omfattet 2 fakturaer som var utstedt i 2010.

De to beløpene som var anført som tap på krav gjaldt to selskap som begge gikk konkurs i 2012, og konkursen i disse selskapene var påberopt som grunnlag for tapet. Det fremgår av tidligere mottatt materiell at klagers fordringer ble solgt til C AS i oktober 2011 (se borevisors brev av 10. april 2013, inntatt i vedlegg nr 1 til innstillingen, og e-post fra L på vegne av M som finnes på s 55 i vedlegg nr 11 til innstillingen). Skattekontoret gjorde derfor oppmerksom på at konkursen i disse selskapene, etter at fordringene var solgt, ikke var tilstrekkelig til en korrigering som anført, men at et tap på krav oppstått før salget av fordringene måtte dokumenteres på annet vis. Dette ble presisert i skattekontorets e-post sendt 15. september 2014, som svar på en henvendelse fra bostyrer. Den 19. september 2014 mottok skattekontoret ytterligere dokumentasjon fra bostyrer. Her var kravene som var anført som tap på krav frafalt. Skattekontoret redegjør derfor ikke ytterligere for dette forholdet, og innsendte vedlegg i denne forbindelse refereres ikke ytterligere.

I det følgende gjengis først klagers brev av henholdsvis 29. august og 19. september 2014, deretter behandles vedleggene til de to brevene samlet, basert på hvilke kjøpere hver enkelt post gjelder.

Følgende gjengis fra brev av 29. august 2014:

"Vi viser til skattekontorets innstilling til KMVA. Det er gitt frist for kommentarer til 31. august 2014. Boet vil søke å etterkomme skattekontorets dokumentasjonskrav slik dette er skissert i innstillingen til KMVA side 15.

Vi har gjennomgått foreliggende dokumentasjon samt innhentet ytterligere bekreftelser fra kunder. På bakgrunn av de betingelser som er fremsatt av skattekontoret er kravene nedjustert.

 

Kunde Beløp som krediteres Merverdiavgift Vedlegg
J AS 2 596 448,00 519 289,60 1
G AS 588 577,00 117 715,40 2
K AS 2 068 784,00 413 756,80 3
O AS 396 250,00 79 250,00 4
H AS 1 724 063,00 344 812,60 5
P AS 1 500 000 300 000,00 6
Q AS 320 915,00 64 183,00 7
R AS 26 475,00 5 295,00 8
SUM: 9 221 512,00 1 844 302,40 

Vi mener etter dette å ha imøtekommet skattekontorets betingelser jf. mval. § 4-7. I og med at det ikke er betalt til forfall, mener vi det er tilstrekkelig dokumentert at fordringene var tapt pga. heving lenge før overdragelsen til C AS.

Vi ber om å bli kontaktet dersom det skulle være behov for ytterligere informasjon."

Hvert av vedleggene 1 til og med 6 består av en liste med en oversikt over hvilke fakturaer som inngår i beløpet i tabellen som er gjengitt over, en kommentar til kravet, samt korrespondanse vedrørende fakturaene. Skattekontoret redegjør nærmere for vedleggene til brev av 29. august 2014 i sammenheng med vedleggene til brev av 19. september 2014.

 

I bostyrers brev av 19. september 2014 korrigeres tabellen over kravet slik:

Post Kunde Beløp som krediteres Merverdiavgift Vedlegg
1 J AS 2 596 448,00 519 289,60 1
2 G AS 588 577,00 117 715,40 2
3 K AS 2 068 784,00 413 756,80 3
4 O AS 396 250,00 79 250,00 4
5 H AS 1 724 063,00 344 812,60 5
6 P AS 1 500 000,00 300 000,00 6
7 M 2 609 120,00 521 824,00 7
8 Q As 320 915,00 64 183,00 
9 R As 26 475,00 5 295,00 

Som det fremgår er kravet vedrørende M lagt til i brev av 19. september 2014. Dette er ikke kommentert i selve brevet.

I brevet gis det imidlertid en kommentar vedrørende K AS, som blir gjengitt i tilknytning til denne posten lenger ned.

I det følgende redegjøres det for vedleggene til de to brevene, samlet for hver av postene. Det gjøres også kort rede for krav som skattekontoret har innrømmet korrigert i vedtak av 25. september 2014.

J AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014: "Korrespondanse med J der heving varsles som følge av manglende ferdigstillelse pr. konkurstidspunktet samt tilbakehold av ubetalte beløp. Vi legger her til grunn at fakturaer med forfall rundt og etter konkurs ikke ble betalt som følge av konkurs med påfølgende leveransestopp."

Korrespondansen det vises til består for det første i en e-post sendt til boet den 23. september 2011, som gjengis:

"Viser til Deres brev datert 22 september, Deres ref:4722/XX.doc/X,vedrørende Eksisterende kontrakter og overtagelse av en ny aktør ved oppkjøp av tidligere Klager.

J Thar følgende kommentarer:

Prosjekt S skole: Her skulle montering av stål vært avsluttett sist uke, og monteringav hulldekker ferdigstilles denne uken. Prosjektet melder at den forsinkelsen de nå har kommet opp i medfører forsinkelser for andre fag på bygget, og at en ytterligere forsinkelse ut over 14 dager fra d.d. mest sannsynlig vil medføre at prosjektet havner i en dagmulkt situasjon!

Ettersom vi ikke ser muligheten i at Bostyret klarer å løse situasjonen innen 14 dager med tanke på å skaffe til veie stålet som er transportert bort fra byggeplass, samt å frembringe montører i tide ønsker vi at Bostyret og J snarlig kommer til enighet om at J kan kjøpe stålet direkte fra produsent (U AS), og leie inn egne montører til resterende arbeider.

 

W i T: Her skal neste trinn i montasje av stål påbegynnes 24 oktober 2011. Forsinkelser utover dette kan ikke aksepteres da prosjektet har en stram fremdrift, samt at prosjektet er en delentreprise hvor forsinkelser vil få konsekvenser for andre sideentreprenører.

Ønsker snarlig bekreftelse på at ny aktør klarer å holde fremdriften."

Videre en e-post sendt til C AS med kopi til boet den 23. november 2011, som gjengis:

"Vi viser til deres brev vedr overtagelse av fordringer fra Klager AS

J er påført kostnader i forbindelse med konkursen pga feil utførelse av arbeider og merkostnader med å få utført ikke ferdigstilte arbeider på våre prosjekter. Vi har også reklamert flere av fakturaene grunnet manglede underlag og garantistillelse. J har også utestående fordringer mot Klager AS som ikke er betalt.

På bakgrunn av dette varsler vi herved om det ikke vil bli foretatt utbetaling fra J før vi har full oversikt over motkrav.

Vi gjør også oppmerksom på at J pr i dag ikke har mottatt bekreftelse fra bobestyrer om at C AS har overtatt fordringene til Klager AS. Frem til vi har mottatt skriftlig bekreftelse vil J forholde seg til konkursboet."

Vedlagt brev av 19. september 2014 følger en kreditnota utstedt 18. september 2014 som omfatter samtlige utgående fakturaer til denne kjøperen. Videre følger kopi av originalfakturaene med vedlegg vedlagt.

Faktura nr 31269 utstedt 31. august 2011 gjelder prosjekt V, og vedlegget viser at det kun gjelder arbeid i form av kjøring gjennomført i juni og juli 2011.

Faktura nr 31251 utstedt 30. august 2011 gjelder prosjekt S skole og utgjør første fakturering vedrørende dette prosjektet. Det fremgår av vedlegg at fakturaen gjelder "levert og delvis montert 25 tonn stål konstruksjoner samt 14 tonn HSQ bjelker", og at dette er utført 22. august til 30. august.

Faktura nr 31249 utstedt 29. august 2011 gjelder prosjekt W, utgjør 5. fakturering vedrørende prosjektet, og er betegnet delvis sluttfaktura. Av vedlegget fremgår at det faktureres etter avtale 29. august 2011, og at hele beløpet som faktureres betegnes delvis sluttfaktura.

Faktura nr 31261 utstedt 30. august 2011 gjelder prosjekt Y kommunesenter og har teksten "stenger gjenget", både i fakturateksten og i vedlegg til fakturaen. Det fremgår at det er bestilt 23. august 2011. Faktura nr 31263 utstedt 31. august 2011 gjelder også prosjekt Y kommunesenter. Vedlegget viser at det gjelder fotplater, og at det er bestilt 1. september 2011.

Faktura nr 31264 utstedt 31. august 2011 gjelder også prosjekt Y kommunesenter, og gjelder i henhold til vedlegget stål etter tegn. samt frakt.

Faktura nr 31265 utstedt 31. august 2011 gjelder også prosjekt Y kommunesenter, og gjelder i henhold til vedlegg stål etter tegn.

Faktura nr 31266 utstedt 31. august 2011 gjelder også prosjekt Y kommunesenter, og gjelder "TRP" avregnet mengde.

Faktura nr 31267 utstedt 31. august 2011 gjelder også prosjekt Y kommunesenter, og gjelder "Innestående beløp".

Faktura nr 31256 utstedt 31. august 2011 gjelder prosjekt W i T, og utgjør 6. fakturering vedrørende dette prosjektet. I vedlegget er faktureringen betegnet "Utført arbeid ekskl. avgift i følge vedlagt spesifikasjon." Spesifikasjonen viser produsert, levert og montert stål, montert hulldekke, montert betongbjelke, samt produsert, levert og montert deltabjelke.

G AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014:

"Det legges til grunn at fordringene ikke er gjort opp som følge av heving."

Vedlagt brevet av 29. august 2014 følger korrespondanse bestående for det første av et brev fra G AS advokat til boet, med spørsmål om boet vil tre inn i kontrakten vedrørende AA, og varsel om heving, sendt 21. september 2011. Vedlagt følger også advokatens brev med hevingserklæring vedrørende prosjektet AA, datert 23. september 2011. Det innkalles til registreringsforretning på byggeplassen. Også protokollen fra registreringsforretningen er vedlagt, hvor det fremgår prosjektnr/navn 720107 AA.

Vedlagt brev av 19. september 2014 følger en kreditnota utstedt 18. september 2014 vedrørende samtlige av fakturaene vedrørende denne kjøperen. Vedlagt følger også kopi av de utgående fakturaene. Faktura nr 31103 utstedt 31. mars 2011 gjelder prosjekt BB, diverse tilleggsarbeider i følge vedlegg. Vedlegget viser detaljert hvilket arbeid som er gjort, samt i siste punkt produsert, levert og montert stål, montert 7. februar 2011.

Faktura nr 31105 utstedt 31. mars 2011 gjelder også prosjekt BB, og utgjør 4. utfakturering vedrørende dette prosjektet. Beløpet som faktureres ved denne fakturaen gjelder "HD-mont. 750 m3 x 145".

Faktura nr 31071 utstedt 21. mars 2011 gjelder CC (DD), og beløpet gjelder levert og montert stålkonstruksjoner, redusert for tidligere innbetaling.

Faktura nr 31198 utstedt 27. juni 2011 gjelder også CC, og er fakturert som ekstraarbeider i følge vedlegg. Listen viser flere punkter med ekstraarbeid, som staging, demontering og forsterking. Vedlagt følger også et brev fra klager til kjøper, hvor det klart fremgår at disse ekstraarbeidene er utført. Klager forventer en faktura vedrørende et av punktene i retur fra kjøper.

K AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014:

"Hevet."

Vedlagt følger e-post sendt fra boet til kjøper 18. august 2014, med følgende innhold: "Konkursboet for Klager S) finner ved gjennomgang av reskontro åpne poster på K AS. Postene gjelder en tidligere kontrakter/entrepriseoppdrag hovedsakelig før/under selskapets konkurs i 2011.

For å avslutte selskapets reskontro trenger konkursboet en bekreftelse fra K AS på at avtaler med Klager ble hevet for de deler som ikke ble levert/fullført.

Fordringene det gjelder var merket prosjekter med følgende referanser:

Prosjekt 1310, faktura 31273, beløp 140 000,-  forfall 30.09.2011 Prosjekt 20100050, faktura 30291, beløp 45 625,- forfall 28.11.2010 Prosjekt 20100190, faktura 30211, restbeløp 61 520,- forfall 30.09.2010 Prosjekt 20100530, faktura 31262, beløp 1 250 000,- forfall 30.09.2011 Prosjekt 20100540, faktura 31245, beløp 417 750,- forfall 23.09.2011 Prosjekt 20100540, faktura 31268, beløp 84 000,- forfall 30.09.2011 Prosjekt 20100540, faktura 31270, beløp 68 889,- forfall 30.09.2011

Ved bekreftelse av heving vil det bli skrevet ut kreditnota på beløpene." Følgende svar er mottatt fra kjøper den 19. august 2014:

"Vi bekrefter at avtaler med Klager ble hevet i forbindelse med konkursen. Vi venter kreditnota på nevnte fordringer, da dette gjelder ikke fullført/levert."

Kravet fra bostyrer vedrørende denne kjøperen gjaldt opprinnelig (i brev av 29. august 2014) 7 fakturaer, samtlige av fakturaene som er nevnt i den siterte e-posten. I vedlegg til brev av 19. september 2014 er fakturaene 30291 og 30211, som begge er utstedt i 2010, fjernet fra listen. Vedlagt brev av 19. september følger det en kreditnota som omfatter de resterende fakturaene, samt kopi av de utgående fakturaene. I brev av 19. september 2014 er det videre gitt følgende kommentar fra bostyrer:

"Vi har ikke lykkes i å kartlegge hvor mye som faktisk ble levert i forbindelse med faktura 31262. Vi ber om at skattekontoret tar stilling til hvilken andel som kan aksepteres."

Faktura nr 31273 utstedt 31. august 2011 gjelder prosjekt EE og utgjør første fakturering vedrørende dette prosjektet. Av vedlegg fremgår "A-konto faktura ihht produsert og montert stål."

Faktura nr 31262 utstedt 31. august 2011 gjelder FF, GG, og vedlegget viser en kontraktssum av tilbud 25. mai 2010 på kr 1 107 000, at det her faktureres "A konto" kr 1 000 000 og legges på merverdiavgift med kr 250 000.

Faktura nr 31245 utstedt 24. august 2011 gjelder HH ungdomsskole. I henhold til vedlegget til fakturaen er dette 3. fakturering vedrørende prosjektet, og dette beløpet gjelder "produsert og levert stål 23.08.2011."

Faktura nr 31268 utstedt 31. august 2011 gjelder samme prosjekt, og "vindkryss ferdig montert".

Faktura nr 31270 utstedt 31. august 2011 gjelder også samme prosjekt, og "avregnet stål som er levert". Vedlagt følger også en e-post fra Klager til kjøper 5. juli 2010 med et pristilbud, hvor det for hånd er påført visse korrigeringer som danner grunnlaget for beløpet som er utfakturert.

O AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014: "Bekreftet heving."

Vedlagt følger kopi av boets e-post til kjøper sendt 18. august 2014 etter samme mal som e-posten gjengitt over vedrørende K AS, samt svar fra kjøper hvor det bekreftes at avtaler med klager ble hevet i forbindelse med konkursen.

Vedlagt brevet av 19. september 2014 fulgte en kreditnota for de to fakturaene utstedt 18. september 2014, samt kopi av de utgående fakturaene. Disse, som har fakturanr 31278 og 31279 og begge er datert 25. juli 2011 viser salg av to driftsmidler.

H AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014: "Hevet."

Vedlagt følger et brev fra kjøper til klager datert 19. september 2011 vedrørende prosjekt 2241 II, stålarbeider. Innholdet gjengis:

"H viser til at as Klager har slått seg selv konkurs. Dette har ført til driftsavbrudd på vårt prosjekt. Dette avbruddet har oppstått midt i en kritisk avslutningsfase og medfører store forsinkelser. Klager/Boet har ikke gitt informasjon om at de kommer tilbake for å sluttføre arbeidene. Klagerer heller ikke i stand til å handle inn stålet som er nødvendig for disse arbeidene. H anser dette som en vesentlig mislighold av kontrakten og hever derfor kontrakten med øyeblikkeligvirkning.

Alle utbetalinger til Klager vil bli stoppet.

Når ny entreprenør er på plass og arbeidene utført vil vi se hvilke økonomiske konsekvenser dette har medført. Krav om dekning av våre merkostnader vil bli framsatt mot Klager/Boet."

Vedlagt brev av 19. september 2014 følger en kreditnota for de tre fakturaene datert 18. september 2014, samt kopi av de utgående fakturaene.

Faktura nr 31260 utstedt 30. august 2011 gjelder JJ barnehage, og utgjør 1. utfakturering vedrørende dette prosjektet. Vedlegget til fakturaen viser at den gjelder "Prosjektering, tilvirking av stål pr 31.08.11 (HD, stålmontasje + betongtrapp gjenstår)".

Faktura nr 31257 utstedt 31. august 2011 gjelder prosjektnr 2241, PKK. Dette er 8. utfakturering vedrørende dette prosjektet. Det fremgår av vedlegg at beløpet gjelder "Utført arbeid ekskl. mva. iht. produsert, levert og montert stål." Faktura nr 31258 utstedt 31. august 2011 gjelder samme prosjekt, og er betegnet tilleggsfaktura nr 17. Vedlagt følger et skjema for krav på dekning av merutgifter iht NS 8415:2008 pkt 25, og det fremgår her at det er gitt muntlig aksept på kravet. Skjemaet er datert 3. mai 2011.

P AS

Her gis følgende merknad fra bostyrer i vedlegg til brev av 29. august 2014:

"Kansellert som følge av ikke-oppfyllelse. I tid knyttes dette til konkursen."

Vedlagt brevet fulgte videre en e-post fra kjøper til bostyrer sendt 18. august 2014, hvor det "...bekreftes at nevnte ordre hos Klager AS ble kansellert pga at de ikke var i stand til å levere".

Vedlagt brev av 19. september 2014 fulgte en kreditnota utstedt 18. september 2014 vedrørende beløpet, og kopi av utgående faktura nr 31252 utstedt 30. august 2011. Denne viser at det gjaldt prosjekt LL 2, og at det gjelder første fakturering vedrørende prosjektet. Av vedlegg til fakturaen fremgår at beløpet gjelder "Produsert og lagret 68 tonn stålkonstruksjoner stk stålbygg dimensjonert, prosjektert og produsert", og at det gjelder arbeid utført mellom 15. og 30. august.

M

Som det fremgår over er det ikke sendt inn noe vedlegg vedrørende denne kjøperen i brev av 29. august 2014. Derimot er det vedlagt brev av 19. september 2014 sendt inn en kreditnota av 18. september 2014 vedrørende utgående fakturaer 31271 og 31280. Kopi av de to fakturaene er også innsendt.

På faktura nr 31271 utstedt 31. august 2011 som gjelder Kveien 21 er det fakturert kontraktssummen minus blant annet 4 tidligere utfakturerte beløp og minus gjenstående montering til en verdi av kr 200 000.

Faktura nr 31280 datert 31. august 2011 gjelder MM sykehjem, og utgjør 3. utfakturering vedrørende dette prosjektet. I fakturaen vises det til et vedlegg, men vedlegget er ikke sendt inn i denne omgang.

Skattekontorets vurdering av merknadene til innstillingen

Etter brev av 19. september 2014 er saken begrenset til utelukkende å gjelde spørsmålet om det foreligger grunnlag for korrigering av beregningsgrunnlaget som følge av heving i medhold av mval § 4-7, annet ledd. I skattekontorets brev av 25. september 2014 er det innrømmet en delvis omgjøring med kr 767 631. Gjenstående beløp på kr 1 507 588 knytter seg til kjøperne K AS (for en viss andel av anført beløp), J AS (for en viss andel av anført beløp), G AS, H AS samt M (for en av fakturaene utstedt til denne kjøperen).

Beregningsgrunnlaget for utgående avgift skal korrigeres dersom kjøpet eller salget blir hevet, jf mval § 4-7, annet ledd. Bestemmelsen har sin bakgrunn i at man i praksis har lagt til grunn at heving av avtaler innebærer at det i merverdiavgiftslovens forstand ikke har skjedd noen omsetning mellom partene i betydningen levering av ytelse mot ytelse, se mval § 1-3, første ledd, bokstav a, som følge av at hevingen innebærer at rettsvirkningene av kjøpet faller bort. Dersom ytelsen fra selger består i tjenester, er det den ikke utførte delen av oppdraget som bortfaller ved hevingen, se KMVA-1993-2947. Det vil si at det i disse tilfellene bare vil kunne gjennomføres en korrigering for den del av oppdraget som er utfakturert, men ikke utført. Det fremgår av det mottatte materiell at klager både har omsatt tjenester og varer, slik at dette er en del av vurderingen som må foretas for hvert enkelt krav. Det at det foreligger en særskilt bestemmelse vedrørende heving i dekningsloven § 7-7 innebærer ikke at denne vurderingen faller bort i forhold til mval § 4-7, annet ledd.

Korrigeringer etter mval § 4-7, annet ledd kan ikke gjennomføres uten at det utstedes kreditnota til kjøper. En kreditnota vil på den annen side ikke i seg selv være tilstrekkelig til å gjennomføre en korrigering, da denne bare kan legges til grunn dersom den gir et korrekt uttrykk for det underliggende forhold.

Skattekontoret vil her også kort bemerke at det er et forhold for seg, som anført fra bostyrer, at det nok i noen grad kan ha vært utstedt fakturaer i forkant av utført arbeid for å bedre likviditeten, men det er også sannsynlig at noen av fakturaene som er utstedt kort tid før konkursen gjelder forhold som i alle fall delvis var levert, og hvor man eventuelt kun fremskyndet selve faktureringen i forhold til vanlige rutiner som følge av dårlig likviditet.

 

J AS

Her er det i skattekontorets vedtak av 25. september 2014 innrømmet korrigering for beløpene på fakturaene 31263, 31264, 31265, 31266 og 31267, som følge av at det er lagt til grunn at dette gjelder rene vareleveranser som er hevet.

I vedtaket er det videre innrømmet korrigering med 50 % for beløpet på faktura nr 31251. Fakturaen viser at den gjelder S skole, at det er levert varer og at disse delvis er montert. Som følge av at dette er en første utfakturering legger skattekontoret til grunn som mest sannsynlig at "delvis montert" innebærer at resterende del av jobben var ment utfakturert på et senere tidspunkt, med andre ord at det delvis er fakturert for utført arbeid. Samtidig ser skattekontoret at det i en e-post fra J til boet 23. september 2011 fremgår at noe stål er fraktet vekk fra byggeplassen for dette prosjektet. Skattekontoret har derfor lagt til grunn at det her er skjedd en delvis heving for varer, og skjønnsmessig satt dette til halve verdien av fakturaen.

Skattekontoret er av den oppfatning at det ikke foreligger grunnlag for korrigering for de øvrige fakturaene.

Vedlegget til bilag 31269 viser at denne fullt ut gjelder arbeid utført i juni og juli 2011. Det foreligger således ikke grunnlag for en korrigering etter mval § 4-7, annet ledd, da levering og dermed omsetning er skjedd.

Bilag 31249 utstedt 29. august 2011, viser at dette er 5. utfakturering vedrørende NN. Fakturaen er betegnet delvis sluttfaktura. Av vedlegg fremgår også at dette er en "delvis sluttfaktura", men det fremgår ikke nærmere bestemt hva som er fakturert, varer og/eller tjenester. Skattekontoret finner det imidlertid mest sannsynlig, ut fra innholdet, henvisningen til at dette er 5. utfakturering og henvisningen til at det er en delvis sluttfaktura, at den gjelder utført arbeid og leverte varer, og at det ikke er grunnlag for å innrømme noen korrigering av beregningsgrunnlaget på bakgrunn av denne. Dette da disse punktene synes å vise at prosjektet er kommet relativt langt.

Bilag 31261 utstedt 30. august 2011 viser fakturateksten "stenger gjenget", og at dette ble bestilt den 23. august 2011. Det samme fremgår av vedlegget til fakturaen. Dette fremstår som fakturering for utført arbeid, og skattekontoret finner det  ikke sannsynliggjort at dette kan ha vært gjenstand for heving.

Bilag 31256 utstedt 31. august 2011 utgjør faktura nr 6 for prosjektet W i T. Vedlegget viser at beløpet gjelder "utført arbeid ekskl avgift i følge vedlagt spesifikasjon". Den vedlagte spesifikasjonen viser at det er produsert, levert og montert stål, at det er montert hulldekke, at det er montert betongbjelke, og produsert, levert og montert deltabjelke. Nevnte e-post fra J til boet 23. september 2011 omhandler også prosjektet W i T. Angående dette prosjektet uttales det i e-posten at "Her skal neste trinn i montasje av stål påbegynnes 24. oktober 2011. Forsinkelser utover dette kan ikke aksepteres..." Skattekontoret er av den oppfatning at dette bekrefter at foregående trinn, fakturert ved bilag 31256, er utført, og at det på bakgrunn av innholdet i fakturaen med vedlegg ikke kan ha vært gjennomført en heving for dette som kan gi grunnlag for korrigering i medhold av mval § 4-7, annet ledd. Skattekontoret er derfor av den oppfatning at det ikke er sannsynliggjort at det er gjennomført en heving vedrørende forholdet som er utfakturert i denne fakturaen.

G AS

Faktura nr 31103 utstedt 31. mars 2011 viser at dette gjelder BB, og at faktureringen gjelder diverse tilleggsarbeider, som er spesifisert i vedlegg. Dette synes i all hovedsak å gjelde tjenester, og for siste post, tribunestål, er det også spesifisert når monteringen skjedde, i februar 2011.

Også faktura nr  31105 er utstedt 31. mars 2011, og gjelder BB. Denne gjelder 4. utfakturering vedrørende prosjektet. Beløpet som er fakturert gjelder "HD-mont 750 m3 x 145", og synes således å gjelde en tjeneste.

Skattekontoret er etter dette av den oppfatning at begge disse fakturaene gjelder arbeid utført før faktureringen, som ikke kan heves med virkning etter mval § 4-7, annet ledd. Dette synes bekreftet av at korrespondansen med G AS som følger vedlagt brev av  29. august 2014 dreier seg om et annet prosjekt, AA.

Bilag 31071 gjelder CC, og er utstedt 21. mars 2011. Vedlegget viser at det gjelder "stålkonstruksjoner levert og montert", altså utførte tjenester i tillegg til varer som er fastmontert hos kjøper.

Også bilag 31198, utstedt 27. juni 2011, gjelder CC, og ekstraarbeider spesifisert i vedlegg. Av vedlegg i form av brev fra klager til kjøper fremgår også klart at dette arbeidet er utført.

Skattekontoret er etter dette av den oppfatning at også dette gjelder utført arbeid, som ikke kan korrigeres i medhold av mval § 4-7, annet ledd. Igjen synes dette bekreftet av at mottatt korrespondanse vedrørende denne kjøperen dreier seg om et annet prosjekt.

Skattekontoret finner således at det ikke for noen del er sannsynliggjort at utestående beløp knyttet til disse fakturaene kan tilskrives heving vedrørende denne kjøperen.

K AS

Her har skattekontoret i vedtak av 25. september 2014 innrømmet korrigering fullt ut for faktura nr 31273 og med 50% for faktura nr 31262, da det er lagt til grunn at det for disse forholdene er gjennomført en heving.

Når det gjelder faktura nr 31262, så skiller denne seg noe ut fra de øvrige utgående fakturaene som er mottatt, ved at det ikke for noen del er spesifisert hva som er gjort, hva det tas betalt for. Den fremstår som første fakturering vedrørende prosjektet FF GG, men nesten hele kontraktssummen faktureres. Dette, sammenholdt med datoen den er utstedt, 31. august 2011 og altså tett opp mot konkursen, tyder på at fakturaen er utstedt for å øke likviditeten, uten at det er utført arbeid. Men datoen for tilbudet, 25. mai 2010, tilsier at en del arbeid er gjort, et drøyt år senere. Dette er bakgrunnen for at skattekontoret skjønnsmessig i vedtak av 25. september 2014 har innrømmet en korrigering med 50 % av beløpet i denne fakturaen. Skattekontoret finner imidlertid ikke grunnlag for noen ytterligere korrigering for denne fakturaen.

Når det gjelder de øvrige fakturaene er skattekontoret av den oppfatning at det ikke er sannsynliggjort at det er hevet, noe som dels har sammenheng med innholdet av fakturaene, dels usikkerheten rundt bekreftelsen av heving ved at klager har trukket to av fakturaene denne bekreftelsen omfatter, samt spørsmålet som er stilt fra klagers side vedrørende faktura nr 31262. Dette skyldes også betydningen av forskjellen mellom heving av de resterende kontraktsforpliktelsene, og de forpliktelsene som er utført. Dels skyldes dette også innholdet av punkt 3.6 i avtalen mellom boet og C AS, hvor det fremgår at det den 16. september 2011 ble inngått en avtale mellom boet og K AS om utlevering av visse eiendeler produsert for K AS, mot et ikke spesifisert vederlag.

Bilag 31245 utstedt 24. august 2011 gjelder HH ungdomsskole. Vedlegget viser at dette er 3. faktura i tilknytning til prosjektet, og at denne fakturaen gjelder "produsert og levert stål 23.08.11". Sett hen til datoen for leveringen, at dette gjelder stål som er produsert, samt den øvrige tvilen rundt bekreftelsen fra kjøper, finnes det ikke sannsynliggjort at det for leveransen som det er fakturert for her er gjennomført en heving. Stål som faktisk er produsert for kjøper vil nødvendigvis ha vært av betydning for kjøper og kjøpers prosjekt, noe som til en viss grad støttes av avtalen mellom boet og kjøper om utlevering av noe stål produsert for kjøper, selv om denne avtalen kan ha gjelde stål til et annet prosjekt.

Også bilag 31268, utstedt 31. august 2011, gjelder HH ungdomsskole. Fakturaen og vedlegget viser at dette gjelder "Vindkryss ferdig montert". Ut fra fakturateksten synes det relativt klart at dette dreier seg om ytelse av en tjeneste, og det legges til grunn som mest sannsynlig at arbeidet var utført på faktureringstidspunktet, og dermed at det ikke foreligger grunnlag for korrigering i medhold av mval § 4-7, annet ledd.

Også bilag 31270, utstedt 31. august 2011, gjelder HH ungdomsskole. Fakturaen gjelder "Avregnet stål som er levert", og vedlagt følger en liste i en e-post sendt 5. juli 2010 som viser pristilbud vedørende HH ungdomsskole, hvor det for hånd er påført visse korrigeringer, som gir summen som er fakturert i bilag 31270. Skattekontoret finner det på denne bakgrunn. og sett i sammenheng med de øvrige fakturaene vedrørende dette prosjektet, ikke sannsynliggjort at dette er hevet.

H AS

Bilag 31260 er utstedt 30. august 2011 og gjelder JJ Barnehage. I henhold til selve fakturaen er dette første utfakturering i dette prosjektet, men vedlegget viser at det tidligere er utfakturert et beløp. Vedlegget viser også at denne fakturaen gjelder "prosjektering, tilvirking av stål pr 31.08.11 (HD, stålmontasje + betongtrapp gjenstår)". Korrespondanse i form av en e-post fra H til bostyrer 19. september 2011 vedlagt bostyrers brev av 21. november 2013 viser at prosjektet JJ barnehage har stoppet helt opp pga manglende stålmontering. E-post av 23. september 2011 viser at H har gått i gang med å finne nye leverandører. Det vises til at det er pådratt høye kostnader i forbindelse med konkursen.

Fakturateksten lyder således både på tjenester (prosjektering), og tilvirkede varer. Skattekontoret antar ut fra fakturateksten at det her ikke er fakturert for montering av stålet, et arbeid som uansett ikke synes å være utført. Men her framgår det ikke at stålet er fraktet bort fra byggeplassen. Videre bekreftes det av e-post fra OO til boet sendt 16. september 2011 at sistnevnte var underleverandør i prosjektet overfor Klager, og at noe er levert fra OO. Noe vil følgelig også være levert fra Klager til H. Alt i alt finner skattekontoret det ikke sannsynliggjort at det er hevet for den delen av prosjektet som er utfakturert ved 31260, og finner ikke å kunne innrømme korrigering av beregningsgrunnlaget for denne fakturaen.

Bilag 31257 utstedt 31. august 2011 gjelder prosjektnr 2241, omtales i vedlegg til fakturaen som PKK. Dette er avdrag 8. Faktureringen betegnes som "utført arbeid ekskl. mva. iht. produsert, levert og montert stål."

Bilag 31258 utstedt 31. august 2011 gjelder samme prosjekt, og er betegnet "tilleggsfaktura nr. 17". Vedlegg viser at dette dreier seg om tilleggsarbeider, og krav på dekning av merutgifter iht NS 8415:2008 pkt 25. Kravet gjelder arbeid, og selve meldingen om kravet er datert 3. mai 2011. Faktureringen i august synes således å være gjort etter at tilleggsarbeidet, beregnet til et antall timer i meldingen, er utført.

Vedlagt bostyrers brev av 29. august 2014 følger et brev datert 19. september 2011 fra H vedrørende prosjekt 2241 Skien Vedlikeholdshall, stålarbeider. Det vises til at konkursen har ført til driftsavbrudd på prosjektet, og at dette fører til store forsinkelser. Dette anses som vesentlig mislighold, og kontrakten heves. Det vises til at utbetalinger vil bli stoppet, og at man vil komme tilbake med krav vedrørende konkursen. Det fremgår også av brevet at kjøper ikke har fått informasjon om klager/boet kommer tilbake for å sluttføre arbeidene. Skattekontoret er av den oppfatning at hevingen berører arbeidet som gjensto fra Klagers side. Videre at begge de to nevnte fakturaene gjelder arbeid som er utført, og som dermed ikke gir grunnlag for korrigering i medhold av mval § 4-7, annet ledd.

M

Vedrørende denne kjøperen er det innrømmet en korrigering fullt ut for bilag 31280 i skattekontorets vedtak av 25. september 2014.

Skattekontoret finner derimot at det ikke foreligger grunnlag til å gjennomføre en korrigering for bilag 31271 som gjelder Kveien 21. Her er det allerede gjennomført en kreditering for et bruttobeløp på kr 800 000, som har kommet til korrigering som negativ omsetning i omsetningsoppgaven for 5. termin 2011, se om dette nederst på s 6 i innstillingen. Skattekontoret finner ikke grunnlag for en ytterligere korrigering i henhold til faktura 31271.

Skattekontoret innstiller etter dette på at den resterende del med kr 1 507 588 av den påklagede etterberegningen stadfestes.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår at det fattes slikt

V e d t a k :

Resterende del med kr 1 507 588 av den påklagede etterberegningen av merverdiavgift stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Frøystad har avgitt slikt votum: "Enig i innstillingen. Slik jeg ser det står boet overfor to alternativer for krav hvor det foreligger en kjøpsrettslig mangel ved ytelsen fra konkursdebitors side.

Boet kan la de utstedte fakturaer forbli uendret. Da vil statens mva-krav mot boet forbli uendret og fakturamottaker vil ha fradragsrett. Fradragsretten hos fakturamottaker er statens risiko.

Et andre alternativet er at boet utsteder kreditnotaer til kjøper for krav hvor det foreligger en kjøpsrettslig mangel ved konkursdebitors ytelse. Statens mva-krav mot boet vil da reduseres og kjøper vil ikke være legitimert for mva-fradrag - hvilket reduserer statens risiko.

Jeg er enig i at hevingsgjenstanden må kunne defineres eller sannsynliggjøres for at kreditnotaer skal kunne godtas."

Nemndas medlem Hines Grape har avgitt slikt votum: "Uenig Formalistisk tilnærming fra skattekontoret og lite tilpasset konkurssituasjonen og obligasjonsrettslige forhold. Skattekontorets begrunnelse om at tapet skyldes konkursboets disponeringer, og ikke forhold hos debitor, holder ikke. Tapsføring bør godtas etter en konkret vurdering."

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Grape og Stenhamar sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slik

V e d t a k:

Som innstilt.