Et særtrekk ved helse- og omsorgslovgivningen er gjerne at det er tjenester som ytes av kommunen selv eller ved at kommunen kjøper tjenesten fra andre gjennom avtaler. Se eksempelvis helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første og femte ledd. Se også Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) punkt 20.10 side 154 og side 155 hvor det vedrørende lovpålagte helsetjenester henvises til all offentlig organisert helsetjeneste. Videre at omfanget og type tjenester som hjelpen (den lovpålagte tjenesten) omfatter, vil bero på en konkret tolkning av tildelingsvedtaket fra kommunen. Private aktører anses altså for å yte lovpålagte tjenester når de har avtale med kommunen fordi tjenesteutførelsen da skjer på vegne av kommunen. Kommunens ansvar for de lovpålagte tjenestene oppfylles gjennom kjøpet fra den private virksomheten. Se også nærmere nedenfor.

Krav om vedtak  I en uttalelse av 31. mai 2010 behandlet Skattedirektoratet spørsmålet om retten til kompensasjon for en privat institusjon, som hadde både klientell som var innrømmet heldøgns omsorgstjenester på sosialt grunnlag etter vedtak av kommunens sosialtjeneste med hjemmel i tidligere sosialtjenestelov § 4-2 bokstav d, og klientell som var kommet på privat initiativ, men uten vedtak fra kommunen. Institusjonen mente at også sistnevnte kategori var omfattet av kompensasjonsordningen. Skattedirektoratet viste derimot bl.a. til at det er videreført samme prinsipp i kompensasjonsloven som etter unntaket for sosiale tjenester i merverdiavgiftsloven § 3-4, nemlig at hvorvidt det foreligger en sosialtjeneste etter den aktuelle bestemmelsen i tidligere sosialtjenestelov § 4-2 bokstav d, følger av om det foreligger et vedtak fra kommunen som faktisk tildeler vedkommende tjenesten med henvisning til tidligere sosialtjenestelov § 4-2 bokstav d. Verken merverdiavgiftsloven § 3-4 eller kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c overlater til den enkelte (eller avgiftsmyndighetene) å definere at man likevel mottar en sosialtjeneste når den rent faktisk ikke er tildelt gjennom vedtak fra kommunen.

Rusomsorg  I brev av 14. april 2010 uttalte Skattedirektoratet at private institusjoner for rehabilitering og behandling av rusmisbrukere faller utenfor kompensasjonsordningen. Begrunnelsen var at rusbehandlingen ligger under statens ansvar. Tidligere sosialtjenestelov § 2-1 (nå helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 fjerde ledd) ga en generell bestemmelse om at kommunen var ansvarlig for å utføre de oppgaver etter loven som ikke var lagt til et statlig organ. I lovens § 6-1 var det en egen hjelpetiltaksbestemmelse for kommunene overfor rusmisbrukere. Dersom tiltak etter § 6-1 som råd, veiledning og oppnevning av støttekontakt mv. ikke var tilstrekkelig, ville imidlertid selve rusbehandlingen komme inn som en statlig oppgave etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a første ledd nr. 5.

Fra 1. juli 2018 ble det innført en ny bestemmelse i barnevernloven (1992) § 1-5 (nå barnevernsloven 2021 § 1-6) som innebærer at det foreligger rettskrav på tiltak etter barnevernloven. Se Prop. 169 L (2016-2017) kapittel 5 om barnets rett til nødvendige barneverntiltak. Barnevernstjenesten kan opprettholde eller erstatte tiltak for ungdom etter de har fylt 18 år, jf. barnevernsloven 2021 § 3-6 (tidligere barnevernloven 1992 § 1-3 annet ledd). I slike tilfeller legger Skattedirektoratet til grunn at barnevernsloven (2021) § 1-6 innebærer at private virksomheter som kommunen her benytter, vil anses for å utføre tjenester som kommunen er pålagt å utføre ved lov. Imidlertid vil visse tiltak likevel kunne falle utenfor kompensasjonsordningen på annet grunnlag. Besøkshjem etter barnevernsloven (2021) § 3-4 første ledd bokstav b (tidligere barnevernloven 1992 § 4-4 tredje ledd), hvor godtgjørelsen skjer som lønn (i eller utenfor tjenesteforhold) i motsetning til på grunnlag av fakturering fra en egen virksomhet, vil falle utenfor. Det samme gjelder fosterhjem etter barnevernsloven (2021) §§ 3-2 og 6-2 (tidligere barnevernloven 1992 §§ 4-4 sjette ledd og 4-24 annet ledd) fordi de heller ikke er virksomheter.

Skattedirektoratet har fått spørsmål om private virksomheters rett til kompensasjon når de utfører tjenester med tilsyn under samvær etter barneloven § 43a, henholdsvis "beskytta" tilsyn og "støtta" tilsyn. Begge tiltakene er hjemlet i barneloven § 43a, men er regulert noe forskjellig i forskrift om samvær med tilsyn etter barneloven, gitt med hjemmel i nevnte lovbestemmelse. Bestemmelser om beskyttet tilsyn er nærmere regulert i forskriftens kap. 2, mens støttet tilsyn er regulert i forskriftens kap. 3. Støttet tilsyn hører inn under den regionale Barne-, ungdoms- og familieetaten (Buf), dvs. statlig ansvarsområde. Se forskriftens § 7. Tjenester utført for staten er utenfor kompensasjonsloven.

Tiltak i form av beskyttet tilsyn av barn ved samvær med foreldre hører derimot inn under kommunens ansvarsområde (barneverntjenesten). Se forskriftens § 5. Skattedirektoratet legger til grunn at beskyttet tilsyn er å anse som en tjeneste som ytes direkte overfor barnet, og som derved kan anses som en sosialtjeneste etter merverdiavgiftsloven § 3-4 første ledd. Tjenesten er derfor av en annen karakter enn underleveranser til kommunen av mer administrativ art (avgiftspliktig). Virksomheter som utfører tiltak i form av beskyttet tilsyn etter forskriftens kap. 2 kan derfor anses for å utføre sosiale tjenester pålagt kommunen ved lov, jf. kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c.

Den private virksomheten må dokumentere at den utfører beskyttet tilsyn etter forskriftens § 2 etter avtale med den kommunale barneverntjenesten, jf. forskriftens § 5 fjerde ledd. Avtalen med kommunen sammen med tildelingsvedtaket fra kommunen vil derfor være den relevante dokumentasjonen for virksomheten. Her, som ellers for andre sosiale tjenester, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003-2004) pkt. 2010 side 155, vil omfang og type hjelp som er innvilget bero på en konkret tolkning av tildelingsvedtaket fra kommunen. Videre må private eller ideelle virksomheter som yter begge typer tilsynstjenester etter barneloven § 43a også innrette regnskapet slik at man kan se at det kun er krevd kompensasjon for den andel anskaffelser som kan henføres til utførelse av beskyttet tilsyn, herunder hvilken fordeling som er foretatt for anskaffelser til bruk under ett til både støttet og beskyttet tilsyn.

Krisesenter  I brev av 9. desember 2010 vurderte Skattedirektoratet spørsmålet om private virksomheter som yter tjenester etter krisesenterloven (lov 19. juni 2009 nr. 44), har rett til kompensasjon for merverdiavgift etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Skattedirektoratet konkluderte med at de ikke har rett til kompensasjon. Krisesenterloven pålegger kommunene plikter med hensyn til å sørge for å ha et krisesentertilbud av et visst omfang, en viss kvalitet og et visst innhold. I tillegg plikter kommunene etter loven å sørge for at krisesentertilbudet «så langt råd er» tilpasses den enkelte bruker, jf. § 3 i loven. Derimot har ikke loven en tilhørende rettighetsbestemmelse, slik som i eksempelvis tidligere sosialtjenestelov § 4-3, jf. § 4-2, og det treffes heller ikke enkeltvedtak etter krisesenterloven som kan forfølges for domstolen. Følgelig kan heller ikke noen ha noe rettskrav på ytelser i medhold av krisesenterloven, jf. forarbeidene til kompensasjonsloven, Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.10 side 154 som definerer lovpålagte oppgaver etter § 2 bokstav c som ytelser den enkelte har et rettskrav på å motta.

Rettskrav på barnehageplass  Barnehager er en sosial tjeneste, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3. Da kompensasjonsloven ble vedtatt, forelå det ikke rettskrav på barnehageplass, jf. Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3 Det ble derfor funnet nødvendig å regulere barnehagers rett til kompensasjon med en egen bestemmelse, se kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav d og Ot.prp. nr. 1 (2003–2004) pkt. 20.8.2.3. Nå kan imidlertid et barn ha rett til barnehageplass, slik at kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c kan være en selvstendig hjemmel for barnehagers rett til kompensasjon. Dette er behandlet nedenfor under punkt 23.3.5 om barnehager etter § 2 første ledd bokstav d.

HMS-tjenesten  Kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c skal forstås slik at det gis kompensasjon for lovpålagte plikter som en kommune har i egenskap av å være kommune, og ikke oppgaver som kommunen er pålagt fordi den eksempelvis fungerer som arbeidsgiver eller bedrift. Se Ot.prp. nr. 1 (2003-2003) punkt 20.10 merknadene til § 2. Derfor vil eksempelvis helse-, miljø-, og sikkerhetstjenester (HMS-tjenester) som private virksomheter bidrar med i forbindelse med kommunens arbeidsgiveransvar, ikke omfattes av bestemmelsen.

På bakgrunn av dommen har Skattedirektoratet i F 7. juni 2010 foretatt en nærmere avgrensning av kompensasjonsretten til private eller ideelle virksomheter som oppfører slike boliger. Fellesskrivet behandler bl.a. Høyesteretts premiss om et samvirke mellom stiftelsen og kommunen og virksomhetskravet i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c, som begge deler begrenser hvilke typetilfeller med boliger som kan omhandles av kompensasjonsloven. Høyesteretts premiss om at ordlyden omfatter et tilfelle der kommunen, som ledd i oppfyllelsen av sitt lovpålagte tjenestetilbud, går sammen med private om å produsere vesentlige element i dette, innebærer et krav til samvirke mellom kommunen og private for at sistnevnte subjekter skal kunne omfattes av kompensasjonslovens virkeområde. Siden det er kommunen som definerer hvilken hjelpeform og omfang en bruker av helse- og sosialtjenester har rettskrav på, må det forutsettes at det fra kommunens side blir fattet vedtak om innvilgelse av lovpålagte helse- og sosialtjenester med tilhørende rett til bolig. Dvs. at grunnlaget for den private virksomhets kompensasjonsrett må være kommunens vedtak og den avtalen som er inngått med kommunen om tildelingsrett for kommunen til boligene for at kommunen skal kunne oppfylle vedtakene om lovpålagte tjenester. Den private virksomheten kan m.a.o. ikke velge hvem som skal leie boligen.

Heldøgns omsorg og pleie  Høyesteretts dom av 19. februar 2010 innebærer altså at virksomheters utleie av særskilt tilrettelagte boliger for heldøgns omsorg og pleie vil omfattes av kompensasjonsordningen når utleien skjer i et samvirke som nevnt med kommunen. I kompensasjonssammenheng er det ikke definert hva som er «heldøgns omsorg og pleie», men i SKD 15/11 er dette nærmere omtalt. Der heter det bl.a. at Skattedirektoratet legger til grunn at når det innvilges jevnlig hjemmesykepleie og man samtidig er tilknyttet en egen personalbase med 24 timers alarmsystem ved det boligkomplekset man tilhører, så foreligger det «heldøgns omsorg og pleie» i kompensasjonslovens forstand.

Virksomheters salg av omsorgsboliger  På side 5/6 i F 7. juni 2010 redegjøres det for at også private virksomheters oppføring av særskilt tilrettelagte boliger for salg (også til borettslag) vil kunne omfattes av kompensasjonsordningen, «under samme forutsetninger som gjelder for utleietilfellene» (dvs. salg til beboere som vil være i en situasjon med heldøgns omsorg og pleie, jf. nedenfor under stikkordet Heldøgns omsorg og pleie, og hvor kommunen har tildelingsrett til boligene). Det betyr, på samme måte som i Alta-saken, at kommunen etter en vurdering av behovet for boliger samarbeider med en utbygger om oppføring av boliger. Utbygger må da selge boligene til personer som kommunen peker ut. Når det gjelder borettslag, kan det skje ved at kommunen stifter et borettslag og peker ut hvem som skal få tegne seg for andeler i det borettslaget som utbygger gjennom avtale med kommunen er forpliktet til å selge boligene til. Alternativt kan det skje ved at utbygger selv stifter et borettslag som utbygger skal selge boligene til. Det må inngås avtale med kommunen hvor utbygger er forpliktet til å overdra andelene i borettslaget til de kommunen etter behovsprøving peker ut. Det er altså en forutsetning at virksomheten selger boliger (fast eiendom, jf. kompensasjonsforskriften § 7 annet ledd sammenholdt med lovens § 4 annet ledd nr. 3, ikke entreprenørtjenester). Når virksomheten selv oppfører boligene i egenregi er det uttaksmerverdiavgift (§§ 3-22 og 3-26) som det er aktuelt å kreve kompensasjon for. For de tilfellene virksomheten ikke oppfører boligene selv, men kjøper inn det hele fra andre, vil det ikke påløpe uttaksmerverdiavgift, men i stedet foreligge rett til kompensasjon for den inngående avgiften. Dersom samvirkekriteriet ikke er oppfylt på den måten at kommunen har tildelingsrett til boligene gjennom å bestemme hvem som skal få kjøpe andelene i borettslaget, vil kompensasjon for selger være avskåret. Se Oslo tingretts dom 7. januar 2021 (Spireaveien) og Borgarting lagmannsretts dom 1. februar 2022 (Neptune).

BFU 15/2023 31. august 2023 behandlet bl.a. spørsmålet om rett til kompensasjon hvor en utbygger skulle oppføre omsorgsboliger, overføre eiendommen til et borettslag virksomheten stiftet og deretter selge andelene i borettslaget til kommunen. Kommunen skulle selge elle leie ut andelene til beboere med kommunale vedtak på heldøgns omsorg og pleie. Spørsmålet var om utbygger kunne anses for å selge bolig på sosialt grunnlag direkte til beboer i samvirke med kommunen, eller om utbygger i realiteten leverte til kommunen som en underleveranse. Skattedirektoratet fant ikke at det skisserte arrangementet kunne anses som en direkte tjenesteoppfyllelse fra utbygger overfor beboerne. Begrunnelsen var at kommunen som et mellomliggende ledd skulle utøve en reell eierposisjon.

Selvbyggere, egenanskaffelser  Etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c er det private eller ideelle virksomheter som på visse vilkår kan omfattes av kompensasjonslovens virkeområde. Skattedirektoratets syn er derfor at private som bygger sin egen bolig, i utgangspunktet fortsatt vil falle utenfor kompensasjonsordningen etter denne bestemmelsen. Selvbyggere kan ikke anses å drive virksomhet eller yte noen tjenesteproduksjon i merverdiavgiftslovens og kompensasjonslovens forstand. Dette kan eksempelvis være foreldre til funksjonshemmede barn med heldøgns omsorgsbehov og som tilpasser eget hus etter barnets behov, eller eldre og syke som tilpasser boligen pga. omsorgsbehov. Dette prinsippet har avgiftsmyndighetene fått medhold i fra domstolene. Ved Høyesteretts dom av 5. februar 2013 (Torneby Sameie) ble det konkludert med at et tingsrettslig sameie bestående av et boligkompleks med ni boenheter, hvorav én var en fellesenhet, ikke hadde rett til kompensasjon. Etter Høyesteretts syn kunne anskaffelse av egen bolig ikke anses som «virksomhet» som «produserer» tjenester etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Det foreligger også en dom av 22. november 2013 fra Borgarting lagmannsrett som, med henvisning til høyesterettsdommen i Torneby Sameie, la til grunn at et borettslag (Bråta) ikke var omfattet av kompensasjonsordningen. Som i Torneby Sameie, var begrunnelsen også her at egenanskaffelser i motsetning til tjenesteproduserende virksomhet ikke omfattes av § 2 første ledd bokstav c. Anken ble nektet fremmet ved Høyesteretts beslutning av 25. februar 2014. Imidlertid ble borettslag og eierseksjonssameier på visse vilkår tatt inn i loven fra 1. januar 2017, jf. § 2 annet ledd.

Brukerstyrt personlig assistanse  I noen tilfeller innvilges det lovpålagte helse- og omsorgstjenester i form av såkalt brukerstyrt personlig assistanse (BPA) ved at mottaker eller dennes foreldre administrerer ordningen for helse- og omsorgsmottaker og har arbeidsgiveransvaret mv. overfor assistentene som utfører helse- og omsorgstjenestene. Denne aktiviteten utgjør i seg selv ikke kompensasjonsberettiget virksomhet etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Det samme har avgiftsmyndighetene lagt til grunn at må gjelde selv om foreldrene eventuelt etter avtale med kommunen har innrettet seg formelt som et aksjeselskap. I Heggen og Frøland tingretts dom 21. november 2019 ble det lagt til grunn at en BPA-ordning organisert som et aksjeselskap stiftet av omsorgsmottakers mor ikke kunne anses som virksomhet som produserer helse- og omsorgstjenester etter kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c. Dommen ble imidlertid påanket, og i Borgarting lagmannsretts dom 8. januar 2021 kom retten til motsatt resultat (dissens). Flertallet mente som et utgangspunkt for vurderingen bl.a. at det at det var et alternativ for kommunen å produsere tjenestene selv, gjorde at kompensasjon ville være i tråd med formålet uttrykt i forarbeidene til loven – avhjelpe konkurransevridningene mellom kommunal egenproduksjon og kommunens kjøp av tjenester fra private. Deretter ble den konkrete BPA-ordningen gjennomgått og funnet å utgjøre en virksomhet ut fra sitt omfang mv. Til slutt konkluderte retten med at aksjeselskapet derved måtte anses som en virksomhet i kompensasjonslovens forstand som produserte lovpålagte omsorgs/helse-tjenester.

Begge disse tingrettsdommenes begrunnelser om ikke rett til kompensasjon er formulert noe annerledes enn i den ovennevnte høyesterettsdommen (Stiftelsen Røde Kors Nordisk United World College). De gjelder imidlertid ikke helt samme forhold som i den saken, og vi legger til grunn at de i resultat må anses å være i tråd med høyesterettsdommen. Den førstnevnte saken gjaldt en fagskole, som altså faller utenfor den videregående opplæringen som Høyesterett viser til at fylkeskommunen har plikt til å tilby etter opplæringsloven § 3-1, jf. § 13-3. Den andre saken gjaldt en skole som ikke hadde rett til å holde offentlig eksamen (dvs. at skolen ikke hadde et godkjent vurderingssystem).

Nettskoler mv.  Også godkjente nettskoler mv., jf. opplæringsloven §§ 4A-4 andre ledd (for undervisning til voksne) og 3-1 tiende ledd (ungdom som etter søknad innvilges undervisning på den måten), vil være kompensasjonsberettiget i den grad fylkeskommunen benytter tilbudet for å oppfylle det rettskravet den enkelte har på videregående opplæring. Dokumentasjonen for at nettskolen i utgangspunktet kan være omfattet av kompensasjonsordningen, vil være vedtaket om at den som sådan er godkjent. Dokumentasjonen for omfanget av kompensasjonsretten vil være fylkeskommunens vedtak etter § 4A-3 for hver enkelt elev på at fylkeskommunen skal innfri deres rett på videregående opplæring gjennom nettskolen mv. (som da vil være gratis for disse, jf. § 4A-3 fjerde ledd). For de elevene som ikke får innfridd noe rettskrav (og derved ikke får dekket studiet av fylkeskommunen gjennom vedtak som nevnt), vil nettskolen mv. ikke være omfattet av kompensasjonsordningen. For så vidt gjelder spesialundervisning for voksne blinde eller sterkt svaksynte for å holde ved like grunnleggende ferdigheter, hjemlet i opplæringsloven § 4A-2 annet ledd, kom imidlertid Borgarting lagmannsrett i dom 24. november 2016 (Blindeforbundet) til at virksomheten utførte lovpålagte undervisningstjenester. Dette selv om kommunen rent faktisk ikke hadde innvilget tjenestene gjennom å treffe vedtak etter lovens §§ 5-1 andre ledd og 5-3, jf. § 4A-2 tredje ledd og derved heller ikke hadde betalt for dem. Derimot hadde de synshemmede vedtak fra NAV (staten) om rett til opplæring etter folketrygdloven § 10-7 om stønad til bedring av funksjonsevnen i dagliglivet. Opplæring for voksne blinde/svaksynte etter opplæringsloven 4A-2 er derimot spesialopplæring innenfor en opplæringsplan for videregående opplæring. Etter vårt syn kan ikke dommen forstås på annen måte enn at lagmannsretten la til grunn at ytelsene til den enkelte skulle vært hjemlet i opplæringsloven og ikke i folketrygdloven. En slik tilsidesettelse av de faktisk anvendte hjemlene fra sektormyndighetenes side, kan vi ikke se at kan tillegges betydning utenfor den konkrete saken. Vi legger til grunn at, på samme måte som ellers i velferdslovgivningen, så er det fremdeles selve vedtaket på spesialopplæring som angir rammen for det lovpålagte.

Opplæringskontor  Et opplæringskontor som ikke drev kommersiell virksomhet reiste spørsmål om muligheten til å søke om kompensasjon for merverdiavgift. Skattedirektoratet uttalte på generelt grunnlag i brev av 8. februar 2013 at et godkjent opplæringskontor iht. opplæringsloven § 4-3 innfrir elevers rett til videregående opplæring fra fylkeskommunen i den grad elevens rett etter opplæringsloven § 3-1 blir tatt ut. I forlengelsen av dette reiser det seg et spørsmål om rett til kompensasjon for opplæringskontor når det gjelder lærlinger som ikke har rett etter opplæringsloven § 4A-3 første ledd, men som likevel er tatt inn til videregående opplæring og gitt en gjennomføringsrett etter § 4A-3 andre ledd. Det følger av § 4A-3 andre ledd at voksne som er tatt inn til videregående opplæring er gitt en selvstendig rett til å fullføre opplæringsløpet. Dette gjelder etter bestemmelsen også for voksne som ikke har rett til videregående opplæring. Når den sistnevnte gruppen av voksne først er tatt inn til ny videregående opplæring vil disse, på lik linje med voksne som ikke tidligere har tatt ut sin rett, etter loven ha rett til videregående kurs som bygger på grunnkurset samt rett til tilbud som kan føre frem til avsluttet kompetanse, jf. St.meld. nr. 32 (1998-1999 videregående opplæring pkt. 4.1.6). Fylkeskommunens plikt til å yte opplæring i hele opplæringsperioden motsvares altså av et lovmessig rettskrav på opplæring i hele opplæringsløpet. På denne bakgrunn konkluderte Skattedirektoratet i F 21. september 2016 med at det foreligger rett til kompensasjon for disse tilfellene. Voksne uten rett til videregående opplæring som er elever ved skole godkjent etter friskoleloven, omfattes imidlertid ikke av bestemmelsen i § 4A-3 annet ledd. Friskoleloven har en egen bestemmelse om fullføringsrett i lovens § 3-3 tredje ledd (fullføringsrett på ett skoletrinn), men der er det ikke fylkeskommunen som gjennom vedtak har innvilget noe i utgangspunktet, slik at den fullføringsretten gjelder kun overfor friskolen og derfor ikke som en lovpålagt oppgave for fylkeskommunen. I tråd med dette ble det også i Prop. 1 LS (2016-2017) side 121 og 122 lagt til grunn forutsetningsvis at friskolers undervisning til voksne uten rett til videregående opplæring ikke faller inn under kompensasjonsordningen når det ble foreslått å øke satsene for tilskudd for denne gruppen elever. Med virkning fra 1. januar 2017, ble loven likevel utvidet til å også omfatte denne gruppen elever ved friskolene, jf. § 2 første ledd bokstav g. Fagopplæring for elever utenfor videregående opplæring etter opplæringsloven § 3-1 gir ikke grunnlag for kompensasjonsrett selv om praksisen senere kan godkjennes for fag og svenneprøve utenfor læreforhold og skole, jf. opplæringsloven § 3-5. Videregående opplæring i Lærebedrift  bedrift er regulert i opplæringsloven kap. 4. Lærling og lærekandidater iht. lovens § 4-1 har rett til opplæring i samsvar med lærekontrakten og opplæringskontrakten, jf. opplæringsloven § 4-2 første ledd. Bedrifter som tar på seg opplæring av én eller flere lærlinger eller lærerkandidater, må være godkjent av fylkeskommunen. Som lærebedrift kan godkjennes private og offentlige virksomheter og organ for samarbeid mellom bedrifter som i fellesskap tar på seg opplæringsansvar (opplæringskontor eller opplæringsring), jf. opplæringsloven § 4-3 første ledd. Etter opplæringsloven § 4-5 første ledd skal det opprettes skriftlig lærekontrakt/opplæringskontrakt mellom lærebedriften og lærlingen/lærekandidaten når læreforholdet tar til. Det skal fremgå av kontrakten hvem som har ansvaret for de ulike deler av opplæringen etter den fastsatte læreplanen. En forutsetning for at kontrakten er gyldig og får rettsvirkning etter sitt innhold, er at kontrakten godkjennes av fylkeskommunen, jf. opplæringsloven § 4-5 annet ledd. For at lærebedriften skal være kompensasjonsberettiget blir det derfor en forutsetning at den er godkjent som lærebedrift. Denne dokumentasjonen skal foreligge i virksomhetens regnskap. Videre må virksomheten i sitt regnskap ha fylkeskommunens godkjenning av lærekontraktene/opplæringskontraktene for hver enkelt elev som det kreves kompensasjonsrett for, og som viser hva den er godkjent til å utføre av videregående opplæring på vegne av fylkeskommunen. Elever i en slik bedrift/skole som tar kurs betalt av NAV, eventuelt betalt av arbeidsgiver eller av egen lomme for å komplettere sin utdannelse, gir derimot ikke grunnlag for kompensasjonsrett. Det er kun elever som får innfridd sitt rettskrav på videregående opplæring i bedrift som har krav på gratis opplæring fra fylkeskommunen, jf. opplæringsloven § 3-1 niende ledd.

Integreringsloven  Etter lov 6. november 2020 om integrering gjennom opplæring, utdanning og arbeid (integreringsloven), gjelder det to forskjellige undervisnings/opplæringsprogram for nyankomne innvandrere, med hvert sitt innhold/omfang/varighet og hver sin personkrets. Det ene programmet er angitt i kapittel 4 benevnt som introduksjonsprogram, jf. § 9 som angir personkretsen og §§ 13 og 14 som angir varighet og innhold/omfang. I §§ 8 og 9 er introduksjonsprogrammet angitt som både en plikt og rett for den personkretsen det gjelder. Det andre programmet er angitt i kapittel 6 benevnt som opplæring i norsk og samfunnsvitenskap, jf. § 26 første ledd som angir personkretsen.

Kommunen kan ved avtale overlate til andre å utføre opplæringen etter hhv. kapittel 4 og 6, jf. § 3 fjerde ledd, men etter forutsetningene i integreringsloven § 46 vil kommunen treffe tildelingsvedtak for hver enkelt enten det dreier seg om opplæring etter kapittel 4 eller 6. Tildelingsvedtakene vil da, gjennom hjemmelshenvisningene, vise at det dreier seg om opplæring den enkelte har krav på.

Den private virksomheten vil derfor ha rett til kompensasjon i den utstrekning den etter avtale med kommunen utfører opplæring den enkelte har krav på. Dokumentasjonen for rett til kompensasjon for den delen av opplæringsvirksomheten, vil være oppbevaring i regnskapet av vedtakene fra kommunen som henviser til de relevante hjemlene i integreringsloven, jf. kompensasjonsloven § 12. Kompensasjonsloven § 12 innebærer også at man gjennom vedtakene sammenholdt med oversikt over den undervisningen som til enhver tid foregår, må kunne dokumentere den forholdsmessige retten til kompensasjon som kreves der det foregår slik undervisning etter integreringsloven og annen undervisning som ikke er kompensasjonsberettiget.

Alternative opplæringsarenaer  En skoleeier har, innenfor visse rammer som skolelovgivningen tillater, adgang til bruk av alternative opplæringsarenaer utenfor skolens område, eksempelvis leirskoler, bedrifter og bondegårder. Likevel vil det være rektor eller dens undervisningspersonell som kan tilrettelegge og gjennomføre opplæringen i samsvar med opplæringsloven. Se opplæringsloven § 2-3 fjerde ledd annet punktum (grunnskolen) og § 3-4 annet ledd annet punktum (videregående opplæring). Ved spesialundervisning innvilget med hjemmel i opplæringsloven § 5-1 etter særskilt vedtak (§ 5-3), kan eksterne ressurser stå for opplæringen. Tilsvarende også for privatskoler godkjent etter privatskoleloven. Når det gjelder voksenopplæring er det særlig regulert at fylkeskommunen kan overlate til andre oppgaven med å gi videregående opplæring, jf. opplæringsloven § 4A-4 andre ledd. Finansdepartementet har imidlertid i brev 10. oktober 2018, inntatt i F 22. november 2018 lagt til grunn at kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c ikke oppstiller en absolutt begrensning i subjektkretsen for kompensasjonsberettigede basert på hvem som er pliktsubjekt etter sektorlovgivningen. Departementets syn er gitt i kjølvannet av Sivilombudets uttalelse 24. juli 2017, hvor en virksomhet ble ansett for å gjennomføre undervisningen for en fylkeskommunal skole og derved kompensasjonsberettiget (ikke underleveranse av arbeidskraft til fylkeskommunen). Departementet legger i sitt brev til grunn som avgjørende om den private virksomhetens undervisningsbidrag utgjør et så vesentlig element i opplæringen at det er naturlig å karakterisere det som produksjon av undervisningstjenester i samvirke med fylkeskommunen. Virksomheten ble ansett for å gjennomføre undervisningen i et helt fag på skolen, og slik sett står den saken i en annen stilling enn leirskoler og bondegårder. Skattedirektoratet har fremdeles ikke praksis for at vi har innrømmet kompensasjon for lovpålagt undervisning for leirskoler eller gårdbrukere på det grunnlag at det har vært utført et undervisningsbidrag som har utgjort et vesentlig element i samvirke med skolen. For disse tilfellene er det også viktig å avgrense mot aktivitet som utgjør noe annet/mindre enn en undervisningstjeneste. F.eks. når bonden eller en leirskole kun yter omvisningstjenester, jf. merverdiavgiftsloven § 3-7 tredje ledd. For en leirskole er det i tillegg et spørsmål om det i realiteten omsettes selvstendige utleie-, overnattings- eller serveringstjenester. I sak 2013/967 uttalte Sivilombudet 29. januar 2015 at bondens bistand etter omstendighetene vil kunne anses som et vesentlig element. (I saken ble det ikke problematisert hvorvidt bondens bidrag gikk klar av avgrensningen mot omvisningstjenester). Sivilombudet mente likevel at det ikke kunne foreligge rett til kompensasjon fordi skolen ikke hadde en plikt til å legge deler av opplæringen til gården (alternativ opplæringsarena), slik at Sivilombudets uttalelse knyttet til vesentlig element i samvirke forutsatte at elevene var innvilget spesialundervisning på gården. Dette synspunktet har imidlertid Finansdepartementet ikke sluttet seg til, jf. departementets brev 12. november 2021, som er et oppfølgingsbrev til deres eget brev 10. oktober 2018 nevnt ovenfor om vesentlig element mv. I brevet av 12. november 2021 uttales det bl.a. at «[e]tter departementets syn er det ikke noe i ordlyden som tilsier at kommunen må ha en plikt til å sette ut tjenesten til private aktører for at disse skal ha rett til kompensasjon». Samtidig legger departementet, så vidt vi forstår, også til grunn at der det skjer utleie sammen med andre bidrag, kan den private virksomheten etter en nærmere vurdering bli omfattet av kompensasjonsordningen.

I sak 2022/4915 kom Sivilombudet i uttalelse 23. mars 2023 til at en helseinstitusjon med døgnopphold for pasienter med barn ikke hadde rett til kompensasjon. Institusjonen hadde en lovpålagt plikt til å stille undervisningslokaler til rådighet for undervisning i institusjonen, som fylkeskommunen i slike tilfeller har ansvaret for, jf. opplæringsloven § 13-3 a. Begrunnelsen var at institusjonens bidrag med å stille lokaler til disposisjon ikke var tilstrekkelig til å utgjøre et vesentlig element av produksjonen av de lovpålagte undervisningstjenestene.

Musikk- og kulturskoletilbud  Private virksomheter som yter musikk- og kulturskoletilbud etter opplæringsloven § 13-6 vil heller ikke kunne være omfattet av kompensasjonsordningen allerede fordi bestemmelsen ikke innebærer et lovpålagt tilbud. Kulturskoletilbudet skjer ikke som en oppfyllelse av et rettskrav på undervisning, men derimot utenfor selve grunnskoleopplæringen.

Utleie av arbeidskraft  Det har vært reist spørsmål om virksomhet med utleie av arbeidskraft til vikarstillinger i barnehage og skole er kompensasjonsberettiget. Kommuner og fylkeskommuner er ikke pålagt ved lov å drive virksomhet med utleie av vikarer til barnehager og skoler. For privat produksjon av lovpålagt opplæring, er det godkjente privatskoler som på vegne av kommunen yter den lovpålagte undervisningen. En annen sak er det at private vikarbyrå kan leie ut arbeidskraft til skolen. Det er likevel skolen som produserer/utfører den lovpålagte tjenesten. Vikarbyråers tjenester består kun i utleie av arbeidskraften. Når det gjelder barns rett til barnehageplass etter barnehagelovens § 16, er det godkjente barnehager og familiebarnehager etter barnehagelovens §§ 10 og 11 som oppfyller retten (sosial tjeneste). Vi mener derfor at ren utleie av arbeidskraft må anses kun for å være en sådan tjeneste, og ikke en undervisningstjeneste eller sosial tjeneste. Slik vi ser det, faller derfor fremdeles vikarbyråene utenfor den gruppen av private tjenesteprodusenter som er angitt i kompensasjonsloven § 2 første ledd bokstav c.

Spørsmålet om i hvilken grad PC-tilgang for elevene utgjør en del av den lovpålagte undervisningstjenesten er behandlet nedenfor under punkt 23.5.2.