Skatterettslige konsekvenser vedrørende godtgjørelse ved brudd på reglene i aksjeloven

Vi viser til Deres brev av 22. januar 2002 vedrørende utbetaling av fondsemittert kapital før registrering i Foretaksregisteret. Vi beklager den lange saksbehandlingstiden.

Utbetaling av fondsemittert kapital fra selskap til aksjonær anses ifølge sktl. § 10-11 skatterettslig som utbytte. Videre følger det av sktl. § 10-12 (2) 2. pkt. at godtgjørelse bare tilkommer aksjonæren dersom det utdelende selskap er skattepliktig til Norge og utbyttet er lovlig utdelt.

Ved utbetaling av fondsemittert aksjekapital skal det utdelende selskapet følge saksbehandlingsreglene i aksjeloven kap. 12 om nedsettelse. Disse reglene innebærer bl.a. følgende:

• Generalforsamlingen treffer beslutning om nedsettelse av aksjekapitalen, jf. asl. § 12-1 (1).
• Generalforsamlingens beslutning skal meldes til Foretaksregisteret, jf. asl. § 12-4.
• Selskapets kreditorer skal varsles og gis en to måneders frist for å komme med evt. innsigelser, jf. asl. § 12-6 nr. 2.
• Etter at fristen for innsigelser er utløpt og forholdet til kreditorer med innsigelser er avklart, plikter selskapets styre og revisor å sende melding til Foretaksregisteret om at beslutningen om kapitalnedsettelse trer i kraft, jf. asl. § 12-6 nr. 3.

Ifølge asl. § 12-6 nr. 4 kan utbetaling først finne sted når nedsetting av aksjekapitalen har trådt i kraft, noe som igjen innebærer at de øvrige bestemmelser i asl. § 12-6 er overholdt.

Det faktum at et selskap har foretatt utbetaling til aksjonærene før melding om kapitalnedsettelsen etter asl. § 12-6 nr. 3 er registrert i Foretaksregisteret, reiser spørsmål om hvorvidt dette medfører at utdelingen må anses for ulovlig i skattelovens forstand.

Problemstillingen i denne forbindelse er om enhver form for feil ift. selskapsrettslige saksbehandlingsregler medfører at utdelingen anses ulovlig etter sktl. § 10-12 (2) 2. pkt., dvs. at den ikke står seg skatterettslig, eller om enkelte formelle feil kan anses for så ubetydelige at disposisjonen likevel bør innebære at utdelingen anses lovlig etter skattelovens bestemmelser.

I Finansdepartements brev av 9. april 2003 (Utv 2003 s 796) er det uttalt følgende:

’Når det gjelder selskapsrettslige saksbehandlingsregler, vil disse normalt ikke være begrunnet ut i fra skatterettslige hensyn. Brudd på slike saksbehandlingsregler vil derfor ofte, ut fra en skatterettslig synsvinkel, fremstå som mindre vesentlige. Departementet antar derfor at brudd på slike regler normalt ikke bør få skatterettslig betydning med mindre særlige skattemessige hensyn tilsier noe annet. Departementet legger imidlertid til at en forutsetning for at slike feil ikke skal få virkning på den skattemessige behandlingen av fusjonen må være at feilen ikke er av en slik karakter at den kunne medført ugyldighet dersom den ble påberopt.’

På bakgrunn av ovennevnte uttalelse er Skattedirektoratet av den oppfatning at manglende registrering av melding til Foretaksregisteret ikke uten videre bør medføre at utdelingen anses ulovlig ift. sktl. § 10-12 (2) 2. pkt. En motsatt tolkning ville i så fall kunne medføre at selv ubetydelige selskapsrettslige feil ville medføre at utbytteutdelingen skatterettslig ville anses for ulovlig, noe som igjen kan innebære liten forholdsmessighet mellom den feil som er begått og konsekvensene av feilen.

Videre er det et spørsmål hvordan andre feil vedrørende gjennomføringen av utdelingen skal vurderes mht. om utbyttet kan anses lovlig utdelt skatterettslig sett. På generelt grunnlag er Skattedirektoratet av den oppfatning at det kan legges til grunn et vesentlighetskriterium ved vurderingen av om konkrete feil ved utdelingen innebærer at vilkårene for godtgjørelse ikke kan anses å være tilstede.

Hvordan grensen skal trekkes for hva som regnes for vesentlig eller ikke, vil måtte undergis en konkret skjønnsmessig vurdering. Det må imidlertid som utgangspunkt kunne sies at brudd på sentrale elementer i den selskapsrettslige reguleringen av utbytte – slik som begrensninger i hva som kan deles ut som utbytte, og at utbytte må være besluttet av kompetent organ – normalt vil anses for vesentlige.

Skattedirektoratet ser det videre som en forutsetning for at evt. feil ikke skal få innvirkning på den skattemessige behandlingen, er at de ikke er av en slik karakter at de kan medføre ugyldighet selskapsrettslig dersom de blir påberopt. Det vises også i denne forbindelse til Finansdepartementets uttalelse av 9. april 2003.

Vennlig hilsen

Tone Kaarbø

Seksjonssjef

seksjon for næringsbeskatning

Lars Henrik Rolstad