Skattefri omdanning av ANS med etterfølgende bruk av borettslagsmodellen

Lovhenvisninger: Skatteloven § 11-20, FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd

 

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

«Den 05.07.2024 mottok skattekontoret anmodning om bindende forhåndsuttalelse fra fullmektig B (i C) på vegne av D org.nr. […] mfl.

Anmodningen gjaldt skattefri omdanning av D med etterfølgende bruk av borettslagsmodellen.

Følgende fremkommer av anmodningen vedrørende den skattefrie omdanningen:

«Det gjennomføres en fisjon av A, hvoretter Eiendommen utfisjoneres i tre nye ansvarlige selskaper, herunder E, som etableres i forbindelse med gjennomføring av fisjonen. Skattemessig innbetalt kapital og skattemessig inngangsverdi på andelene fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles i fisjonen. GT-konto fordeles i samme forhold som nettoverdiene i fisjonen. Ettersom det ikke er selskapsrettslige regler for fisjon av ansvarlige selskaper, følges reglene om kapitaluttak og stiftelse av nye ANS. Ellers vil fisjonen bli gjennomført i tråd med skatteloven § 11-5. Diverse eiendommer og gjeld ligger tilbake i overdragende selskap A. Omtrent 40-50 % av bruttoverdiene i A vil samlet bli fisjonert ut.

F oppkapitaliserer E før gjennomføring av omdanning av E (tilsvarende for G OG H). Positiv skattemessig egenkapital i hvert av de tre selskapene vil med dette bli minimum NOK 30 000. De to andre deltakerne, I og J, blir med dette vannet ut da F ved kapitalinnskuddet øker sin prosentvise eierandel i E ettersom beregning av ny eierandel foretas på bakgrunn av alminnelig beregning av bytteforhold basert på virkelig verdi av innskuddet.

Det gjennomføres en skattefri omdanning av ANS til AS. E stifter et aksjeselskap ved at E skyter inn hele «innmaten» inn i K. Ved opphør av kreditorfrist, slettes E og aksjene i K overtas av aksjonærene I, J og F i samme eierforhold som de eide andeler i E. Skatteposisjonene på andelene (skattemessig innbetalt kapital og skattemessig kostpris) overføres til skattemessig kontinuitet til aksjene med de samme beløpsstørrelsen som hver andelshaver innehadde på andelene i det deltakerlignede selskapet.

…

Fisjon av A som overdragende selskap til tre nye ANS, herunder E, gjennomføres til skattemessig eier- og verdikontinuitet. Skattemessig innbetalt kapital, over- og underkurs, og inngangsverdi på andelene fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles i fisjonen, jf. sktl. § 11 8,2 ledd. GT-konto vil i denne saken fordeles tilsvarende i samme forhold som nettoverdiene i fisjonen, jf. sktl. § 11‑8,3 ledd ettersom A driver en type virksomheten, utleie av eiendom. Skatteposisjonen relaterer seg til gevinst ved tidligere realisert utleieeiendom.

Verken Skatteloven eller Selskapsloven stiller krav om positiv skattemessig egenkapital i et ANS ved fisjonen slik kravet er ved skattefri omdannelse i sktl. § 11-20. Eierformen ansvarlig selskap medfører at deltakerne har et ubegrenset ansvar, jf. bla Selskapsloven § 2-4, 2 ledd. Av den grunn vil tredjeparter som stiller lån og sikkerhet få dekning ved å rette kravet til deltakerne. Skatterettslig må posisjonene både på selskapsnivå og på deltakernivå fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeler seg ved fisjonen. Kravet om skatterettslig eier- og verdikontinuitet på deltakernivå vil være oppfylt på tross av at posisjonene er negative.

Skattelovens regler i § 11-5 til § 11-9 vil bli fulgt ved gjennomføring av fisjonen. Det vil bli utarbeidet fisjonsplan og beregnet bytteforhold på vanlig måte.

Det følger av skatteloven § 11-20, 1 ledd, bokstav d at forskrift om skattefri omdannelse av deltakerlignet selskap til aksjeselskap med skattemessig kontinuitet kan gis av Departementet. Det er gitt nærmere retningslinjer om vilkår og prosess i Finansdepartementets skattelovforskrift § 11-20 flg. Den skattefrie omdannelsen vil bli gjennomført i tråd med Skatteloven og Skatteforskriftens lovregler og retningslinjer.

Forskriftens § 11-20-3, 4 ledd foreskriver at skattemessig egenkapital og regnskapsmessig egenkapital i selskapet minst må være kr 30 000. Dersom ikke tilstrekkelig positiv egenkapital fisjoneres ut til de overtakende selskapene, vil E fatte beslutning i tråd med Selskapslovens § 2-6 og § 2-3 om at deltakeren F betaler inn tilstrekkelig kapital slik at skattemessig egenkapital (summen av skattemessig innbetalt egenkapital og opptjent egenkapital) i de overtakende ANS ved fisjonen minst er på kr 30 000. Selskapsbeslutningen og innbetalingen vil bli foretatt før omdanningen besluttes og gjennomføres. F vil derved oppnå en relativt sett høyere eierandel enn de to øvrige personlige deltakerne i forhold til eierfordelingen etter gjennomført fisjon av A.

Verken skatteloven eller forskriftene setter som vilkår at skattemessig innbetalt kapital og skattemessig kostpris på deltakerne hånd må være positiv. Den negative skattemessig innbetalte kapitalen og skattemessig kostpris på andelene overføres til kontinuitet på aksjene etter omdannelse av ANS-et.»

Den 30.08.2024 fattet skattekontoret vedtak om bindende forhåndsuttalelse med både positivt og negativt utfall. Skattekontoret fant ikke vilkårene for skattefri omdanning til AS oppfylt, men ga positiv uttalelse for bruk av borettslagsmodellen.

Følgende begrunnelse fremkommer av den avgitte bindende forhåndsuttalelsen:

«Etter skatteloven § 11-20 første ledd bokstav d kan selskap med deltakerfastsetting omdannes til aksjeselskap uten å utløse skattlegging. Forutsetningen for at dette kan skje uten skattlegging er at reglene i Finansdepartementets skatteforskrift (FSFIN) følges. FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd lyder slik:

«Aksjekapitalens pålydende kan ikke settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de verdien ved skattefastsettingen, inkludert eventuelt kontantinnskudd. Minimumskravet til egenkapital i aksjeloven § 3-1 første ledd eller allmennaksjeselskapsloven § 3-1 første ledd må være oppfylt både etter skattefastsatte og virkelige verdier.»

Kravet til egenkapital gjelder skattemessige og virkelige verdier. Tidligere sto det «ligningsmessige verdier» i bestemmelsen, men dette var forstått som skattemessige verdier, og må ikke forveksles med formuesverdier til bruk for beregning av formuesskatt, se Norsk Bedriftsskatterett, 11. utg. 2021, kap. 31.5.2.

I foreliggende sak er det opplyst at den skattemessige egenkapitalen på selskapsnivå i E minst vil tilsvare pålydende aksjekapital i det nystiftede aksjeselskapet på omdannelsestidspunktet.

Det er imidlertid opplyst at alle deltakerne har negativ inngangsverdi og negativ innbetalt kapital. Videre har to av deltakerne negativ andel av skattemessig egenkapital.

Spørsmålet er om kravet til egenkapital i FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd skal tolkes slik at dette også må være oppfylt på deltakernivå.

Ordlyden i bestemmelsen kan tale for at det er tilstrekkelig at kravet til egenkapital er oppfylt på selskapsnivå. Det henvises til aksjeloven § 3-1 første ledd, som angir at «[e]t aksjeselskap skal ha en egenkapital på minst 30 000 norske kroner». Første ledd gir isolert sett bare anvisning på aksjekapitalens størrelse på selskapsnivå.

Finansdepartementet har i brev av 21. mars 1997 (inntatt i Utv. 1997 s. 1078) bl.a. uttalt følgende:

Den 13.09.2024 klaget skattepliktige over den delen av den bindende forhåndsuttalelsen som gjaldt den skattefrie omdanningen.

«Omdannelsesforskriften § 3 fjerde ledd [dagens FSFIN § 11‑20‑3 fjerde ledd] angir maksimum for det beløp som kan anses som betalt for vederlagsaksjene, jf aksjeloven §§ 2-3 nr 1 og 4-4 nr 6. Begrepet "aksjenes pålydende" i omdannelsesforskriften § 3 fjerde ledd første punktum må forstås slik at omdanneren ikke kan tegne nominell aksjekapital, herunder overkurs for et beløp som overstiger netto ligningsmessig [skattemessig] verdi på det overførte.»

Her vises det til flere bestemmelser i aksjeloven enn bare kravet til total aksjekapital. Bestemmelsen i aksjeloven av 1976 § 2-3 nr. 1 var en bestemmelse om at stiftelsesdokumentet skulle angi «[d]et beløp som skal betales for hver aksje». Henvisningen kan synes å innebære at det ikke kan tegnes noen aksjer med nominell aksjekapital som er høyere enn skattemessig verdi bak aksjonærens innskudd.

I boken Skattefri omdanning (2. utg. 2015) av Børge Busvold uttales følgende på s. 83:

«Etter FSFIN § 11-20-3 (4) kan aksjekapitalens pålydende ikke settes høyere enn skattemessig egenkapital. Minimumskravet til aksjekapital må være oppfylt både etter skattemessige og virkelige verdier. Det må gjelde for hver enkelt deltaker, dvs. at ingen av deltakerne kan skyte inn skattemessige og virkelige verdier som er lavere enn pålydende på aksjene deltakeren mottar som vederlag ved omdanningen.»

Skattekontoret antar at synspunktet om at kravet til egenkapital må være oppfylt på deltakernivå følger av sammenhengen mellom FSFIN kap. 11-20 og aksjeloven. Selv om bestemmelsen i FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd bare viser til aksjeloven § 3-1 første ledd, følger det av øvrige bestemmelser i aksjeloven, bl.a. § 2-3, § 2-11 og § 2-14, at plikten til å gjøre innskudd ved stiftelse eller kapitalforhøyelse er knyttet til den enkelte stifter/aksjonær. Videre fremgår at aksjer ikke kan tegnes til underkurs, jf. § 2-12 første ledd, som også gjelder per aksje.

Etter skattekontorets oppfatning må kravet til skattemessige og virkelige verdier i FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd tolkes i lys av aksjelovens bestemmelser. Dette innebærer at kravet må være oppfylt for hver enkelt deltaker, slik at hverken skattemessige eller virkelige verdier bak den enkelte vederlagsaksje kan være lavere enn aksjens pålydende. I foreliggende tilfelle ville skattemessig verdi bak I og J’s aksjer blitt negative, og kravet er dermed ikke oppfylt.

E kan dermed ikke omdannes skattefritt etter reglene i sktl. § 11-20 med forskrift, uten at kravet til egenkapital er oppfylt for hver enkelt deltaker.»

Den 13.09.2024 klaget skattepliktige på den delen av uttalelsen som gjaldt skattefri omdanning.»

 Skattekontoret sendte uttalelse til sekretariatet 19. september 2024.

Skattepliktige fikk automatisk partsinnsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av 11. oktober 2024.

Skattepliktige innga merknader til innstillingen den 18. oktober 2024. [Brevet er datert 17. oktober men ble oversendt per e-post den 18. oktober.]

Merknadene gjengis nedenfor.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt klagen slik i sin uttalelse til sekretariatet:

«A («A») m.fl. anmodet i brev 05.07.2024 om bindende forhåndsuttalelse fra Skatteetaten i anledning restrukturering av A. Skatteetaten avga bindende forhåndsuttalelse 30. august 2024. A ønsker med dette å klage på Skatteetatens uttalelse, jf. skatteforvaltningsloven § 6-2 (1). Klagefristen er seks uker, jf. sktfvl. § 13-4 (1), jf. § 6-2. Klagen er dermed rettidig.

A’s anmodning om bindende forhåndsuttalelse gjaldt tre spørsmål. Et av spørsmålene var om vilkårene for skattefri omdanning av E til M er oppfylt på tross av at deltakerne har negativ skattemessig inngangsverdi og negativ innbetalt kapital på sine andeler ved tidspunktet for omdanning. Skatteetaten vurderte dette spørsmålet på s. 11-13 i uttalelsen. Skatteetaten konkluderte med at «1) Omdanning av E til aksjeselskap kan ikke gjennomføres skattefritt etter sktl. § 11-20 første ledd bokstand d.». A ønsker med dette å klage på denne konklusjonen.

Skatteetatens konklusjon bygger på at det, etter etatens syn, er et vilkår for skattefri omdanning at selskapets skattemessige egenkapital er positiv på deltakernivå, jf. FSFIN § 11-20-3 (4). A’s syn er at det ikke er rettslig grunnlag for å oppstille et slikt vilkår. Det er tilstrekkelig at den skattemessige egenkapitalen er positiv på selskapsnivå. Det er ikke omtvistet at den skattemessige egenkapitalen i selskapet, E/M, vil være positiv på selskapsnivå og tilfredsstille kapitalkravet i asl. § 1-3 på tidspunktet for omdanning.

Skatteetaten utleder et krav om positiv skattemessig egenkapital på deltakernivå fra FSFIN § 11-20-3 (4). Forskriften er hjemlet i skatteloven § 11‑20 (1), hvor det fremgår at departementet kan gi forskrift om at selskaper med deltakerfastsetting kan omdannes til aksjeselskap skattefritt:

«(1) Departementet kan gi forskrift om at følgende selskap eller foretak kan omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap uten å utløse skattlegging:

…….. 

d. selskap med deltakerfastsetting som omfattes av § 10-40,

…….

Departementet kan også gi forskrift om omdanning fra enkeltpersonforetak til selskap med deltakerfastsetting som omfattes av 10-40.»

Forskriften departementet har gitt, gjelder ikke særskilt for deltakerlignede selskaper, men generelt for de selskapene det er mulig å omdanne skattefritt etter sktl. § 11-20 (1).

I den bindende forhåndsuttalelsen konkluderte som nevnt Skatteetaten med at det er et vilkår for skattefri omdanning at den skattemessige egenkapitalen er positiv på deltakernivå, jf. FSFIN § 11-20-3 (4). I det følgende vil vi gi noen kommentarer til Skatteetatens vurdering av dette.

FSFIN § 11-20-3 (4) har følgende ordlyd:

4) Aksjekapitalens pålydende kan ikke settes høyere enn den positive netto egenkapital som fremkommer etter de verdiene ved skattefastsettingen, inkludert eventuelt kontantinnskudd. Minimumskravet til egenkapital i aksjeloven § 3-1 første ledd eller allmennaksjeselskapsloven § 3-1 første ledd må være oppfylt både etter skattefastsatte og virkelige verdier

I tråd med alminnelig rettskildelære tar Skatteetaten utgangspunkt i forskriftens ordlyd. Skatteetaten uttaler at denne «kan tale for at det er tilstrekkelig at kravet til egenkapital er oppfylt på selskapsnivå.» (s. 12).

Etter A’s syn er det helt klart at en objektiv forståelse av ordlyden tilsier at kravet til positiv skattemessig egenkapital bare gjelder på selskapsnivå. FSFIN § 11-20-3 (4) viser til asl. § 3-1 (1). Det er uomtvistet at asl. § 3-1 bare oppstiller krav til egenkapitalen på selskapsnivå.

Etter en objektiv forståelse av forskriftens ordlyd er det ikke mulig å utlede et vilkår om positiv skattemessig egenkapital på hver deltakers hånd. Ettersom Skatteetaten likevel kommer til at egenkapitalkravet gjelder på deltakernivå, innebærer Skatteetatens forståelse at forskriften tolkes utvidende. På skatterettens område setter legalitetsprinsippet skranker for utvidende tolkning. Det kreves tungtveiende rettslige holdepunkter for å oppstille et vilkår som ikke kan utledes av ordlyden. Se blant annet Rt-2015-1360 (premiss 74):

«Staten har til tross for dette gjort gjeldende at forarbeidene til bestemmelsen har vært konsentrert om å gjøre unntak for bestyrelsesalternativet i internasjonal shipping og at dette fører til at virksomhet i form av å drive utleie på bareboatvilkår ikke er omfattet. Jeg kan for min del ikke se at den klare ordlyden i fritaksregelen i § 2-34 kan tolkes innskrenkende under henvisning til slike slutninger fra lovmotivene. Konstatering av skatteplikt på et slikt grunnlag vil etter min oppfatning være uforenlig med legalitetsprinsippet.» (vår utheving).

Etter å ha konstatert at ordlyden kan tale for at det er tilstrekkelig at egenkapitalkravet er oppfylt på selskapsnivå, viser skattekontoret til en uttalelse i Finansdepartementets brev av 21. mars 1997 (Utv. 1997 s. 1078) hvor det står:

«Omdannelsesforskriften § 3 fjerde ledd [dagens FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd] angir maksimum for det beløp som kan anses som betalt for vederlagsaksjene, jf. aksjeloven §§ 2-3 nr. 1 og 4-4 nr. 6. Begrepet «aksjens pålydende» i omdannelsesforskriften § 3 fjerde ledd første punktum må forstås slik at omdanneren ikke kan tegne nominell aksjekapital, herunder overkurs for et beløp som overstiger netto ligningsmessig [skattemessig] verdi på det overførte.»

Henvisningen til den tidligere aksjelovens § 2-3 nr. 1 «kan» etter Skatteetatens oppfatning «synes å innebære at det ikke kan tegnes aksjer med nominell aksjekapital som er høyere enn skattemessig verdi bak aksjonærenes innskudd.» Det er etter A’s syn uklart hvordan Skatteetaten kommer frem til denne slutningen.

Med «omdanneren» er det nærliggende at departementet henviser til «enkeltpersonforetaket» eller «det ansvarlige selskapet». Forstått slik, innebærer uttalelsen bare det som uansett følger av FSFIN § 11-20 3 (4), nemlig at selskapets aksjekapital ikke kan være høyere enn det ansvarlige selskapets skattemessige verdier. Uttalelsen gir dermed ikke grunnlag for å oppstille et krav om positiv egenkapital på deltakernivå. I tillegg gir uttalelsen uttrykk for et forbud mot overkurs ved skattefri omdanning, men på dette punktet anses uttalelsen fraveket i og med Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 2000 s. 1458:

«På bakgrunn av de nevnte endringer i den selskaps- og regnskapsrettslige behandlingen av tingsinnskudd, antar departementet at praktiseringen av omdanningsforskriften § 3 fjerde ledd nå bør tillempes. (…) Dette sammenholdt med den regnskapsrettslige regelen om at evt. ubeskattet egenkapital må vises enten som aksjekapital eller overkurs, innebærer at i tilfeller hvor tingsinnskudd ved omdanning selskapsrettslig skal verdsettes til virkelig verdi, kan den overskytende ubeskattede egenkapital som da framkommer, gå til dekning av overkurs.» (vår utheving)

Departementet uttalte også:

«Etter forskriften § 3 fjerde ledd kan aksjekapitalens pålydende ikke overstige positive netto egenkapital som framkommer etter de ligningsmessige verdier, inkludert eventuelt kontantinnskudd. Bestemmelsen anses å angi maksimum for det beløp som selskapsrettslig kan benyttes til tegning av nominell aksjekapital. Dette sammenholdt med den regnskapsrettslige regelen om at evt. ubeskattet egenkapital må vises enten som aksjekapital eller overkurs, innebærer at i tilfeller hvor tingsinnskudd ved omdanning selskapsrettslig skal verdsettes til virkelig verdi, kan den overskytende ubeskattede egenkapital som da framkommer, gå til dekning av overkurs. Tilsvarende gjelder hvor tingsinnskuddet skal gjøres med regnskapsmessig kontinuitet og hvor nettoverdier etter disse regler overstiger de ligningsmessige nettoverdier. Dersom det ved omdannelsen er ubeskattet egenkapital og det blir tegnet nominell aksjekapital for et beløp som er mindre enn netto ligningsmessig verdi, vil verdier som går til dekning av overkurs bestå av både beskattet og ubeskattet kapital.

Den ligningsmessige inngangsverdi på vederlagsaksjene fra det omdannede selskap vil i utgangspunktet tilsvare positiv egenkapital som framkommer etter de ligningsmessige verdier som overføres, inkludert eventuelt kontantinnskudd. Departementet har tidligere antatt at inngangsverdien på aksjene likevel ikke kan settes høyere enn det beløp som kan anses som "innbetalt aksjekapital, herunder overkurs" i det omdannede selskap, jf selskapsskatteloven § 5-3 nr 2. I tilfelle hvor de regnskapsmessige verdier kan settes lavere enn de ligningsmessige verdier ved omdanningen og det tegnes aksjekapital for førstnevnte beløp, antar en at ligningsmessig inngangsverdi på vederlagsaksjene kan settes til netto ligningsmessig verdi av det overførte etter fradrag for eventuelt annet vederlag som ytes ved omdanningen». (vår utheving)

Det er altså klart at Utv. 1997 s. 1078 må anses fraveket i denne uttalelsen.

Skatteetaten har deretter vist til en uttalelse på s. 83 i håndboken «Skattefri omdanning» (2. utg., 2015). Boken er skrevet av rådgiver Børge Busvold i Revisorforeningen. Uttalelsen lyder:

«Etter FSFIN § 11-20-3 (4) kan aksjekapitalens pålydende ikke settes høyere enn skattemessig egenkapital. Minimumskravet til aksjekapital må være oppfylt både etter skattemessige og virkelige verdier. Det må gjelde for hver enkelt deltaker, dvs. at ingen av deltakerne kan skyte inn skattemessige eller virkelige verdier som er lavere enn pålydende på aksjene deltakeren mottar som vederlag ved omdanningen.»

Det sentrale er det Busvold her skriver om at minimumskravet til aksjekapital i forskriften betyr at «ingen av deltakerne kan skyte inn skattemessige eller virkelige verdier som er lavere enn pålydende på aksjene deltakeren mottar som vederlag ved omdanningen.» Ved omdanningen av E til AS vil ikke de virkelige verdiene være lavere enn pålydende på aksjene deltakerne mottar som vederlag. Men de skattemessige verdiene vil være lavere enn pålydende på aksjene I og J mottar som vederlag ved omdanningen. Legges Busvolds uttalelse til grunn, er dette til hinder for skattefri omdanning.

A’s syn er imidlertid at det ikke er grunnlag i rettskildene for å oppstille den regelen som Busvold gir uttrykk for. Busvold viser ikke hvordan han utleder dette vilkåret fra ordlyden i forskriften. Han viser heller ikke til noen rettskilder som kan underbygge hans forståelse. Uttalelsen har derfor svært begrenset, om noe, rettskildemessig vekt og gir ikke grunnlag for å tolke forskriftsbestemmelsen utvidende.

Skatteetaten «antar» imidlertid at «synspunktet om at kravet til egenkapital må være oppfylt på deltakernivå, følger av sammenhengen mellom FSFIN kap. 11-20 og aksjeloven». Denne antagelsen er etter A’s syn ikke rettslig holdbar.

Som begrunnelse for antagelsen viser Skatteetaten til ulike bestemmelser i aksjeloven om at plikten til å gjøre innskudd ved stiftelse eller kapitalforhøyelse er knyttet til den enkelte stifter/aksjonær, jf. asl. § 2-3, § 2-11 og § 2-14. Videre viser Skatteetaten til asl. § 2-12 første ledd om at aksjer ikke kan tegnes til underkurs. Det er imidlertid svært uklart hvordan Skatteetaten utleder fra «sammenhengen mellom» forskriften og disse bestemmelsene i aksjeloven, at det er et vilkår for skattefri omdanning at hver deltaker har positiv skattemessig egenkapital.

Når det gjelder aksjelovens regler om at innskuddsforpliktelsen ved stiftelse eller kapitalforhøyelse er knyttet til den enkelte stifter/aksjonær, er det et sentralt poeng at den virkelige verdien bak den enkeltes innskudd minst må svare til aksjens pålydende. Aksjeloven oppstiller imidlertid ikke noe krav om at innskuddets skattemessige verdi må svare til aksjens pålydende. At aksjeloven sikter til virkelig verdi følger av aksjelovens system, se for eksempel asl. § 2-7. Som nevnt er det klart at den virkelige verdien bak deltakernes innskudd, ved omdanningen av E til AS, minst vil svare til aksjenes pålydende. Alle deltakernes innskudd vil dermed være i samsvar med aksjelovens regler. Både regnskapsmessig bokført egenkapital og virkelig verdi overstiger innskuddet bak hver aksje.

A’s kan heller ikke se hvordan Skatteetatens henvisning til forbudet mot underkurs i asl. § 2-12 gir holdepunkter for å oppstille et vilkår om at egenkapitalen må være positiv på deltakernivå. I denne saken vil det ikke bli tegnet aksjer til underkurs ettersom innskuddets virkelige verdi, som nevnt, minst vil svare til aksjenes pålydende.

Etter A’s syn gir ikke sammenhengen mellom FSFIN § 11-20-3 (4) og aksjeloven rettslige holdepunkter for å tolke forskriften utvidende. Likevel konkluderer Skatteetaten med at «kravet [til minimumskapital i asl. § 3-1] må være oppfylt for hver enkelt deltaker, slik at hverken skattemessige eller virkelige verdier bak den enkelte vederlagsaksje kan være lavere enn aksjens pålydende». Ettersom den skattemessige verdien bak I og J’s aksjer vil bli negative, er Skatteetatens syn at vilkårene for skattefri omdanning ikke er oppfylt.

Som gjennomgangen har påvist kan ikke Skatteetatens tolkning av forskriften forankres i relevante og tilstrekkelig tungtveiende rettskilder. Skatteetatens konklusjon synes utelukkende basert på Busvolds uttalelse i teorien. Det er i strid med alminnelig rettskildebruk, herunder legalitetsprinsippet på skatterettens område, å tolke en klar ordlyd utvidende utelukkende på grunnlag av en enkeltstående uttalelse i teorien.

I det følgende vil vi påvise at heller ikke det øvrige rettskildebildet gir grunnlag for å oppstille som vilkår for skattefri omdanning at den skattemessige egenkapitalen på hver deltakers hånd er positiv, jf. FSFIN § 11-20-3 (4). Vi har allerede vist at et vilkår om positiv skattemessig egenkapital på deltakernivå ikke kan utledes av ordlyden. Etter A’s syn er det heller ingen andre rettskildefaktorer som gir grunnlag for å oppstille dette som vilkår for skattefri omdanning.

Forarbeidene til skatteloven berører ikke spørsmålet om kravet til positiv skattemessig egenkapital også gjelder på deltakernivå, jf. Ot.prp. nr. 52 (1989-90) og Innst. O. nr. 38 (1989-90). I Skatte-ABC 2024 er det ingen holdepunkter for at kravet til egenkapital gjelder på deltakernivå, jf. kapittel V-11-3.6.5.

Finansdepartementet har avgitt flere uttalelser om FSFIN § 11-20-3 og Skatteetaten har avgitt en rekke bindende forhåndsuttalelser. Så vidt vi kan ser er det ingen av disse uttalelsene som kan tas til inntekt for at egenkapitalkravet i FSFIN § 11-20-3 (4) gjelder på deltakernivå.

Vilkårene for skattefri omdanning er også omtalt i juridisk litteratur. Etter vår forståelse, er det ingen andre fremstillinger enn Busvolds som hevder at kravet til positiv skattemessig egenkapital gjelder på deltakernivå.

Det er en relativt praktisk situasjon at den skattemessige egenkapitalen på deltakernes hånd er negativ. Det ville derfor vært nærliggende at noen av rettskildene ga uttrykk for at dette er til hinder for skattefri omdanning dersom det var tilfellet. Generelt må det anses som et tungtveiende argument mot at egenkapitalkravet gjelder på deltakernivå, at ingen relevante rettskilder (med unntak av Busvold) gir uttrykk for dette.

Fremstillinger av vilkårene for skattefri omdanning i rettslitteraturen underbygger den objektive forståelsen av ordlyden om at egenkapitalkravet bare gjelder på selskapsnivå. Det kan for eksempel vises til Zimmer på s. 670 i «Bedrift, selskap og skatt» (8. utg., 2023);

«Det er ikke uvanlig at et selskap har en negativ skattemessig egenkapital ved skattefastsettingen, dvs. at gjelden overstiger eiendelenes skattemessige verdier. For å tilfredsstille vilkårene i fsfin. § 11-20-3, 4. ledd må deltakerne skyte inn midler slik at summen av skattemessig verdi og kontantinnskudd minst dekker kravet til minimumsaksjekapital for aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper.» (vår utheving)

Det fremkommer her at det avgjørende er selskapets egenkapitalstilling. For det første skriver Zimmer at det ikke er uvanlig at et «selskap» har negativ skattemessig egenkapital ved skattefastsettingen. Den situasjon at deltakerne har negativ skattemessig egenkapital nevnes ikke. For det andre skriver Zimmer at dersom selskapet har negativ skattemessig egenkapital, er det avgjørende at det skytes inn midler slik at «summen» av skattemessig verdi og kontantinnskudd minst dekker kravet til minimumsaksjekapital for aksjeselskaper. Dersom det hadde vært nødvendig for skattefri omdanning at hver deltaker har positiv skattemessig egenkapital, hadde det ikke vært tilstrekkelig at «summen» av deltakernes innskutte midler tilfredsstiller minimumskravet. Det Zimmer skriver her tilsier dermed at egenkapitalkravet ikke gjelder på deltakernivå.

Zimmer skriver videre på samme side at:

«ved vurderingen av om vilkåret om positiv netto egenkapital etter verdiene ved skattefastsettingen er oppfylt, må en også ta hensyn til selskapets skatteposisjoner, typisk negativ gevinst- og tapskonto, tom positiv saldo, negativ saldo og positiv gevinst- og tapskonto, se Skatte-ABC 2022/23 (V-11-3.6.5).» (vår utheving).

Dersom det hadde vært vilkår om positiv skattemessig egenkapital på deltakernes hånd, hadde det vært naturlig at det fremgikk her at man også må ta hensyn til deltakernes skatteposisjoner.

På s. 670 skriver Zimmer at:

«Begrensningen til verdien ved skattefastsettingen har trolig sammenheng med skatteposisjonene på eiernivå, selv om utviklingen synes å gå i retning av at disse skatteposisjonene i stadig større grad fristilles fra de selskapsrettslige størrelsene. Ved omdanning av enkeltpersonforetak er skattemessig nettoverdi på det overførte (inklusive kontantinnskudd) bestemmende for skattemessig inngangsverdi og skjermingsgrunnlag på aksjene (med relevans for gevinstbeskatning og beregning av skjerming iht. aksjonærmodellen) og en øvre grense for skattemessig innbetalt kapital (med relevans for ut-byttebeskatningen), jf. avsnitt 28.3.6.3 om fastsetting av inngangsverdi og skattemessig innbetalt kapital. Ved omdanning av selskap med deltakerfastsetting til aksjeselskap vil det ikke foreligge noen sammenheng overhodet, siden det er de tidligere posisjonene på selskapsandelene som videreføres. Det er derfor ikke opplagt at begrensningen av aksjekapitalen til skattemessig verdi har livets rett. En opphevelse av dette vilkåret for omdanning av selskaper med deltakerfastsetting vil gjøre det enklere og mer forutsigbart å foreta omdanninger.» (vår utheving).

Zimmer skriver her at det ved omdanning av selskap med deltakerfastsetting til aksjeselskap, overhodet ikke vil være noen sammenheng mellom skatteposisjonene og de selskapsrettslige størrelsene. Derfor er det ikke opplagt at begrensningen av aksjekapitalen til skattemessig verdi har livets rett. Denne manglende sammenhengen mellom skatteposisjonene og de selskapsrettslige størrelsene, underbygger etter vårt syn at kravet til positiv skattemessig egenkapital bare gjelder på selskapsnivå.

Også Folkvord m.fl. i «Norsk bedriftsskatterett» (11. utg., 2021) må forstås slik at egenkapitalkravet bare gjelder på selskapsnivå, se pkt. 31.5.2:

«Netto skattemessige verdier må minst utgjøre minimumskravet til egenkapital etter aksjeloven. Et foretak kan ha betydelig regnskapsmessig egenkapital. Hvis de skattemessige verdier er lave, slik at skattemessig egenkapital ikke overstiger kr 30 000, skal likevel skattefri omdannelse avskjæres. Dette kan typisk være tilfellet hvis selskapet har en viss gjeld.» (vår utheving).

Det fremgår her at det er de skattemessige verdiene på selskapsnivå som er det avgjørende, jf. «dette kan typisk være tilfellet hvis selskapet har en viss gjeld». Dersom skattefri omdanning også måtte avskjæres hvis en eller flere deltakere har negative skattemessige verdier, ville det vært naturlig å omtale dette her.

Finansdepartementets uttalelse i Utv. 2000 s. 1458 (vist til under pkt. 2.2) støtter også opp om at skattefri omdanning kan skje selv om de skattemessige verdiene på vederlagsaksjene har negativ egenkapital. I uttalelsen står det følgende:

«Den ligningsmessige inngangsverdi på vederlagsaksjene fra det omdannede selskap vil i utgangspunktet tilsvare positiv egenkapital som framkommer etter de ligningsmessige verdier som overføres, inkludert eventuelt kontantinnskudd.» (vår utheving).

Ettersom departementet skriver at inngangsverdien «i utgangspunktet» vil tilsvare positiv egenkapital, er det naturlig å forstå uttalelsen slik at det forutsettes at inngangsverdien på vederlagsaksjene fra det omdannede selskap også kan være negativ.

Gjennomgangen av rettskildene ovenfor viser at hverken forarbeidene, Finansdepartementets tolkningsuttalelser eller juridisk litteratur (med unntak av en meningsytring fra Busvold) gir grunnlag for å oppstille et krav om positiv egenkapital på deltakernivå. Etter A’s syn kan heller ikke reelle hensyn underbygge en utvidende tolkning av forskriften.

På grunn av legalitetsprinsippet, er det generelt problematisk å tolke forskriften utvidende på bakgrunn av reelle hensyn. Uansett trekker de hensynene som kan anses relevante i retning av at kravet til positiv egenkapital bare gjelder på selskapsnivå.

Formålet med kravet om positiv egenkapital er i hovedsak å beskytte kreditorene ved omdanning til et aksjeselskap. Kreditorene må kunne stole på at selskapet har tilstrekkelig økonomisk fundament til å dekke sine forpliktelser. Kreditorene forholder seg til selskapet som en enhet, ikke til de enkelte deltakerne. Det er derfor rimelig at vurderingen av egenkapitalen skjer på selskapsnivå.

Etter det vi kan se har det ingen provenymessige konsekvenser at hverken lovgiver eller Finansdepartementet har oppstilt et krav om positiv skattemessig egenkapital på deltakernivå. Det vil være full skattemessig kontinuitet på skatteposisjonene og inngangsverdiene på deltakernes hånd. Disse posisjonene legger seg over på aksjene til den enkelte deltaker i det nystiftede aksjeselskapet ved omdannelsen.

Når det gjelder «opptjent kapital» i selskapet slik denne størrelsen kommer til uttrykk i deltakeroppgavene, gir størrelsen på denne ingen skattemessige konsekvenser for deltakerne. Deltakerne blir skattlagt ved utdeling fra DLS på vanlig måte uavhengig av «opptjent kapital»-størrelsen. Ved avhendelse av andelene og senere aksjene, vil den negative skattemessige kostprisen på aksjene inngå i gevinst- og tapsberegningen. Det får altså ingen skattemessig eller provenymessig praktisk betydning at opptjent kapital eventuelt er negativ på noen av deltakernes hender.

Den skattemessige størrelsen på eiendelene overføres selvsagt til aksjeselskapet i tråd med reglene om skattemessig kontinuitet.

Det kan tilføyes at den alminnelige selskapsrettslige metoden for å foreta omdanningen er at det deltakerlignede selskapet stifter et nytt aksjeselskap. Innmaten/virksomheten i det deltakerlignede selskapet skytes inn som tingsinnskudd i dette aksjeselskapet. Aksjeselskapet blir dermed 100 % eid av det deltakerlignede selskapet. Det foretas ingen aksjerettslig individualisering av innskuddet på den enkelte deltakers hånd. Aksjelovens krav om at innskuddet må skje til bokført verdi, eventuelt til virkelig verdi dersom regnskapsføringen skjer i tråd med det regnskapsmessige transaksjonsprinsippet, følges selvsagt. Denne metoden er i overensstemmelse med lang og sikker praksis om er godkjent av Skatteetaten. Metoden er praktisk ettersom innskuddet skjer før 1. juli i skatteåret selv om kreditorfristen for sletting av det deltakerlignede selskapet ikke utløper før etter 1. juli.

Det kan også bemerkes at etter vårt syn er den tolkningen Skatteetaten legger til grunn i den bindende forhåndsuttalelsen i strid med tidligere praktisering av reglene, der kravet til skattemessig egenkapital har vært ansett som et krav på selskapsnivå.

Etter A’s syn viser en objektiv forståelse av ordlyden tolket i lys av de relevante rettskildene at kravet til positiv skattemessig egenkapital bare gjelder på selskapsnivå, ikke deltakernivå. Det er ingen andre rettskilder enn rådgiver Busvolds fremstilling som gir holdepunkter for at egenkapitalkravet gjelder på deltakernivå. En enkeltstående uttalelse i en bok gir ikke grunnlag for å fravike en klar ordlyd og et ellers samstemt rettskildebilde. A’s syn er på denne bakgrunn at det ikke kan oppstille som vilkår for skattefri omdanning etter FSFIN § 11-20-3 (4) at den skattemessige egenkapitalen er på deltakernivå.»

Skattepliktiges merknader av 17. oktober 2024 hitsettes i sin helhet:

«2. TRANSAKSJONEN AKSJELOVGIVNINGEN Innledning KAN GJENNOMFØRES LOVLIG ETTER AKSJELOVGIVNINGEN

2.1 Innledning

Sekretariatet har innstilt på at klagen avvises ettersom spørsmålet ifølge sekretariatet er hypotetisk, da transaksjonen privatrettslig ikke lovlig kan gjennomføres i henhold til aksjelovgivningen på den måten transaksjonen er beskrevet i anmodningen/klagen. 

Etter vår vurdering kan transaksjonen gjennomføres på en måte som er lovlig etter de privatrettslige regler som gjelder, inkludert aksjeloven. Vi gir derfor følgende tilleggsopplysninger som nærmere utdyper hvordan transaksjonen er planlagt gjennomført.  

Vi tar i det følgende utgangspunkt i selskapet som er beskrevet som «E» i anmodningen om BFU, men den samme fremgangsmåten vil benyttes for de to andre ansvarlige selskapene. 

Som opplyst i anmodningen vil F tegne seg for nye andeler og skyte inn kapital slik at samlet kapital oppfyller aksjekapitalkravet i aksjeloven § 3-1. 

2.2 Overordnet forklaring av transaksjonsstrukturen

Den skattefrie omdanningen vil deretter gjennomføres ved at selskapsmøtet beslutter oppløsning og foretar en utdeling av den samlede næringsvirksomheten i E til andelseierne, før stifterne foretar et tingsinnskudd ved at den samlede næringsvirksomheten skytes inn i «K», som er under stiftelse. 

Ingen av stifterne av K vil tegne seg for aksjer med negativ aksjekapital, slik Sekretariatet hevder i sitt utkast til innstilling. Årsaken til det skyldes to forhold. For det første vil tingsinnskuddet i K regnskapsmessig skje etter transaksjonsprinsippet. For det andre vil andelseierne i E, som stifter K i forbindelse med den skattefrie omdanningen, skyte inn ulik egenkapital for den eierandelen de får i K uten at det hindrer at transaksjonen gjennomføres med skattemessig eierkontinuitet. Disse to forholdene vil forklares nærmere i det følgende.

2.3 Nærmere om den regnskapsmessige behandlingen

Transaksjonen som innebærer at K stiftes med tingsinnskudd som består av næringsvirksomheten som deles ut i forbindelse med oppløsning av E, gjennomføres regnskapsmessig i henhold til transaksjonsprinsippet. Det innebærer at virkelig verdier legges til grunn for tingsinnskuddet størrelse. Virkelig verdi det som deles ut, som hovedsakelig består av eiendommen [adresse1] (gnr. […], bnr. […] i […] kommune), er langt høyere enn den balanseførte verdien. 

Når transaksjonsprinsippet legges til grunn, vil verdien som henføres/fordeles de respektive deltakerne være positiv og overstige den respektive deltakers negative egenkapitalkonto. Det medfører at kapitalkravet i aksjeloven § 3-1 blir oppfylt ettersom alle de tre stifterne vil tegne seg med positiv aksjekapital. Om nødvendig, vil eventuelt gjenværende beløp for å oppnå positiv tegning av aksjekapital i henhold til aksjelovens regler utlignes ved at det gjøres et forutgående innskudd.   

2.4 Gjennomføring av aksjetegning og forholdet til deltakernes skjeve egenkapital

Deltakerne vil ikke gjøre opp den skjeve egenkapitalen før omdanningen, men vil skyte inn ulik egenkapital for den eierandelen de får i K, uten at det kommer i strid med prinsippet om skattemessig kontinuitet. Ved stiftelse av aksjeselskap er det vanlig og lovlig at noen av aksjonærene, men ikke alle, skyter inn overkurs i tillegg til pålydende på aksjene. Fremgangsmåten som skisseres i det følgende medfører for øvrig ikke, slik Sekretariatet riktig gir uttrykk for, at aksjene tegnes med ulik pålydende. 

Fremgangsmåten er godt forklart i Skattefri omdanning (2015), 2. utgave, forfattet av Børge Brusvold, på s. 83 og 84:

"[…]

Velger de i stedet å stifte aksjeselskapet med en aksjekapital på kr 100 000, kan begge skyte inn kr 50 000 i aksjekapital. Deltaker A har en overkurs på 70 000 og deltaker B kan ha en overkurs på kr 30 000. Da kan det ikke være et krav om at deltaker B skyter inn kapital eller at deltaker A tar ut kapital for å ivareta kravet om skattemessig kontinuitet. Deltaker A kan også etablere en fordring på aksjeselskapet på kr 70 000, og deltaker B etablerer en fordring på kr 30 000. 

Etter aksjeloven § 4-1 har alle aksjene lik rett i selskapet. Det innebærer at begge aksjonærene har samme rett til utbetalinger fra selskapet. Det sier seg selv at de(n) av deltakerne som skyter inn en relativt høyere egenkapital i aksjeselskapet enn det eierandelen skulle tilsi, bør sikre seg en tilsvarende fortrinnsrett til midlene ved uttak (utbytte, kapitalnedsettelse og likvidasjonsutbetaling). Det kan avtales i en aksjonæravtale mellom deltakerne (aksjonærene). 

Avtales det ikke en slik fortrinnsrett til utbetalinger inntil det skjeve egenkapitalinnskuddet er dekket, representerer dette i realiteten en gaveoverføring fra deltakerne med høy egenkapital til den andre deltakeren. Vi antar at det ikke vil bli sett på som et brudd på forutsetningen om eiermessig kontinuitet og omdanningen vil etter vår mening fortsatt kunne gjennomføres skattefritt […]." 

På tilsvarende vis som i eksempelet skissert av Børge Brusvold, velger deltakerne i E å stifte aksjeselskapet med en lavere aksjekapital enn sin samlede regnskapsmessige egenkapital. Resten av egenkapitalinnskuddet henføres overkurs. På grunn av den skjeve egenkapitalen, vil F skyte inn en relativt høyere egenkapital i aksjeselskapet enn det eierandelen tilsier. Det medfører at F vil ha en høyere overkurs, men lik aksjekapital som øvrige deltakere. Tilsvarende vil overkursen tilhørende de to øvrige deltakerne også kunne avvike fra hverandre.

Deltakerne vil imidlertid simultant med stiftelsen av K, inngå en aksjonæravtale slik at den eller de deltakerne som skyter inn en relativt høyere egenkapital i aksjeselskapet enn det eierandelen skulle tilsi, få fortrinnsrett til midlene ved uttak (utbytte, kapitalnedsettelse og likvidasjonsutbetaling mv.).

Ved denne strukturen vil samtlige deltakere tegne seg for en positiv aksjekapital, jf. asl. § 3-1, og alle aksjene vil ha lik rett i selskapet, jf. asl. § 4-1, men med de avtalte og lovlige justeringer som inntas i aksjonæravtale.

Som Børge Brusvold skriver, vil en slik transaksjon ikke medføre brudd på forutsetningen om eiermessig kontinuitet og omdanningen kan gjennomføres skattefritt.

Skattyter registrer at Børge Brusvold i sin fremstilling formodentlig oppstiller et krav om positiv skattemessig egenkapital på deltakernivå. Skattyter er uenig at det gjelder et slikt krav og kommenterer dette i det følgende.

2.5 Kort om det materielle skatterettslige spørsmålet

Skattyter fastholder sin forståelse av FSFIN § 11-20-3 (4) som redegjort for i klagen. Skattyter er uenig med skattekontorets og sekretariatets forståelse av innholdet i bestemmelsen. Skattyter mener at ordlyden er klar, og at det ikke finnes holdepunkter i lovteksten – eller andre holdbare rettskilder – for at den oppstiller et krav om at kapitalkravet også gjelder på andelsnivå. Det vises til klagen for mer utfyllende begrunnelse.

2.6 Kort om verdier

Sekretariatet kan legge til grunn og forutsette at virkelig verdi av tingsinnskuddet, fordelt på de ulike deltakerne, vil overstige den enkeltes negative egenkapitalkonto, slik at hver deltaker vil tegne seg for aksjer med en positiv aksjekapital. Videre vil aksjekapitalen settes til et nivå hvoretter noen av deltakerne vil betale en høyere overkurs mot å få fortrinnsrett på senere uttak, som beskrevet over. Aksjenes pålydende vil derfor være lik for alle aksjene.»

 

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

«Skattekontoret står ved sin opprinnelige vurdering og ønsker kun å legge til følgende: Plikten til å gjøre innskudd ved stiftelse eller kapitalforhøyelse følger den enkelte stifter eller aksjonær, dvs. den enkelte deltaker i det overdragende selskapet. Dette følger bl.a. av aksjeloven § 2-3, § 2-11 og § 2-14. Sammenholdt med kravet i FSFIN § 11-20-3 (4) om skattemessig verdi som maksimal aksjekapital og kravet til eiermessig kontinuitet i FSFIN § 11-20-8 mener skattekontoret kravet til innskudd av skattemessige verdier som minst dekker aksjekapitalen også gjelder på deltakernivå.

Videre ønsker skattekontoret å bemerke at når det i Finansdepartementets brev vises til «omdanneren» er det like naturlig at en ser hen til innehaver av enkeltpersonforetaket eller deltakeren i det deltakerlignede selskap. Dette da hverken et ENK eller deltakerlignet selskap er et eget skattesubjekt, men skattlegges gjennom sine deltakere. Det er således klart at det er deltakeren som omdanner sitt selskap. Ikke selskapet som omdanner seg selv.

Henvisningene til Zimmer og Folkvord gjelder krav på selskapsnivå og sier ikke noe om eventuelle krav på deltakernivå. Videre at når departementet uttaler «i utgangspunktet positiv egenkapital» innebærer ikke det nødvendigvis at negativ egenkapital oppfyller vilkårene for omdanning.»

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 6-2 første ledd, jf. § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Klagen er innkommet rettidig.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage avvises, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-2-1 jf. § 6-1-4 og 6-1-5. Sekretariatet anser at spørsmålet om skattefri omdanning av A til AS er et hypotetisk spørsmål, da transaksjonen privatrettslig ikke lovlig kan gjennomføres i henhold til aksjelovgivningen på den måten transaksjonen er beskrevet i anmodningen/klagen. Det vil si tegning av aksjer til underkurs uten kontantinnbetaling.  

Spørsmålet i saken er om deltakerne i A kan omdanne selskapet skattefritt til AS, nærmere bestemt om kravet til positiv skattemessig egenkapital i FSFIN 11-20-3 (4) bare gjelder på selskapsnivå og ikke på deltakernivå.

Nærmere om faktum

Sekretariatet forstår innsenders beskrivelse av faktum dithen at deltakerne har skjeve egenkapitalkontoer i selskapet, hvor L AS har en positiv skattemessig egenkapital på kr […], mens I har en negativ konto på kr –[…] og J har en negativ konto på kr ‑[…]. D har en samlet negativ skattemessig egenkapital på kr […]. Før transaksjonen vil L AS tegne seg for nye andeler og skyte inn kapital slik at samlet kapital oppfyller aksjekapitalkravet i aksjeloven § 3-1.

Sekretariatet forstår det slik at andelseierne ikke planlegger å gjøre opp negativ egenkapitalkonto med kontantinnskudd og positiv kapitalkonto med fordring i forbindelse med omdanningen. Sekretariatet forstår det også slik at andelseierne med negative kontoer heller ikke kommer til å gjøre opp kontoene med motregning mot skattepliktig utdeling, jf. skatteloven § 10-42, eller ved skattepliktig gjeldsettergivelse.

Rettslig vurdering

Sekretariatet bemerker innledningsvis at dersom deltakere har tatt ut mer eller mindre av selskapet enn de har rett til etter det underliggende forhold, vil de ha skjeve kapitalkonti. Deltakere med høy egenkapital i forhold til eierandelen har en fordring på deltakere med lavere egenkapital, se Gjems-Onstad Bedriftsskatterett 9. utg. side 708 punkt 26.4.3. Det vil si at i vår sak skylder de personlige deltakerne beløp tilsvarende de negative kontiene mens selskapsdeltakeren har beløp til gode.

Ved skattefri omdanning kan aksjekapitalen i det nye selskapet ikke settes høyere enn «den positive egenkapital som fremkommer etter de ligningsmessige verdier, inkludert eventuelt kontantinnskudd» jf. FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd.

Innsender/klager anfører at kravet om positiv skattemessig egenkapital kun gjelder på selskapsnivå.

Sekretariatet bemerker at en slik forståelse vil innebære at to av deltakerne vil i så fall tegne seg med negativ aksjekapital på henholdsvis kr ‑[…] og kr ‑[…]. Sekretariatet er av den oppfatning at en slik aksjetegning ikke vil være i samsvar med aksjelovens regler og dermed rent faktisk ikke kan gjennomføres som beskrevet i anmodningen/klagen.

Sekretariatet viser til at selv om kapitalkravet i aksjeloven § 3-1 som sådan blir oppfylt, stiller aksjeloven § 4-1 krav til at alle aksjene skal ha lik rett i selskapet. Det betyr at det ikke kan tegnes aksjer med ulik pålydende.

Det fremgår av Andenæs – Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper (2016) kapittel 11.2 at:

«Aksjeloven § 2-12 første ledd første punktum fastslår grunnprinsippet om at aksjeinnskuddet ikke kan være lavere enn aksjens pålydende.

Prinsippet gjelder for hver enkelt aksje. Det er ikke adgang til å sette innskuddsbeløpet lavere enn pålydende for noen aksjer mot et desto høyere innskuddsbeløp på de øvrige. Dette kan være tilstrekkelig i forhold til egenkapitalkravet i § 2-8 fjerde ledd, men ikke i forhold til kravet om aksjeinnskudd i § 2-12 første ledd første punktum.»

Videre heter det:

«I neste omgang har prinsippet betydning for omfanget av aksjetegnernes innskuddsforpliktelse. Hvis aksje blir tegnet til underkurs, heter det i § 2-12 [asl, asal] første ledd annet punktum at pålydende likevel skal skytes inn. Plikten til å innbetale pålydende er en lovbestemt virkning av aksjetegningen. Plikten inntrer uten hensyn til hva stifterne har bestemt i stiftelsesdokumentet og uten hensyn til om tegneren kan bebreides for ikke å kjenne lovens regel om plikt til å innbetale pålydende, eller for ikke å forstå at det aktuelle innskudd ikke oppfyller lovens krav til aksjeinnskudd.

Pliktsubjektet i relasjon til § 2-12 [asl, asal] første ledd annet punktum er den eller de som kan sies å tegne aksje mot lavere vederlag enn pålydende. Hvis det for eksempel er tegnet aksje mot vederlag i et utilstrekkelig tingsinnskudd, påhviler ansvaret den som har tegnet aksje mot slikt vederlag. Samtidig har samtlige stiftere i og for seg et ansvar for at ingen aksje blir tegnet til underkurs. Dette er imidlertid et stifteransvar som må vurderes etter alminnelige erstatningsregler, ikke et tegneransvar som omfattes av § 2-12 [asl, asal] første ledd annet punktum.»

Ved anvendelse av bestemmelsen i FSFIN 11-20-3 (4) slik innsender/klager legger opp til, vil de personlige andelseierne tegne seg til en betydelig underkurs. Det er i anmodningen/klagen opplyst at de personlige eierne ikke har disponible midler til å foreta kontantinnskudd. En aksjetegning med negativ skattemessig verdi uten kontantinnbetaling vil innebære en underkurs, og dermed en mangel, jf. aksjeloven § 2-14.

Sekretariatet finner på dette grunnlag at transaksjonen rent faktisk ikke kan gjennomføres slik som beskrevet i anmodningen/klagen og at saken dermed ikke gjelder en konkret planlagt disposisjon.

Konklusjonen blir at klagen avvises, jf. skatteforvaltningsforskriften § 6-2-1 jf. § 6-1-4 og 6-1-5.

Øvrige merknader

Sekretariatet bemerker før øvrig at vi er enig i skattekontorets vurderinger og konklusjon på det materielle skatterettslige spørsmålet. Sekretariatet viser til vurderingene i skattekontorets bindende forhåndsuttalelse og vurderingene sitert ovenfor.

Sekretariatet er for det første enig i at skattekontorets forståelse av FSFIN 11-20-3 (4) må forstås dithen at kapitalkravet for skattefri omdanning gjelder både på selskapsnivå og på andelseiernivå. Sekretariatet kan ikke se at Finansdepartementets brev av 21. mars 1997 gir grunnlag for en annen forståelse.

Sekretariatet bemerker for det annet at gjennomføring av transaksjonen slik som er beskrevet heller ikke vil oppfylle vilkårene i FSFIN 11-20-8 om kontinuitet på eiersiden. Sekretariatet begrunner dette med at den tenkte transaksjonen ville medført en forskyvning av eierinteresser ved at de personlige deltakerne i realiteten ville fått en gjeldsettergivelse samtidig som selskapsdeltakeren ville miste sin fordring på den positive egenkapitalkontoen. Med andre ord ville det skjedd en overføring av verdier mellom deltakerne.

Avslutningsvis er sekretariatet enig i Børge Busvolds fremstilling av skjev egenkapital i boken Skattefri omdanning (2013) i kapittel 10.5 og fremgangsmåten for skattefri omdanning av deltakerfastsatte selskap til aksjeselskap.

Avsluttende bemerkning

Sekretariatet har vurdert skattepliktiges merknader i brev av 17. oktober 2024 stiller saken i et annet lys eller gir grunnlag for å komme til en annen konklusjon.

Sekretariatet er enig i at virkelig verdi av tingsinnskuddet, fordelt på de ulike deltakerne, vil overstige den enkeltes negative egenkapitalkonto, slik at hver deltaker vil tegne seg for aksjer med en positiv aksjekapital. Det er dermed ingenting som hindrer gjennomføring av omdanningen privatrettslig/aksjerettslig, forutsatt at det gjennomføres som en skattepliktig transaksjon.  

Sekretariatet fastholder imidlertid at dersom man følger vilkårene i FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd, slik skattekontoret og sekretariatet forstår bestemmelsen, vil pålydende bli negativ for de to personlige deltakerne.

Det problematiske i den skisserte transaksjonen er at det er skjev egenkapital, hvor to av deltakerne har negativ egenkapital.

Når deltakerne ulik egenkapital i finansregnskapet i forhold til sine eierandeler i selskapet (skjev egenkapital), må det tas hensyn til dette ved fordelingen av nettoformue mellom deltakerne. Deltakere som har en høy egenkapital i forhold til eierandelen, har en fordring på de som har forholdsmessig lavere egenkapital.

Tilsvarende vil deltakere som har lav, og i dette tilfelle negativ egenkapital, i forhold til eierandelen, har gjeld til de som har forholdsmessig høyere egenkapital.

Slik innsender skisserer transaksjonen vil fordring og gjeld bortfalle uten skattemessig virkning. Sekretariatet antar at en slik gjennomføring i så fall kan klassifiseres som enten en gjeldsettergivelse eller som en gjeldsovertakelse.

Sekretariatet fastholder vurderingen av at transaksjonen ikke kan gjennomføres i samsvar med FSFIN § 11-20-3 fjerde ledd uten at de skjeve egenkapitalkontoene gjøres opp. 

 

Sekretariatets forslag til konklusjon

Klagen avvises.

 

 

 

SKNS1 2/2025

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 22.01.2025:

Behandling

Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Grann-Meyer, Gytre og Larsen sluttet seg til sekretariatets innstilling.

Nemndas medlem Hajem og Talmo er uenig og mener at klagen skal tas til følge og at den skisserte omdanningen kan gjennomføres uten beskatning.

Etter disse medlemmers syn kan det ikke utledes av fsfin. § 11-20-3 fjerde ledd at det gjelder et krav om positiv skattemessig egenkapital på hver deltakers hånd. Forskriftsbestemmelsen er derfor slik vi ser det ikke til hinder for at den planlagte omdanningen av E kan gjennomføres med skattefritak, selv om to av deltakerne har negative egenkapitalkontoer. Når det gjelder den nærmere begrunnelse kan vi i det alt vesentlige slutte oss til skattepliktiges rettslige anførsler og argumentasjon som er gjengitt i innstillingen side 6-15, men slik at vi har funnet å legge særlig vekt på at verken formålsbetraktninger eller provenyhensyn taler for å tolke bestemmelsen utvidende til å gjelde på deltakernivå.

Videre mener vi at den planlagte omdanningen ikke vil bryte med vilkår om eierkontinuitet. Dette gjelder selv om E har skjeve egenkapitalkontoer som ikke vil bli gjort opp i forkant av omdanningen. Den skjeve egenkapitalen vil bli håndtert ved at eierne tegner aksjer i K til ulik overkurs, samtidig som det inngås aksjonæravtale om tilsvarende fortrinnsrett ved fremtidige utbytteutdelinger og andre uttak, jfr. skattepliktiges kommentar som er inntatt på side 15-17 i innstillingen. Vi legger videre til grunn at det er praksis for å foreta omdanninger basert på en slik fremgangsmåte, uten at det anses å medføre forskyvning av eierinteresser mv. i strid med fsfin. § 11‑20‑8 andre ledd. Kravet om skattemessig kontinuitet på eiernivå i fsfin. § 11‑20‑6 andre ledd ivaretas ved at skattemessig innbetalt kapital og inngangsverdi på andelene i E, videreføres uendret på vederlagsaksjene i K, uten hensyn til om posisjonene er positive eller negative.

Endelig kan vi ikke se at omdanningen vil medføre at det må tegnes aksjer i K til underkurs eller med negativ pålydende, eller at omdanningen på noen annen måte vil bryte med aksjelovgivningen.

Nemnda traff deretter følgende

 

Konklusjon:

Klagen tas ikke til følge.