Innledning

Saken gjaldt hvorvidt skattyter (Telecomputing ASA) for inntektsåret 2001 hadde fradragsrett for tap på fordring mot et heleid datterselskap i USA. Tapet oppsto i forbindelse med at fordringen ble konvertert til aksjer i datterselskapet. Selskapet krevde under ligningsbehandlingen fradrag for tap på i alt ca. kr 380 mill. Skattekontoret tilkjente kun ca. kr 75 mill. i tapsfradrag, og det var differansen på ca. kr 305 mill. som var omtvistet.

Selskapet hadde etablert datterselskapet i USA for å utnytte kommersielt den verdi som lå i de produkter som var utviklet og eiet av morselskapet, og for å oppnå fremtidige inntekter i form av royaltyinntekter. Selskapet ble stiftet med USD 10 i aksjekapital (den gang ca. kr 80). Det kapitalbehov datterselskapet hadde for sin virksomhet, ble dekket ved løpende overføringer fra morselskapet etter hvert som datterselskapets kapitalbehov oppstod - hovedsakelig én eller to ganger per måned. I perioden fra februar 1999 til november 2001 ble det overført til sammen kr 421 184 465 som lån til datterselskapet. Datterselskapets evne til å ta opp og betjene rentebærende lån (”lånekapasitet”) ble antatt å utgjøre kr 105 millioner. Dette var ikke bestridt i saken. Inntil lånesaldoen kom opp i dette beløpet, ble lånet renteberegnet. Lånesaldoen passerte kr 105 millioner i januar/februar 2000, og for utbetalinger utover dette beløpet, ble det ikke beregnet renter.

Under ligningsbehandlingen ble det lagt til grunn at de deler av utbetalingene til datterselskapet som oversteg datterselskapets lånekapasitet, måtte behandles som egenkapital som ikke kunne fradragsføres som tap på fordring. Som hjemmel for omklassifisering til egenkapital, ble det vist til ligningsloven § 8-1 nr. 1. Subsidiært ble det vist til skatteloven § 13-1. Det var ikke bestridt at fordringen var knyttet til morselskapets virksomhet, og at fordringen ble endelig tapt ved konverteringen til aksjer.

Tingretten og lagmannsretten kom begge til at selskapet hadde fradragsrett for hele beløpet, dvs. ca. kr 380 mill. Også Høyesterett kom (enstemmig) til at tapet var fradragsberettiget i sin helhet.

Høyesteretts dom

Klassifikasjonsspørsmålet – gjeld eller egenkapital?

Høyesterett viste til dom inntatt i Rt. 2009 s. 813 (Gaard Tveit), og påpekte at de skattemessige virkninger av en disposisjon eller transaksjon i utgangspunktet beror på det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter alminnelige formuesrettslige regler. I følge Høyesterett innebærer dette at den ordning partene har etablert seg imellom innenfor avtalefrihetens rammer, også styrer de skattevirkninger ordningen skal få.

Det ble fremhevet at det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån i motsetning til egenkapital, foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt. Om det foreligger en slik alminnelig tilbakebetalingsplikt eller ikke må i følge Høyesterett i første rekke ”besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget for transaksjonen”. Dersom ikke dette gir noe bestemt svar, må ”klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet”. Det ble i den forbindelse vist til Rt. 2001 s. 851 (Preferansekapital).

Det forelå ikke skriftlige låneavtaler for det omtvistede beløp i saken, og dokumentasjon som fantes om rettsgrunnlaget for pengeoverføringene kunne finnes i betalingsbilag og i regnskapsføringen. Her var kapitaloverføringene betegnet som ”lån”, og dette var også lagt til grunn i selskapenes avlagte regnskaper samt kommunisert til egenkapitalmarkedet i de emisjonene som morselskapet hadde gjennomført i den aktuelle periode. Alt dette pekte i følge Høyesterett ”klart i retning” av at datterselskapet hadde en alminnelig tilbakebetalingsplikt, og at det dermed dreide seg om lån. At morselskapet hadde beregnet renter av den del av pengeoverføringene som lå innenfor datterselskapets lånekapasitet, bidro også til å underbygge at det i rettsforholdet mellom partene dreide seg om lån. Det var heller ikke holdepunkter for at datterselskapet ensidig hadde anledning til å nedskrive kapitaltilskuddet til dekning av eget tap eller underskudd (”tapsabsorberende evne”). Også dette var et moment som talte for fremmedkapital. 

I følge Høyesterett talte det imidlertid isolert sett for at det forelå egenkapital at de omtvistede kapitaloverføringene var utbetalinger utover datterselskapets lånekapasitet (engasjementet var risikoutsatt). Men da det måtte legges til grunn at datterselskapet etter rettsforholdet mellom partene ”klart hadde en alminnelig tilbakebetalingsplikt”, kunne ikke dette endre kapitaloverføringenes karakter av lån. At det ikke var avtalt noe bestemt forfallstidspunkt for gjelden kunne, slik saken lå an, heller ikke være av betydning, da det følger av bakgrunnsretten (gjeldsbrevloven § 5) at debitor har plikt til å betale gjeld ved påkrav. Det hadde heller ingen betydning at det ikke var avtalt noe om sikkerhet eller prioritet for lånet, og at datterselskapet rent faktisk måtte stå tilbake for øvrige kreditorer. Det ble vist til at fradragsretten for tap på fordringer også gjelder for ansvarlig lånekapital, ikke bare for fordringer det er stilt sikkerhet for.

På grunnlag av en samlet vurdering fant Høyesterett ”det klart” at ingen del av kapitaloverføringene kunne anses som egenkapital.

Skatteloven § 13-1

Høyesterett tok så stilling til om den klassifikasjonen som partene hadde lagt til grunn (gjeld), kunne endres med hjemmel i skatteloven § 13-1. For at skatteloven § 13-1 kan komme til anvendelse må skattyters inntekt være redusert på grunn av interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.

Det ble påpekt at skatteloven § 13-1 først og fremst kommer til anvendelse ved verdsettelse av ytelser mellom parter i interessefellesskap, men at bestemmelsen også kan benyttes til å foreta en omklassifikasjon. Høyesterett presiserte at i de tilfeller hvor det er tale om å omklassifisere til en transaksjon som ikke forekommer mellom uavhengige parter, vil armlengdeprinsippet gi begrenset veiledning. I slike tilfeller må "transaksjonens forretningsmessighet avgjøres ut fra transaksjonens innhold og hva de aktuelle partenes interesser tilsier” (avsnitt 57). Det ble i den forbindelse vist til Rt. 2007 s. 1025 (Statoil Angola). Det ble endelig fremholdt at den vurdering som ligningsmyndighetene gjør av dette, fullt ut kan overprøves av domstolene.

Høyesterett la til grunn at det forelå et interessefellesskap og at skattepliktig inntekt var redusert (som følge av fradrag for tap på fordring, og under forutsetning av at det ikke forelå fradragsrett for tap av egenkapital). Men det kunne ikke legges til grunn at det forelå en årsakssammenheng mellom inntektsreduksjonen og interessefellesskapet. Det ble vist til Rt. 1940 s. 598 (Fornebo) hvor Høyesterett uttalte at det ”ikke er nok at det foreligger et interessefellesskap (deltakerinteresse)”, men at dette også må ha ”resultert i en ordning med hensyn til vedkommende bedrifts midler eller avkastning, som i og for seg ikke er forretningsmessig rimelig og naturlig, men bare kan forklares ved interessefellesskapet, og som har medført en forrykning av skattefundamentene”. Det ble vist til at denne lovforståelsen også var fulgt opp i senere høyesterettspraksis (avsnitt 60).

Etter Høyesteretts oppfatning hadde selskapet en velfundert forretningsmessig begrunnelse for å velge lån fremfor egenkapital, da det på bakgrunn av de markedsutsikter som forelå ved stiftelsen av datterselskapet, fremstod som forretningsmessig fornuftig for morselskapet så langt som mulig å finansiere datterselskapets virksomhet med fremmedkapital (avsnitt 50 og 59). Når dette først var tilfelle, var det den mislykkede satsningen på det amerikanske markedet, og ikke interessefellesskapet med datterselskapet, herunder valget av finansieringsform, som var årsaken til at morselskapet hadde blitt påført et tap. Skatteloven § 13-1 kunne ikke da gi grunnlag for å omklassifisere lånet til egenkapital (avsnitt 61).

Skattedirektoratets kommentar

Etter Skattedirektoratets oppfatning gir dommen enkelte avklaringer og presiseringer av rettstilstanden som vil være relevante utover den konkrete saken.

Klassifisering – gjeld eller egenkapital

Når det gjelder den skatterettslige klassifiseringen av kapitalinnskudd som gjeld eller egenkapital, vil det ikke i seg selv være avgjørende at det i konsernforhold ikke foreligger skriftlige låneavtaler. Annen dokumentasjon som finnes om rettsgrunnlaget for kapitaloverføringen, og som kan kaste lys over overføringens rettslige karakter, vil være relevant i vurderingen.

Hvor en fortolkning av rettsgrunnlaget ikke gir noe bestemt svar må klassifiseringen av kapitaltilskuddet skje ved en samlet vurdering av om forholdet har mest likhet med gjeld eller egenkapital (avsnitt 44). Manglende lånekapasitet hos debitor, og den risiko dette innebærer for kreditor, vil ikke uten videre innebære at det foreligger egenkapital. Manglende lånekapasitet vil imidlertid være et moment i totalvurderingen.

Skatteloven § 13-1

Høyesterett har bekreftet at skatteloven § 13-1 i tillegg til rene verdijusteringer (prising), kan benyttes til å foreta en omklassifikasjon. Dette er i tråd med det Skattedirektoratet også tidligere har lagt til grunn. At det ikke kunne foretas en omklassifisering av gjeld til egenkapital i denne saken, var begrunnet i det konkrete saksforholdet. Dommen forutsetter at det kan være aktuelt med en omklassifisering fra gjeld til egenkapital, dersom en konkret vurdering tilsier dette.

Høyesterett fastslår at domstolene fullt ut kan overprøve ligningsmyndighetenes vurdering av om det kan foretas en omklassifisering i medhold av skatteloven § 13-1, dvs. av hvorvidt vilkårene i sktl. § 13-1 første ledd er oppfylt eller ikke i den aktuelle sak (subsumsjonen). Også dette er i tråd med det Skattedirektoratet tidligere har lagt til grunn. Slik Skattedirektoratet forstår dommen tar Høyesterett ikke stilling til domstolenes kompetanse til å prøve ligningsmyndighetenes skjønnsutøvelse etter skatteloven § 13-1 tredje ledd. Denne skjønnsutøvelsen vil være underlagt begrenset prøvelsesrett for domstolene. I den grad dette skjønnet er forsvarlig, vil domstolene ikke ha ytterligere prøvingskompetanse. 

Skattedirektoratet merker seg for øvrig at Høyesterett finner begrenset veiledning i armlengdeprinsippet i saken (hjemlet i skatteloven § 13-1), ettersom det var tale om å ev. omklassifisere til en transaksjon som ikke forekommer mellom uavhengige parter. Etter Høyesteretts oppfatning må man i slike tilfeller avgjøre "transaksjonens forretningsmessighet … ut fra disposisjonens innhold og hva de aktuelle partenes interesser tilsier” (avsnitt 57). Høyesterett viser i den forbindelse til avsnitt 43 i Rt. 2007 s. 1025 (Statoil Angola), hvor et tilsvarende synspunkt legges til grunn. Det vurderingstemaet som Høyesterett her oppstiller har blitt kritisert, se for eksempel Bullen i Skatterett 2008 s. 110. Kritikken har gått ut på at det ikke er rom for andre rettslige prinsipper enn armlengdeprinsippet selv om det er vanskelig å identifisere sammenlignbare uavhengige transaksjoner, herunder at dette også forutsettes i OECDs retningslinjer. Dette er også i tråd med det skatteetaten har lagt til grunn.

Ved anvendelsen av skatteloven § 13-1 på transaksjoner som ikke forekommer mellom uavhengige parter, synes Høyesterett å legge til grunn at man ikke uten videre kan presumere at det foreligger årsakssammenheng mellom interessefellesskapet og inntektsreduksjonen, med den begrunnelse at en uavhengig part ikke ville ha inngått en lignende transaksjon. Det må også sees på ”disposisjonens innhold og hva de aktuelle partenes interesser tilsier” (avsnittene 57 og 61 sammenholdt med statens anførsel i avsnitt 18). En konkret vurdering av den aktuelle sak kan da, på tilsvarende måte som i dommen fra Høyesterett, medføre at transaksjonen står seg i forhold til skatteloven § 13-1.

Det kan reises spørsmål om Høyesterett mener det må foreligge et skattemotiv for at skatteloven § 13-1 kan komme til anvendelse. Skattedirektoratet legger til grunn at det ikke er tilfelle. Eksempelvis vil et salg til underpris til et datterselskap kunne omfattes av skatteloven § 13-1, selv om formålet er å bistå datter og ikke å redusere skatten. Fravær av skattemotiv vil imidlertid kunne være et moment ved anvendelsen av skatteloven § 13-1, se for eksempel Utv. 2004 s. 339 (på side 410).