Høyesteretts dom av 1. september 2010 (First Securities ASA) – Skattedirektoratets domskommentarer

Innledning

Saken gjaldt om det forelå aksjetegning til underpris ved stiftelsen av meglerselskapet First Securities ASA (First), og om denne skulle klassifiseres som arbeidsinntekt jf. sktl. (1911) § 42. Videre handlet saken om fordelen i så fall utløste arbeidsgiveravgift for selskapet jf. ftrl. § 23-2 jf. lignl. § 6-2. Ytterligere gjaldt saken spørsmålet om retten hadde adgang til å opprettholde beskatningen på grunnlag av omklassifisering av gevinst ved et påfølgende aksjesalg, noe Riksskattenemnda ikke hadde behandlet.

41 meglere i meglerforetaket Elcon Securities ASA stiftet 11. mars 1999 First. Forut for stiftelsen hadde det vært samtaler med Sparebankgruppen 1 (SB1G) om salg av 51 % av aksjene for kr 175 mill, og salgsavtale ble inngått 12. april 1999. Avtalen bygget på forutsetning om at selgerne hadde plikt til å arbeide i selskapet i 3 år, ikke begynne i konkurrerende virksomhet i denne perioden og plikt til å tilbakebetale bonus hvis selgerne sa opp før periodens utløp.

Riksskattenemnda la til grunn at aksjene allerede på stiftelsestidspunktet hadde høyere verdi enn tegningskursen. Nemnda la til grunn at 2/3 av merverdien på 51 % av aksjene som ble solgt til SB1G var så nær knyttet til selgerens fortsatt arbeid i selskapet at denne ble beskattet som personinntekt. Merverdien ble fastsatt til differansen mellom hva SB1G betalte for aksjene og det stifterne hadde betalt ved aksjetegningen.

Høyesteretts dom

Om fordel er innvunnet på stiftelsestidspunktet

Høyesterett kom til at ansatte ikke hadde oppnådd noen skattepliktig fordel knyttet til arbeid i forbindelse med stiftelse av First, og opphevet vedtakene om endring av likningen med hensyn til lønnsbeskatning (trygdeavgift og toppskatt) og ileggelse av arbeidsgiveravgift.

Høyesterett la til grunn at erverv av aksjer til underkurs kan være fordel vunnet ved arbeid, og viser til høyesterettsdommene Rt. 2000 hhv side 758 og 1739. Verdistigning fra kjøpstidspunktet til et senere salg skal i utgangspunktet skattlegges som kapitalinntekt.

Høyesterett kom til at ansatteaksjonærene ikke hadde innvunnet noen fordel på stiftelsestidspunktet. Selv om det hadde pågått forhandliger med SB1G før stiftelsen av selskapet, var det ikke sikkert at det ville bli noe av avtalen. Høyesterett bemerket at i et nystiftet selskap vil det være vanskelig å fastsette en merverdi på stiftelsestidspunktet.

Innvinningen ville først skje ved et senere salg av aksjene. Høyesterett utelukket derimot ikke at resultatet kunne ha blitt annerledes dersom bindende avtale om aksjekjøp hadde foreligget på stiftelsestidspunktet.

Om fordel er innvunnet på salgstidspunktet – grensen for domstolenes prøvingsadgang

Høyesterett kom til at den ikke kunne prøve statens subsidiære påstand om skattlegging av fordel i forbindelse med salg av aksjene. Riksskattenemndas vedtak og statens subsidiære anførsler gjelder to forskjellige privatrettslige disposisjoner.

Høyesterett la til grunn at domstolene kan opprettholde et ligningsvedtak på et annet rettslig grunnlag enn det ligningsmyndighetene har bygget på, men presiserte at domstolene forutsetningsvis må behandle den samme privatrettslige disposisjonen, slik at de ikke opptrer som ligningsorgan.

I statens subsidiære anførsler ble det argumentert med at aksjetegningen og aksjeoppkjøpet var ledd i en samlet transaksjonsrekke der det nærmest var tilfeldig hvilket ledd man valgte å beskatte. Høyesterett kom til at saksforholdet vedtaket bygget på var ikke salget, men stiftelsen av selskapet. Salget var et bevismoment ved verdsettelse av aksjene på stiftelsestidspunktet, men var ikke et utløsende moment for beskatning av fordelen. 

Skattedirektoratets kommentarer

Etter Skattedirektoratets oppfatning gir dommen enkelte avklaringer og presiseringer av rettstilstanden som vil være relevant utover den konkrete sak.

Skattedirektoratet forstår dommen slik at Høyesterett bekrefter at ansattes erverv av aksjer til underkurs kan beskattes som arbeidsinntekt, jf. henvisningen til dommene Rt. 2000 hhv side 758 (Kruse Smith) og 1739 (Pre Finans).

Skattedirektoratet forstår Høyesteretts premisser slik at det normalt ikke vil være innvunnet noen fordel ved tegning av aksjer ved stiftelse av selskap. Det vil i utgangspunktet være vanskelig å konstatere en merpris på dette tidspunktet. Innvinning av fordel vil først finne sted ved et eventuelt senere salg. Slik direktoratet ser det legger Høyesterett til grunn at sannsynligheten for et senere aksjekjøp vil påvirke verdien på aksjene på stiftelsestidspunktet, men at dette ikke er tilstrekkelig til å utløse beskatning. Høyesterett så ikke bort i fra at en bindende avtale om aksjekjøp kunne utløse beskatning allerede på tegningstidspunktet. 

Høyesterett går ikke inn på statens subsidiære påstand om omklassifisering av salgsvederlag til arbeidsinntekt. Dette spørsmålet har vært oppe tidligere, se Rt 2008 s 1207 (Skogli) og 2009 s 813 (Gard Tveit). I disse dommene ble det lagt til grunn at gevinst ved salg av aksjer (ev. virksomhet) kan omklassifiseres til arbeidsinntekt (earnout) der selger har forpliktet seg til å arbeide i selskapet. Skattedirektoratet legger følgelig til grunn at rettstilstanden er uforandret i forhold til dette spørsmålet.

I First-saken forelå det en sammenhengende handlingsrekke. Høyesterett la til grunn at avgjørelsen av hva som i slike tilfeller utgjør ett faktisk forhold vil være hva som er den utløsende begivenhet for skatteplikten, dvs. innvinningsforholdet/tidspunktet. Skattedirektoratet tar til etterretning at Riksskattenemndas vedtak og statens subsidiære anførsel gjaldt to ulike privatrettslige disposisjoner og at det derfor ikke er det samme saksforholdet som bedømmes. Heller ikke forutsetningene om at verdien av den økonomiske fordelen var den samme og at verdien i begge tilfeller knytter seg til ansattes forpliktelse om å arbeide i selskapet, fant Høyesterett avgjørende i forhold til prøvingsadgangen. Skattedirektoratet forstår dommen slik at Høyesterett la avgjørende vekt på at endelig avtale om salg av aksjer først skjedde etter at selskapet var stiftet.

Saken viser at ligningsmyndighetene på alle stadier må være bevisst på valg av grunnlag i forhold til eventuell domstolsprøving, og eventuelt begrunne resultatet ut fra bedømmelse av flere alternative privatrettslige grunnlag.

Høyesterett bemerket at spørsmålet om omklassifisering av salgsvederlag til arbeidsinntekt i tilfelle måtte bli gjenstand for ny behandling av ligningsmyndighetene før domstolene kan behandle dette. Skattedirektoratet antar fristreglene ikke vil være til hinder for en slik fornyet ligningsbehandling, da den tidligere endringsbehandling har avbrutt fristene i ligningsloven § 9-6. Alternativt viser direktoratet til ligningsloven § 9-6 nr. 5 bokstav c om endring innen ett år på grunnlag av en domstolsavgjørelse. Når spørsmålet om eventuell slik fornyet ligningsbehandling skal vurderes, må de hensyn som følger av ligningsloven § 9-5 nr. 7 vektlegges. Skattedirektoratet har etter en totalvurdering kommet til ikke å fremme saken til ny behandling.