KMVA 7603

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: Tilbakeføring av merverdiavgift fradragsført på 2. termin 2012 på grunn av uriktig fradragsføring av tapt fordring. Uenighet om adgangen til å anse fordringen som tapt.     Påklaget beløp kr 78 199

Stikkord:         Tap på krav  

Bransje:          Utleie av egen eller leid fast eiendom  

Mval:               § 4-7                           

 

Innstillingsdato: 25. februar 2013

 

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 22. april 2013 i sak KMVA 7603 – Klager AS.

Skatt x har avgitt slik

Innstilling:

Klager AS, organisasjonsnummer xxx xxx xxx, ble frivillig registrert for utleie av bygg og anlegg i Merverdiavgiftsregistert med virkning fra og med 1. termin 2009. 

Virksomheten er registrert med graving, sprenging og annen anleggsvirksomhet, investering i aksjer og andre verdipapirer, kjøp, salg og utleie av fast eiendom og alt som står i forbindelse med dette - herunder å delta i andre selskaper som formål.

I omsetningsoppgave for 2. termin 2012 førte virksomheten en rekke tapte fordringer til fradrag.

I henhold til lov 19. juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (mval) § 4-7 første ledd kan beregningsgrunnlaget korrigeres dersom en utestående fordring som det tidligere er beregnet utgående merverdiavgift av, på grunn av skyldnerens manglende betalingsevne, anses endelig konstatert tapt. Forskrift 15. desember 2009 til merverdiavgiftsloven (fmva) § 4-7-1 oppstiller nærmere vilkår for når en fordring kan anses for å være endelig konstatert tapt.

Spørsmålet i denne saken er om Klager AS hadde anledning til å tapsføre de utestående fordringene. 

I vedtak av 11. september 2012 ble tapsført merverdiavgift tilbakeført med kr 87 222.    Advokat A, B Advokatfirma ANS, sendte den 25. september 2012 inn en klage på deler av vedtaket på vegne av Klager AS.   

Det er skattekontorets vurdering at klagefristen er overholdt.  Saken er ikke anmeldt til påtalemyndigheten.

Følgende beløp er påklagd:

 

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr.  Beskrivelse av dokument Dato 1 Skattekontorets varsel om kontroll 22.06.2012 2 Klagers innsending av etterlyst dokumentasjon   29.06.2012 3 Skattekontorets anmodning om ytterligere opplysninger  06.07.2012 4 Ytterligere opplysninger fra klager 09.07.2012 5 Bilag til dok. nr. 4  6 Skattekontorets varsel om etterberegning 30.08.2012 7 Klagers tilsvar til varsel om fastsettelse 06.09.2012 8 Skattekontorets fastsettelse 11.09.2012 9 Skattekontorets vedtak om fastsettelse 11.09.2012 10 Klage på vedtak om etterberegning  25.09.2012 11 Oversendelse av kopi av innstilling til klager 12.01.2013

Klagen gjelder Klagen omfatter følgende forhold:

1. Tilbakeføring av tapsført merverdiavgift med kr 78 199.

Sakens faktum

Klager AS er frivillig registrert for utleie av bygg og anlegg fra og med 1. termin 2009. 

Den 11. juni 2012 mottok skattekontoret omsetningsoppgave for 2. termin 2012 hvor Klager AS blant annet fradragsførte inngående merverdiavgift med kr 97 933. I merknadsfeltet på omsetningsoppgaven skrev virksomheten at ”[d]et store tilgodebeløpet kommer av tapsføring pga konkurs”.

Skattekontoret tok ut omsetningsoppgaven til kontroll den 22. juni 2012, og varslet virksomheten om kontrollen samme dag. I varselet etterlyste skattekontoret regnskapsdokumentasjon som lå til grunn for den innsendte oppgaven. I e-poster av 29. juni 2012 og 9. juli 2012 sendte regnskapsfører C, D AS, inn den etterlyste dokumentasjonen, dok 2 og 4. I e-post av 9. juli 2012 ble det opplyst at tapsføringen av kr 78 199 var knyttet til utestående hos E AS. E AS gikk konkurs 25. april 2012.

Etter å ha kontrollert oppgaven mot de innsendte opplysningene sendte skattekontoret den 30. august 2012 varsel til virksomheten om at etterberegning av kr 87 222 ville bli vurdert, dok 5. Etterberegningen ville i så fall være knyttet til to tapsførte krav, det ene kravet var på kr 78 199 og det andre kravet var på kr 9 023. 

I tilsvar til varselet i brev av 6. september 2012 forklarte regnskapsfører at etterberegningen av kr 9 023 ville bli akseptert, mens kravet om tapsføring av kr 78 199 ble opprettholdt, dok 6. Det ble forklart at det ikke er knyttet skriftlige purringer til fordringen virksomheten har mot E AS. Videre ble det opplyst at Klager AS og E AS hele tiden har vært fullt ut eid og drevet av F. Med samme eier i begge selskaper er det ikke vurdert som nødvendig med skriftlige purringer. Økonomien i E AS har i flere år vært usikker, men F har hele tiden ment at det var grunnlag for fortsatt drift. Det er videre opplyst om at F hele tiden har ment at Klager AS skulle få betaling fra E AS. Det oppgis også at det aldri har vært aktuelt for E AS å betale kravet før andre leverandører fikk dekket sine krav. Dette endte så med at E AS ble slått konkurs, og at kravet ble tapsført som klart uerholdelig.

Skattekontoret fattet den 11. september 2012 vedtak om etterberegning av inngående merverdiavgift med kr 87 222, dok 7 og 8. Vedtaket ble begrunnet med at det tapsførte kravet ikke var endelig konstatert tapt som en følge av debitors manglende betalingsevne, og at Klager AS har fortsatt med omsetning av avgiftspliktige varer og tjenester til E AS til tross for at de kjente til kjøpers anstrengte økonomi. Det ble også lagt vekt på at det ikke forelå noen dokumentasjon for at det var gjort forsøk på å inndrive kravet.

Virksomheten fremmet sin skriftlige klage ved advokat A, B Advokatfirma ANS, i brev av 25. september 2012, dok 9.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

I vedtak av 11. september 2012 tilbakeførte skattekontoret fradragsført inngående merverdiavgift med kr 87 222. Skattekontoret begrunnet den påklagede delen av vedtaket med at kravet Klager AS hadde mot E AS ikke var endelig konstatert tapt, og at vilkårene for å tapsføre merverdiavgiften knyttet til kravet dermed ikke var oppfylt. Fra skattekontorets begrunnelse siteres:

"Krav mot E AS pålydende kr 78 199 kan ikke anses endelig konstatert tapt som en følge av debitors manglende betalingsevne; merverdiavgiftsloven § 4-7, jf. merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1. Klager AS har fortsatt med omsetning av avgiftspliktige varer og tjenester til E AS til tross for at F, som eier, daglig leder og styreleder i begge selskapene, har hatt kjennskap til kjøpers anstrengte økonomi. I følge brev av 06.09.2012 fra D AS foreligger det ingen dokumentasjon for at det er gjort forsøk på å inndrive kravet.

Skattekontoret mener Klager AS selv må dekke tapet som har oppstått etter å ha innrettet seg på denne måten."

Klagerens innsigelser

Skattekontoret mener det er riktig å gjengi klagen i sin helhet. Fra klagen siteres:

"På vegne av Klager AS påklager vi skattekontorets vedtak av 11. september 2012 i forbindelse med kontroll av selskapets merverdiavgiftsoppgave for 2. termin 2012.

Innledning Skattekontoret har etterberegnet avgift med samlet sum kr 87 222. Klagen gjelder den del av etterberegningen som er knyttet til tapsføring av utestående fordring, avgiftsbeløp stort kr 78 199. Skattekontoret mener under henvisning til merverdiavgiftsloven § 4-7, jf merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1, at tapet ikke kan anses konstatert tapt som en følge av debitors manglende betalingsevne. Skatt x viser til at det foreligger ingen dokumentasjon for at det er gjort forsøk på å inndrive kravet. Det blir vist til at Klager AS har fortsatt med omsetning av avgiftspliktig tjenester til E AS, til tross for at F som eier, daglig leder og styreleder i begge selskapene, har hatt kjennskap til kjøpers anstrengte økonomi.

Faktaopplysninger Klager AS ble stiftet i april 2008 under navnet G AS. Selskapets formål var "Investering i aksjer og andre verdipapirer, kjøp, salg og utleie av fast eiendom og alt som står i forbindelse med dette". Selskapets primærvirksomhet har vært utleie av næringslokaler med E AS som hovedleietaker. Selskapet har i forbindelse med utleievirksomheten vært frivillig registrert i avgiftsmanntallet for utleie av fast eiendom til bruk i avgiftspliktig virksomhet.

E AS har hatt en noe uforutsigbar inntjening. F var imidlertid overbevist om at grunnlaget for fortsatt drift var til stede. Selskapet gjeld til Klager AS knyttet seg til skylding husleie, en betalingsforpliktelse som de berørte parter hadde til intensjon at skulle gjøres opp. Våren 2012 toppet selskapets økonomiske situasjon seg, og konkurs ble åpnet i selskapet 25. april. F hadde da i forkant gjort det han kunne for å få inn frisk kapital i selskapet.

Lovregler Etter merverdiavgiftsforskriften § 4-7-1 anses en utestående fordring endelig tapt dersom: -  foretatt tvangsinndriving eller inkasso har vært forgjeves -  fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier -  offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller vil gi fordringen dekning, eller -  fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

Nærmere vurdering Ovennevnte vilkår gir hver for seg selvstendig grunnlag for å tilbakeføre tidligere innberettet utgående avgift. Det er ikke noen betingelse at det er sendt minst tre purrekrav, når skyldner har gått konkurs. I foreliggende sak har det aldri vært omtvistet hvorvidt fordringen har bestått. Det har dreid seg om et løpende leieforhold, hvor utleier har lagt til grunn at leietakers økonomiske situasjon ville bedre seg, slik at skyldig leie ville bli betalt. Først da konkursen var en realitet, ble fordringen tapsført som uerholdelig. Det har således ikke dreid som løpende levering av håndsverkstjenester, hvor tjenesteytingen kanskje burde ha stoppet på et tidligere tidspunkt. Holdingsselskapets formålsparagraf, virksomhetsområde m. m. ble endret når det klart at det ikke var noen vei utenom konkurs for driftselskapet.

Konklusjon På bakgrunn av ovenstående kan vi ikke se at det er grunnlag for den foretatte tilbakeføring av avgift på utestående fordring. Vi ber derfor om at etterberegnet avgift blir redusert med kr 78 199."

Skattekontoret sendte kopi av denne innstillingen til klagers advokat i brev av 12. januar 2013, men har ikke mottatt kommentarer til innstillingen, dok 10.

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret har begrunnet sitt vedtak med at Klager AS fortsatte omsetningen av avgiftspliktige varer og tjenester til E AS til tross for at førstnevnte hadde kjennskap til sistnevntes anstrengte økonomi. Klager anfører at det løpende leieforholdet ble videreført som en følge av at kreditor hadde et håp om at debitors økonomi ville bedre seg. Skattekontoret erkjenner at kreditors kjennskap til anstrengt økonomi hos debitor i seg selv ikke er tilstrekkelig til å kunne nekte tapsføring etter merverdiavgiftsloven § 4-7. Etter konkursen den 25. april 2012 kan det være lett å se at det ikke var fornuftig å fortsette leveransene, men skattekontoret må selvfølgelig samtidig akseptere at Klager AS har en viss frihet til å foreta selvstendige forretningsmessige vurderinger. Skattekontoret mener allikevel at dette vil kunne bli annerledes i tilfeller der kreditor og debitor er nærstående og har felles interesser, og særlig når kreditors vurderinger ikke er basert på forsvarlig forretningsmessig skjønn.   

Skattekontoret mener at det ikke kan være omstridt at flere av fordringene som er avskrevet var svært gamle. Regnskapsbilag skrevet ut 7. juni 2012 (bilag 70) (side 9 til 11 i vedlegg til dok 4) viser at Klager AS hadde kr 390 997 til gode fra E AS på konkurstidspunktet. Oversikten over de tapte fordringene i bilag 70 viser fordringer med forfall helt tilbake til 30.11.2008. Samtidig viser bilaget at det er foretatt noen á konto-innbetalinger. Hvis skattekontoret forutsetter at á konto-innbetalingene har gått til å dekke de eldste kravene først, vil det innebære at alle krav som er sendt til E AS fra Klager AS etter 01.06.2010 fortsatt står ubetalt. Kravene for de siste 20 månedene før konkursen står dermed ubetalt. Skattekontoret mener det må legges betydelig vekt på at det ikke foreligger noen dokumentasjon for at inndriving er forsøkt. Regnskapsfører har tvert i mot opplyst at Klager AS bevisst har unnlatt å kreve inn kravene mot E AS, og at dette er gjort for at debitors andre kreditorer skal sikres oppgjør, dok 6. Skattekontoret mener at denne opplysningen sammenholdt med at kreditor og debitor har vært fullt ut eid av F, viser at det har vært et klart interessefellesskapet mellom partene. Klager AS har behandlet E AS på en annen måte en det som ville vært tilfelle overfor en debitor det ikke forelå interessefellesskap med. Ved å fortsette leveransene til E AS til tross for manglende oppgjør har Klager AS tatt en opplagt risiko. Skattekontoret mener det er klart at Klager AS unnlatelse av å kreve dekning for kravene har ført til at E AS' andre fordringshavere har blitt forfordelt på bekostning av Klager AS. Skattekontoret mener Klager AS bevisst har valgt å ta en høy risiko, og at det ikke kan være riktig at staten skal være med på å bære denne risikoen.

Skattekontoret mener bestemt at tapet ikke er en følge av debitors manglende betalingsevne, men at det er en følge av Klager AS' passivitet i forbindelse med innkrevingen.

Skattekontoret mener nekting av tapsføring i et tilfelle som dette vil være i tråd med hvordan lignende saker har blitt håndtert tidligere. I Oslo tingretts dom av 20. oktober 2010 (Autosalongen Eiendom AS) leide et eiendomsselskap ut næringseiendommer til søsterselskaper uten å få betaling i tråd med de underliggende avtalene. Eiendomsselskapet avskrev fordringer på husleie fra de to søsterselskapene for to kalenderår og sendte inn omsetningsoppgave med krav om tilbakebetaling. Tingretten kom til at fordringene måtte anses ettergitt og frifant staten. Som i foreliggende sak la retten vekt på at leieavtalenes betingelser om betaling ble fraveket for hele leieperioden. Årsaken til misligholdet var at søsterselskapene manglet likviditet og selskapet valgte å vike tilbake for øvrige kreditorer for å lette situasjonen. Retten la til grunn at betalingsvilkårene ble fraveket for å tilføre søstrene likviditet. Selskapet gjorde ingen inndrivelsesforsøk utover muntlige purringer. Avtalene ble heller ikke hevet, og selskapet undersøkte heller ikke mulighetene for andre leietakere i det retten fant var attraktive lokaler.

Av andre saker der nære forhold mellom utleier og leietaker er tillagt betydelig vekt kan nevnes Aust-Agder tingretts dom av 1. februar 2010 (Nedrebø Eiendom Arendal AS) og sak i fra Klagenemnda for merverdiavgift, klagesak nr. 7222.

Skattekontoret fastholder at Klager AS ikke kan tapsføre disse fordringene, og at vårt vedtak av 11. september 2012 er riktig. 

Skattekontoret sendte kopi av denne innstillingen til klagers advokat i brev av 12. januar 2013, men har ikke mottatt kommentarer til innstillingen.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

Vedtak:

Det påklagede vedtaket stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Kloster har avgitt slikt votum:

"Jeg synes det er vanskelig å anføre, slik skattekontoret gjør, at et krav ikke er endelig konstatert tapt, all den tid den kontraherende part er konkurs. Etter min mening kan det da normalt sett konstateres tap av krav i henhold til merverdiavgiftslovens regler. Jeg er dessuten enig med klager at et løpende leieforhold er annerledes enn en løpende levering av håndverkertjenester. Imidlertid dreier det seg i denne saken om krav som strekker seg langt tilbake i tid. I tillegg forelå interessefellesskap mellom kreditor og debitor. Jeg er enig med skattekontoret at klager har behandlet E AS på en annen måte enn det som ville vært tilfelle overfor en debitor det ikke forelå interessefellesskap med. Ved å fortsette leieforholdet da, og over så lang tid, til tross for manglende oppgjør, har klager tatt en risiko og også forfordelt andre fordringshavere ved ikke å kreve oppgjør fra E AS. Jeg er derfor enig i etterberegningen."

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Stenhamar og Nordkvist sluttet seg også til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Som innstilt.