Saken gjelder: Fastsetting av bruttofortjeneste og etterberegning av utgående merverdiavgift. I tillegg er det tilbakeført fradragsført inngående merverdiavgift på grunn av uriktig fordeling ved felleskostnader til bruk innenfor og utenfor avgiftsområdet, manglende legitimasjon for fradragsretten samt dobbel fradragsføring.

Klagenemnda opphevet etterberegningen og hjemviste saken til fylkesskattekontoret for nytt skjønn.

Stikkord: Utgående merverdiavgift - beregning av teoretisk bruttofortjeneste Inngående merverdiavgift - tilbakeføring av fradragsført inngående avgift

Bransje:   Kioskdrift     Lotteritjenester

Mval:    § 25, § 55 første ledd nr. 2

 

Dato for Skattedirektoratets innstilling: 12.07.07

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Klagenemndas avgjørelse av 27. august 2007 i klagesak nr. 5982 vedrørende enkeltmannsforetaket A, org.nr. xxx.

Skattedirektoratet har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Enkeltmannsforetaket A ble startet opp den 1. juli 2003 og ble registrert i avgiftsmanntallet fra 4. termin 2003. Virksomhetens formål er oppgitt å være drift av kiosk med tipping/tobakk.

I forbindelse med avholdt kontroll i virksomheten for årene 2003 - 2005 gjennomført av X fylkesskattekontor, ble det avdekket at virksomheten hadde store avvik mellom oppnådd bruttofortjeneste og teoretisk beregnet bruttofortjeneste i 2003. I 2004 og 2005 har virksomheten hatt negativ bruttofortjeneste på enkelte varegrupper. Videre ble det avdekket uriktig fradragsføring av inngående avgift.

 I X fylkesskattekontors varsel av 16.01.07 ble virksomheten orientert om etterberegning av utgående avgift for 2003 hvor avviket mellom oppnådd bruttofortjeneste og teoretisk bruttofortjeneste er for høy, og for årene 2004 og 2005 hvor det er oppnådd negativ bruttofortjeneste som ikke godtas. I tillegg ble virksomheten orientert om tilbakeføring av fradragsført inngående avgift på grunn av uriktig fordeling av felleskostnader, manglende legitimasjon etter mval. § 25 samt dobbel fradragsføring.

Fylkesskattekontoret mottok tilsvar fra virksomheten ved advokat D ved E Advokater på varsel om etterberegning. Tilsvar er datert 31.01.07. Tilsvaret medførte ingen endring av varslet tilbakeføring av fradragsført inngående avgift.

I vedtak av 08.02.07 etterberegnet X fylkesskattekontor utgående merverdiavgift med kr 31 462 og tilbakeførte inngående merverdiavgift med kr 49 617. I tillegg ble det ilagt 15 % tilleggsavgift som utgjør kr 12 713 samt renter med kr 23 727. Totalt etterberegnet beløp utgjorde kr 117 519.

X fylkesskattekontor mottok klage på fastsettelsen fra virksomhetens advokat ved brev av 05.03.07. Klagen er mottatt ved fylkesskattekontoret den 08.03.07. Klagen er rettidig mottatt.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dokument nummer Dokument Dato 1 Varsel om etterbergning 16. januar 2007 2 Tilsvar fra advokat 31. januar 2007 3 Vedtak 8. februar 2007 4 Klage 5. mars 2007 5 Oversendelsesbrev til klager 

Klagen gjelder:

1. Fastsetting av bruttofortjeneste og etterberegning av utgående merverdiavgift. I tillegg er det tilbakeført fradragsført inngående merverdiavgift på grunn av uriktig fordeling ved felleskostnader til bruk innenfor og utenfor avgiftsområdet, manglende legitimasjon for fradragsretten samt dobbel fradragsføring.

Sakens faktum:

I brev datert 16.01.07 ble virksomheten varslet om økning av utgående merverdiavgift og tilbakeføring av inngående avgift. Utgående avgift skulle økes fordi virksomhetens regnskaper viste for lav bruttofortjeneste i henhold til teoretisk beregning samt negativ bruttofortjeneste på enkelte varegrupper. Inngående avgift ble varslet tilbakeført som følge av uriktig fordeling av felleskostnader, manglende legitimasjon samt dobbel fradragsføring.

Enkeltmannsforetaket A er registrert i merverdiavgiftsmanntallet for kioskdrift. I tillegg tilbys lotteritjenester som er utenfor avgiftsområdet, jf. mval. § 5 b nr. 6.

X fylkesskattekontor har i forbindelse med bokettersyn i virksomheten gjennomført en teoretisk beregning av bruttofortjenesten på varegruppene kiosk og tobakk. Etterberegningen er basert på denne beregningen og er lagt på laveste nivå etter utregning. X fylkesskattekontor er av den oppfatning at negativ bruttofortjeneste ikke kan godtas, likeså vesentlig lavere bruttofortjeneste enn teoretisk beregning tilsier. X fylkesskattekontors begrunnelse og vedtak Vedtak om etterberegning av utgående merverdiavgift og tilbakeføring av fradragsført inngående avgift på totalt kr 81 079 er korrekt i forhold til gjeldende regelverk.

Etter mval. § 55 første ledd nr. 2 kan beregningsgrunnlaget for utgående avgift og beløpet for inngående avgift fastsettes ved skjønn når mottatt omsetningsoppgave finnes å være uriktig eller ufullstendig eller bygge på regnskap som finnes å ikke være ført i samsvar med gjeldende regnskapslovgivning.

Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at det er grunnlag for å anvende skjønn, jf. mval. § 55 første ledd nr. 2. Regnskapet viser forholdsvis lav bruttofortjeneste i forhold til teoretisk beregnet bruttofortjeneste for 2003. I årene 2004 og 2005 er det registrert negativ bruttofortjeneste på enkelte varegrupper. Negativ bruttofortjeneste og vesentlig lavere bruttofortjeneste enn teoretisk beregnet fortjeneste kan ikke godtas. I slike tilfeller er det opp til den avgiftspliktige å sannsynliggjøre at den sviktende bruttofortjenesten ikke skyldes uregistrert omsetning.

Klager har påberopt underslag/tyveri fra en tidligere ansatt som begrunnelser for lav bruttofortjeneste i 2003 samt negativ bruttofortjeneste i 2004 og 2005. I tillegg er det vist til innehavers sykdom som forklaring på svikt i omsetning.

X fylkesskattekontor fastholder at sykdom ikke er et tilstrekkelig grunnlag for verken unnlatt etterberegning eller en eventuell påfølgende ettergivelse. Dette gjelder enten sykdommen har oppstått i etterkant, eller der avgiftspliktige til tross for sykdom har fortsatt sin virksomhet.

Regnskapene viser store avvik mellom oppnådd bruttofortjeneste og teoretisk beregnet bruttofortjeneste i hele kontrollperioden 2003 – 2005. Den tidligere ansatte som hevdes å ha utført underslag i virksomheten, ble ansatt i februar 2004. Ifølge den tidligere ansatte ble han engasjert som ekstrahjelp fra høsten 2004 til februar 2005. I etterkant er det fremlagt et lønnskrav på kr 8 500 (ca 85 timer). I forbindelse med påstanden om underslag fra den tidligere ansatte er det lagt frem en arbeidsplan som tilsier at denne personen skulle ha jobbet ca 160 timer for kr 8 500.

 I oktober 2004 gjennomførte virksomhetens regnskapsfører en korrigering i regnskapet ved bilag 737 på grunn av stort avvik mellom bokført kassesaldo og eierens opplysning om faktisk kassesaldo. Anmeldelse med påstand om underslag av en ansatt ble gitt politiet den 21.03.2005. Politiet henla anmeldelsen i brev datert 13.07.05 på grunn av bevisets stilling.

Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at den avgiftspliktige er den nærmeste til å bære risikoen for tap ved tyveri og/eller underslag.

Virksomheten har videre henvist til at det er fremmet krav overfor forsikringsselskapet IF Skadeforsikring etter en kriminalitetsforsikring. Forsikringsselskapet har nektet utbetaling under henvisning til at politiet har henlagt saken.

Rettspraksis, senest dom fra Borgarting lagmannsrett av 29.05.2006, har lagt til grunn teoretisk beregnet bruttofortjeneste ved etterberegning av merverdiavgift. Dette til tross for påstander fra virksomheten om underslag/tyveri fra bedriftens ansatte.

Fylkesskattekontoret er av den oppfatning at teoretisk beregnet bruttofortjeneste skal legges til grunn i denne saken da det ikke er fremlagt tilfredsstillende forklaring/-dokumentasjon på henholdsvis lav og negativ bruttofortjeneste på enkelte varegrupper i perioden 2003 – 2005. Påstander om innehavers sykdom og underslag fra en tidligere ansatt er forhold som den avgiftspliktige selv må bære risikoen for.

Skjønnsadgang ved etterberegning av merverdiavgift ved beregning av teoretisk beregnet bruttofortjeneste foreligger. Etterberegningen av merverdiavgift er følgelig i samsvar med regelverket.

Klagers kommentarer I klagen er det anført flere forhold som begrunnelse for at fylkesskattekontorets etterberegning av merverdiavgift for årene 2003 – 2005 er feil. Det anføres først at fylkesskattekontoret i alt for liten grad har vektlagt det forhold at den merverdiavgiftspliktige har vært gjenstand for et vedvarende og omfattende underslag.

Fra klagen hitsettes følgende:

”Som det vil fremkomme av bemerkningene er det slik at foretaket først har blitt frastjålet betydelige midler, deretter innebærer nå vedtaket til X fylkesskattekontor at foretaket også blir momsbelagt fordi fylkesskattekontoret påpeker at bruttofor-tjenesten har blitt for lav, selv om dette skyldes underslaget.

Vedtaket til X fylkesskattekontor er hertil beheftet med faktiske feil idet det anføres at innehaveren kunne klandres fordi han ikke tidligere hadde avhendet virksomheten. Det faktiske forhold er at innehaveren ved flere anledninger forsøkte å få avhendet virksomheten, men situasjonen, særlig på bakgrunn av den store usikkerhet som heftet ved den av Kulturdepartementet foreslåtte monopolisering av spilleautomater, gjorde at foretaket ikke var lett omsettelig.

Det anføres følgelig at de konklusjoner som trekkes i vedtaket til X fylkesskattekontor leder til et åpenbart uriktig resultat, og det anmodes på den bakgrunn om at vedtaket endres.”

Til sist i klagen vises det til de anførsler og bevis som er fremlagt i forbindelse med bokettersynet og den ligningsmessige behandlingen av bokettersynet. I tillegg er det anført at virksomheten ved sin advokat forbeholder seg rett til å komme tilbake igjen til ytterligere anførsler og bevis. Fylkesskattekontoret har imidlertid ikke mottatt ytterligere dokumentasjon i sakens anledning.

X fylkesskattekontors vurdering av klagen Fylkesskattekontoret anser fastsettelse av utgående merverdiavgift og tilbakeføring av inngående merverdiavgift som korrekt. Klage fra virksomheten tas ikke til følge.

Skattedirektoratet bemerker Skattedirektoratet slutter seg til fylkesskattekontorets begrunnelse og vedtak, og foreslår at det fattes slikt

V e d t a k:

Den påklagede del av etterberegningen fastholdes.   KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Nemndas medlem Jørgensen har avgitt slikt votum: ”Jeg er uenig i innstillingen. Det er lagt frem dokumentasjon på anmeldelse med påstand om underslag. Dette må hensyntas i etterberegningen for året vedkommende var ansatt, dvs. fra februar 2004 til februar 2005. For øvrig er jeg enig med innstillingen.

Nemdas øvrige medlemmer Dons Heinfjell, Langballe, Omdal og Nordkvist har alle sagt seg enige med Jørgensens votum.

Det ble etter dette avsagt slikt

V e d t a k:

Etterberegningen av utgående avgift oppheves og hjemvises til nytt skjønn.