KMVA 7861

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: 1) Etterberegning av utgående avgift vedrørende servering. 2)Skjønnsadgang. 3)Skjønnsoppbygging.

   Samlet påklaget beløp utgjør kr 72 059

  Stikkord: Utgående avgift  - servering.  - salg av næringsmidler.

Bransje:  Gatekjøkken

 Mval:   § 18-1    § 21-3

Skatteetaten.no: Skjønnsfastsettelse av utgående merverdiavgift.

          Innstillingsdato: 22. november 2013

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse ved skriftlig votering 11. desember 2013 i sak KMVA 7861 – Klager as.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager AS, org.nr. xxx xxx xxx, ble registrert i merverdiavgiftsregisteret fra 1. termin 2001.

Selskapet driver gatekjøkken langs E-18 i x med servering av mat og drikke.

På bakgrunn av bokettersyn for årene 2009-2011, jf. bokettersynsrapport av 15. desember 2011, fattet skattekontoret den 5. april 2013 vedtak om etterberegning av avgift, tilleggsavgift og renter. Etterberegningen hadde bakgrunn i fordeling av merverdiavgift for henholdsvis serveringstjenester og take-away. Observasjon i virksomheten avdekket at serveringsandelen virksomheten selv hadde innrapportert var uriktig.

Klage fra virksomheten er datert 8. mai 2013. Klagefristen er overholdt.

Etter vurdering av virksomhetens klage fattet skattekontoret minkingsvedtak den 18.09.2013. Skattekontoret etterberegnet merverdiavgift med kr 121 414 i sitt vedtak av 05.04.2013. Minkingsvedtaket reduserte etterberegnet merverdiavgift med kr 49 355.

Påklaget beløp utgjør etter dette:

Termin/år  Utgående avgift 3. termin 2009 21 680 3. termin 2010 25 679 3. termin 2011 24 700 Sum 72 059

Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært til innsyn hos klagers fullmektig.   Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Bokettersynsrapport 15.12.2011 2 Varsel om etterberegning 28.12.2011 3 Tilsvar til varsel 18.01.2012 4 Svar på tilsvar 14.09.2012 5 Tilsvar nr. 2 03.10.2012 6 Vedtak om etterberegning 05.04.2013 7 Klage til klagenemnda for mva. 08.05.2013 8 Minkingsvedtak 18.09.2013

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold: Skjønnsmessig økning av utgående avgift med kr 72 059.

Sakens faktum Virksomheten driver et gatekjøkken på en rasteplass ved E-18 hvor det er lagt til rette for fortæring av mat- og drikkevarer på stedet. I tillegg selges mat i form av take-away. Klager har således differensiert merverdiavgiftssats da det skal beregnes 25 % mva på omsetning av serveringstjenester og 14 % mva ved salg av take-away mat. Virksomheten har, i følge innehaver, rutiner for å skille på omsetningsformene ved at de spør kundene om hvor de skal spise. Det er i tillegg plakater ved kassen som forteller kunden prisen på mat ved servering kontra take-away. Det er også et eget oppslag om at servering belastes 25 % mva og take-away 14 % mva.

Kontrollører (2 stk.) fra skattekontoret gjennomførte kontrollkjøp 02.11.2011. De ble forespurt om hvor de ønsket å spise maten sin og besvarte så dette med at de ønsket å sitte inne i lokalet. Til tross for dette samt den rutinen virksomheten har for differensiering, så ble de to kontrollkjøpene registrert med 14 % mva.

Nesten all omsetning i virksomheten er registrert med redusert sats, 14 % mva. Dette til tross for at virksomhetens lokaler er tilrettelagt for fortæring av mat på stedet.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: ”I merverdiavgiftsloven § 5-2 nr. 1 er det gitt bestemmelser om at omsetning av næringsmidler skal avgiftsberegnes med redusert sats (14 %). Omsettes næringsmidlene som en del av en serveringstjeneste skal en avgiftsberegne det hele med 25 %. Næringsmidler er etter merverdiavgiftsloven § 5-2 nr. 2 enhver mat eller drikkevare som er bestemt til og konsumeres av mennesker. Serveringstjenester er etter merverdiavgiftsforskriften § 5-2-5 servering av mat eller drikkevarer dersom forholdene ligger til rette for fortæring på stedet. Under observasjonsbesøket 02.11.2011 ble det observert at virksomheten hadde besøk av totalt 8 kunder. Av disse 8 ble det observert at tre av disse spiste inne i lokalet. Dette innebærer at omsetningen av serveringstjenester under observasjonsbesøket utgjør godt over 30 % av det som ble omsatt. Når en så sammenholder dette med forbruk av emballasje, fremstår et skjønn på 20 % som et svært rimelig skjønn. Skattekontoret har ved vurderingen kun sett på den del av gjestene som fortærte maten inne i lokalet. De øvrige ble ansett for å ha kjøpt take-away. Skattekontoret har derfor ikke ansett noen del av utearealene som del av serveringsareal." "Det er også opplyst at det ikke er noen form for oppvartet servering, heller ikke for de som spiser inne i serveringslokalet. De får kun maten levert gjennom en luke i veggen der de også blir forespurt om de har behov for bestikk. Skattekontoret vil bemerke at serveringstjenester etter merverdiavgiftsforskriften § 5-2-5 er servering av mat eller drikkevarer dersom forholdene ligger til rette for det. Det krever således ikke bordservering og at drikke selges fra dispensere for at det skal anses som omsetning av serveringstjenester. Skattekontoret har under kontrollbesøket observert at andelen kunder som spiste inne i serveringslokalet lå mellom 30 og 40 %. Når skattekontoret da reduserer dette på grunn av diverse usikkerhetsmomenter og legger til grunn 20 %, anses skjønnet for å være rimelig satt. Skattekontoret mener da at en i tilstrekkelig grad har tatt høyde for usikkerhetsmomenter i form av lokalets utforming, klimatiske forhold og at dette kun var et observasjonsbesøk. Skattekontoret har også vurdert å foreta ytterligere observasjoner, men er kommet til at dette ikke vil ha særlig verdi. Dette fordi det foregår omfattende gravearbeider i det området serveringsstedet ligger, og det antas at dette kan innvirke på forholdet mellom omsetning av mat og serveringstjenester."

Klagers innsigelser Det er innkommet klage fra virksomheten datert 08.05.2013. Det er et ønske fra klagers fullmektig at klagen inntas i sin helhet. Fra klagen hitsettes:

"Skattekontoret har i bokettersynsrapporten forsøkt å beskrive hvordan virksomheten drives. Denne beskrivelsen gir i følge daglig leder A i Klager ikke et riktig bilde av virksomheten. Skattekontoret har ikke vært i dialog med A på en slik måte at de har tilegnet seg tilfredsstillende informasjon om virksomheten. A synes det er underlig at det ikke var en tettere dialog mellom ham og skattekontoret i forbindelse med kontrollen. A opplyser at bespisningsarealet innendørs består av to bord og åtte stoler, og det utgjør bare omkring 20 m2. Han opplyser videre at Klager ikke har toaletter til sine gjester, og at lokalet i liten grad frister kundene til å fortære maten innendørs. Klager har ingen ambisjoner om å etablere seg som et serveringssted for bespisning innendørs, da de fleste gjestene på et gatekjøkken langs E-18 uansett vil fortære maten et annet sted enn innendørs på et meget begrenset areal. Maten fortæres normalt på et friområde utendørs eller i bilene. A understreker at alle kundene til Klager kommer kjørende. Klager eier kun driftsbygningen/serveringslokalet på stedet, og området rundt eies av Statens vegvesen. Sistnevnte har anlagt en rasteplass, med pen beplantning og hyggelige omgivelser, som innbyr til avslapping for de reisende. Statens vegvesen har også plassert noen bord og benker i området, og dette utgjør en del av rasteplassen på X. A opplyser at Klager ikke har noen rettigheter knyttet til kundenes bruk av rasteplassen. Klager har ingen leieavtale med Statens vegvesen om å disponere rasteplassen, og de betaler heller ikke en annen type vederlag til Statens vegvesen. Klager eier heller ingen benker eller bord utenfor sitt serveringslokale. I og med at gatekjøkkenet ligger i tilknytning til en offentlig rasteplass på området, vil ikke Klager`s kunder bli jaget bort dersom de velger å fortære maten i rasteplassområdet, enten det skjer ved at de sitter på benker, at kundene setter seg ned på gresset, spaserer rundet eller sitter i sine biler. Kundene har tillatelse til å oppholde seg på rasteplassen i egenskap av å være bilister (og ikke på grunn av at de har kjøpt mat av Klager). Skattekontoret har akseptert at rasteplassen ikke er en del av servringsområdet for Klager. A opplyser også at svært mange av kundene velger å ta med seg maten de kjøper inn i bilen og fortærer maten mens de kjører (gjelder både sjåfører og passasjerer). Det bemerkes også at omsetning i Klager er svært sesongbetont og væravhengig. Det er en langt høyere omsetning i sommermånedene og ikke minst i ferietiden, enn ellers i året. Det er også høyere omsetning på finværsdager enn på regntunge dager. I perioden med klart størst omsetning (sommermånedene/ferietiden og på finværsdager) er det i følge A svært få av kundene som velger å fortære maten i serveringslokalet. Da vil naturlig nok de fleste kundene spise maten ute på rasteplassen eller i bilen. A opplyser at de har en rutine der de ansatte spør kunden om maten skal spises inne eller om maten skal tas med ut av serveringslokalet. De aller fleste opplyser da at de tar med seg maten. Det er på tavler i lokalet opplyst hvilke priser som gjelder ved fortæring i serveringslokalet og hvilke priser som gjelder når de tar med seg maten. Hvorvidt de som tar med seg maten velger å spise den på en av benkene i rasteplassen, på gresset, mens de spaserer rundt eller etter at de har satt seg i bilen, har Klager ingen oversikt over. A bemerker også at maten utleveres til kundene gjennom en luke i veggen. Det er ingen form for oppvartet servering, heller ikke for de som fortærer maten i serveringslokalet. Det selges desidert mest hamburgere, og disse er normalt emballert i poser, isoporbeger eller såkalte hamburgerlommer, som medfører at kunden på en enkel måte kan bære med seg hamburgeren ut av lokalet (take-away). Kunden må selv ta med seg servietter, som står tilgjengelig ved utleveringsluken. Mange av kundene som bestiller maten som take-away får denne servert på plastfat, særlig dersom de bestiller noe mer enn en enkel hamburger. Dette gjør det praktisk å fortære maten, enten man spiser den på rasteplassen eller i bilen. Skattekontoret anfører at feilene som er avdekket under kontrollen svekker tilliten til regnskapet og gir skattekontoret hjemmel for å anvende skjønn. De feilene som er avdekket i regnskapsføringen og dokumentasjonen av omsetningen fremstår som meget beskjedne og lite vesentlige. Feilen som er oppdaget i forbindelse med dagsoppgjørene er at selskapet ved avstemmingen mellom dagens kontantsalg og kassabeholdningen ikke har avmerket at slik avstemming er foretatt, samt at det i dagsoppgjøret ikke er skrevet at dagens omsetning er lagt i safe og at "overskytende i kassa må fremgå som differanse" som må forklares. Dagsoppgjørene synes med andre ord i det alt vesentlige å være meget bra, da de er gjennomført etter lovens bestemmelser (med unntak av de kosmetiske feilene som er påpekt). Skattekontoret har også oppdaget at klokka på kassaapparatet ikke er helt i overensstemmelse med korrekt tid, uten at dette er forklart nærmere. Det fremkommer også av bokettersynsrapporten at det er slått inn noen returer og rettinger som ikke er forklart. Skattekontoret har imidlertid ikke gått nærmere inn på dette, og vi legger derfor til grunn at disse forholdene ikke er av vesentlig betydning. Det som imidlertid synes å være det vesentlige grunnlaget for skattekontorets konklusjon om at det foreligger skjønnsadgang, er at de under en uvarslet kontroll mener å ha observert at personen bak serveringsdisken har slått feil inn på kassaapparatet. Skattekontoret påstår at salget til en av kontrollørene ble slått inn som matsalg med 14 % merverdiavgift, selv om kontrolløren spiste maten i lokalet, og at det derved var omsetning som skulle vært avgiftsbelagt med 25 % merverdiavgift. Vi hitsetter fra vedtaket: Skattekontorets kontrollører har også observert under kontrollbesøket at omsetning av serveringstjenester ble registrert feil, slik at omsetningen ble avgiftsberegnet med feil avgiftssats. Det er ikke skrevet noe mer utfyllende om dette i vedtaket.. På bakgrunn av det kontrolløren mener er feilslag på kassa under den uvarslede kontrollen mener skattekontoret at det foreligger skjønnsadgang. Selve skjønnet er bygget opp på bakgrunn av en påstand om at 20 % av den samlede omsetningen i Klager burde vært serveringsomsetning med 25 % merverdiavgift. Regnskapet viser en serveringsandel med 4 % i 2010, mens dokumentasjonen fra salget i uka etter at skattekontoret var på kontroll viser en serveringsandel på 6,4 %. Skattekontoret mener imidlertid at de har gjort en opptelling av antall kunder (8) mens de var på sitt uvarslede kontrollbesøk i november 2011. Vi hitsetter fra vedtaket: "Av disse 8 ble det observert at tre av disse spiste inne i lokalet. Dette innebærer at omsetningen av serveringstjenester under observasjonsbesøket utgjorde godt over 30 av det som ble omsatt. Det fremkommer for øvrig ingen ting i vedtaket om hvilke beløp de enkelte kundene har betalt, om de bestilte enkle retter som pølser, hamburgere el.l., eller om de bestilte tallerkenmenyer. Kontrollbesøket ble gjennomført en grå novemberdag i 2011, det fremstår ikke som overraskende at tre av åtte personer som kontrollørene mener de talte på den tiden av året valgte å spise maten inne i lokalene. I bokettersynsrapporten er det også skrevet en del om forbruket av engangsemballasje, og at dette forbruket underbygget at det burde vært registrert en høyere serveringsomsetning enn det som er bokført i regnskapet. Skattekontoret hadde imidlertid ikke undersøkt faktum i saken, og vi har i våre tilsvar forklart og tilbakevist skattekontorets feilaktige beregninger, basert på deres misforståelse av hvilken emballasje som blir benyttet ved servering og take-away. Vi viser til vedtaket, der det i tredje avsnitt på side 6 er skrevet at "også sommerværet vil være slik at kunder vil foretrekke å spise inne i serveringslokalet". Vi er ikke sikre på hva skattekontoret mener med dette, men på sommeren vil nesten alle kundene i følge A foretrekke å spise utendørs. Dersom det er regnvær foretrekker de fleste å spise i bilene sine. Dette er et lite gatekjøkken som kunden kommer kjørende til, kjøper maten sin, spiser maten på ut fra gatekjøkkenet eller i bilen og kjører av gårde. I sjuende avsnitt side 6 i vedtaket står det at kontrollørene ikke kan huske om noen som spiste inne var iført arbeidstøy. Vi forstår at de ikke kan huske slike ting, men vi må bemerke at et vedtak ikke skal basere seg på hva man observerer og husker, men på fremlagt dokumentasjon og faktiske forhold som kan gjennomgås/ettergås i ettertiden. Det må også bemerkes at kontrollørene ikke var tilstede ved gatekjøkkenet på den tiden da veiarbeiderne spiser sin arbeidsmat (middag i forbindelse med overtid). Det er ingen ting i regnskapet som tyder på at Klager har en andel servering på 20 % av den samlede omsetningen, slik skattekontoret legger til grunn i sitt skjønnsmessige vedtak. For den uke skattekontoret har gjennomgått kassarullene, det vil si uka etter at skattekontoret var på kontrollbesøk, utgjør serveringsomsetningen 6,4 %. Vi kan ikke forstå hvordan skattekontoret ved sitt skjønn kan fastsette serveringsomsetningen til 20 % av den samlede omsetningen. Den "beregningen" som skattekontoret har gjort, der det konkluderes med at innkjøpt emballasje tilsier at omsetningen av serveringstjenester overstiger omsetningen av næringsmidler, viser i følge A, sammenholdt med det faktum at skattekontoret ikke har vært i kontakt med ham om bruken av de ulike emballasjetypene, og sammenholdt med det faktum at skattekontoret har brukt åtte måneder fra de fikk klagen til de sendte ut et brev knyttet til klagebehandlingen, at skattekontoret har behandlet denne saken lite profesjonelt overfor Klager. Vi har tidligere bedt om at skattekontoret oppretter en dialog med Klager om de faktiske forhold som er relevante for saken og legger disse til grunn når det skal vurderes om omsetningen skal fastsettes ved skjønn. Dette har imidlertid ikke skjedd. A mener at dialogen mellom skattekontoret og ham har vært tilnærmet fraværende, og særlig underlig er dette når det gjelder skattekontorets undersøkelser omkring faktum. Dette medførte blant annet at skattekontoret i sin bokettersynsrapport omtalte og behandlet bruken av emballasje på en feilaktig måte. Det har heller ikke vært avholdt et avslutningsmøte i saken, slik retningslinjene for gjennomføring av bokettersyn tilsier. Skattekontoret har bare funnet svært beskjedne mangler i regnskapet til Klager, herunder i salgsdokumentasjonen (manglende kvittering for at avstemming er foretatt og at det ikke er skrevet i dagsoppgjøret at dagens omsetning er lagt i safe og at eventuelt overskytende beløp i kassa må fremgå som en differanse som må forklares).  Det er ikke noe av dette som gir skattekontoret grunnlag for å sette regnskapet i Klager til side (skjønnsadgang). Disse forholdene vedrører uansett ikke fordelingen av inntektene mellom omsetning med middels merverdiavgiftssats og høy merverdiavgiftssats. Vi forstår det derfor slik at skattekontoret har basert sin skjønnsadgang på det forhold at de mener å ha observert at den som sto bak serveringsdisken har slått feil inn på kassaapparatet. Skattekontoret påstår at salget til kontrolløren ble slått inn som matsalg med 14 % merverdiavgift, mens det gjaldt mat som ble spist inne i lokalet, og derved omsetning som skal avgiftsberegnes med 25 % merverdiavgift. Skattekontoret har imidlertid ikke gått nærmere inn på dette forholdet i vedtaket. Videre påstås det at tre av de åtte kundene som var innom gatekjøkkenet mens kontrollørene observerte spiste maten de kjøpte før de gikk ut av lokalet. Det fremkommer ingen ting i vedtaket om hvilke beløp de enkelte kundene har betalt, om de bestilte enkle retter som pølser, hamburgere e.l., eller om de bestilte tallerkenmenyer. Vi kan si mye om skattekontorets metode for å forsøke å fremskaffe skjønnsadgang, og vi nenver følgende forhold: - Skattekontoretsobservasjon av åtte kunder fremstår ikke som et grunnlag for skjønn - Åtte personer er ikke en stor nok populasjon til at man kan trekke konklusjoner - Vi vet ingenting om disse åtte kundenes kjøp er representative for kundemassen til Klager - Observarsjonene ble gjort på en tid av året da det ikke er naturlig å sitte utendørs - Vi vet ikke noe om hva kundene opplyste ved betaling: Spise i lokalet eller ta maten med seg. A sier at de har rutine for at de spør kundene når de bestiller mat om de skal spise i lokalet eller ta med seg maten ut av lokalet, men det hender ikke sjeldent at kunden ombestemmer seg når maten utleveres. Noen som har sagt de skal ta den med seg, velger likevel å spise i lokalet, mens andre velger å ta med seg maten, selv om de har sagt de skal spise i lokalet. Klager forholder seg ved avgiftsberegningen til det kunden opplyser ved bestilling, hvilket også Skattedirektoratet har opplyst er korrekt. Skattekontoret har verken i bokettersynsrapporten eller i vedtaket vurdert eller omtalt de mange usikkerhetsfaktorene som er vesentlige når skattekontorets "metode" for å    frembringe skjønnsadgang skal vurderes. Vi tillater oss å bemerke at vi aldri tidligere har sett at skattekontorets begrunnelse for skjønnsadgang kun er påstander om hva de har observert i løpet av et kort og uanmeldt kontrollbesøk. Skattekontoret mener at kontrollørenes angivelige observasjoner og påstand om feilslag på kassaapparatet, og påstander om at tre av åtte personer har spist maten inne i serveringslokalet er tilstrekkelig for at skattekontoret kan sette regnskapet til side og fastsette inntektene i Klager ved skjønn for tre regnskapsår. Vi mener at skattekontorets begrunnelse for skjønnsadgang i denne saken er mangelfull, og vi kan ikke se at det er grunnlag for å konkludere med at "mottatte omsetningsoppgave finnes å være uriktig eller ufullstendig, eller bygger på et ikke korrekt regnskap, jf. merverdiavgiftsloven § 55 første ledd nr 2 (lov av 1969) og merverdiavgiftsloven § 18-1 første ledd bokstav b (lov av 2009), jf. skattekontorets vedtak. I Gulating lagmannsretts dom av 20. novenber 1987 opphevet retten en skjønnsmessig etterberegning, på bakgrunn av at regnskapsfeilene var av mindre betydning i forhold til regnskapets samlede troverdighet. Det ble blant annet uttalt følgende: Det perfekt førte regnskap er det ønskelige, men det må overfor en mindre næringsdrivende gis et visst slingringsmonn med hensyn til riktigheten av alle utførte detaljer, uten at dette skal føre til et så vidt alvorlig skritt som tilsidesettelse av regnskapet og skjønnsmessig avgiftsberegning. På bakgrunn av de beskjedne manglene som skattekontoret har funnet ved regnskapet, sammenholdt med at det i tillegg bare foreligger påståtte observasjoner i forbindelse med et uanmeldt kontrollbesøk og at skattekontoret ikke har vurdert de mange usikkerhetsfaktorene ved observasjonsnetoden, mener vi at skattekontoret i denne saken ikke har skjønnsadgang og at vedtaket derfor må kjennes ugyldig. Uanhengig av skjønnsadgangen mener vi at det fremstår som svært vilkårlig når skattekontoret på bakgrunn av påståtte observasjoner bestemmer at serveringsandelen i Klager skal være 20 % av den samlede omsetningen i årene 2009, 2010 og 2011. Serveringsandelen i kontrollperioden utgjorde normalt i størrelsesorden 6 % og for den uken skattekontoret har gjennomgått kassarullene var servringsandelen 6,4 %. Dette var i tillegg i november, som er den perioden da det er høyest serveringsandel. Serveringsandelen er naturlig nok lavere på sommeren enn om vinterhalvåret, da det er færre kunder som ønsker å spise maten innendørs i det lille spiselokalet om sommeren enn om vinteren. Vi finner ingen holdepunkter for at Klager har en serveringsomsetning på hele 20 %. Skattekontorets eneste begrunnelse for å fastsette serveringsandelen skjønnsmessig til 20 % er at skattekontoret ved en uanmeldt kontroll 2. november 2011 påstår at de observerte at tre av åtte kunder spiste i lokalet. Vi tillater oss å bemerke at vi aldri tidligere har sett at skattekontorets skjønnsutøvelse kun baserer seg på påstander om hva som er observert i forbindelse med et uanmeldt kontrollbesøk. Vi viser også til våre merknader ovenfor om skjønnsadgangen. Skattekontorets tidligere tilleggsargument om hvilken type emballasje som egner seg til henholdsvis fortæring i lokalet og take-away er tilbakevist. Her hadde skattekontoret ikke gjort en tilfredsstillende undersøkelse av faktum, og den manglende grundigheten fra skattekontorets side går igjen i hele denne saken. Vi mener at skattekontoret ikke kan fastsette omsetningen i Klager på grunnlag av et skjønn basert på tilfeldigheter om hvilke kunder som kjøpte mat av Klager i løpet av det korte tidsrommet skattekontorets kontrollører var tilstede. Det fremstår som svært vilkårlig å fastsette et skjønn på bakgrunn av påståtte observasjoner av kunders handlemønster i løpet av en uanmeldt kontroll. Det styrker ikke skjønnsutøvelsen av disse observsjonene skal få betydning for regnskapet i Klager for tre hele regnskapsår. Vi konkluderer etter dette med at skattekontoret ikke har tilstrekkelig grunnlag for å fastsette omsetningen i Klager ved et skjønn som avviker fra det bokførte regnskapet. Skattekontoret anfører følgende i et brev av 14. september 2012, stilet til B AS, om regnskapet og registrering av omsetning i kassa: Skattekontorets vurdering er at regnskapet ikke dokumenterer forholdet mellom omsetning av næringsmidler og serveringstjenester siden vi vet at registreringen i kassen ofte er feil. Daglig leder A i Klager er meget overrasket og indignert over en slik uttallelse fra Skatt x. Det er meget sterkt å skrive at "vi vet at registreringen i kassen ofte er feil. Vi mener at skattekontoret ikke kan fremsette slike udokumenterte og feilaktige påstander, da det ikke på noen måte er fremlagt dokumentasjon som kan underbygge dette. Skattekontoret mener riktignok at de har funnet at personen bak serveringsdisken ved kontrollbesøket har gjort feilslag ved registrering av omsetning, men derfra til å påstå at skattekontoret ved at registreringen ofte er feil, er meget drøyt og svært upassende. A ønsker å fremføre at han mener en slik språkbruk og argumentasjon underbygger det faktum at skattekontoret ikke har tilstrekkelig med dokumentasjon og gode begrunnelser for å sette regnskapet i Klager tilside og fastsette omsetningen i Klager ved skjønn. I mangel på gode argumenter både for skjønnsadgang og skjønnsutøvelsen tyr skattekontoret til feilaktige og udokumenterte påstander i et forsøk på å sette Klager i et dårlig lys. Dette er en metode som skattekontoret ikke bør være kjent av. Vi anmoder avslutningsvis skattekontoret om å omgjøre sitt vedtak. Dersom skattekontoret likevel velger å fastholde sitt vedtak, ber vi om at hele klagen inntas i innstillingen til Klagenemnda for merverdiavgift."

Skattekontorets vurderinger av klagen Det følger av merverdiavgiftsloven § 18-1 første ledd bokstav b, at avgiftsmyndighetene kan fastsette omsetningen ved skjønn når mottatte omsetningsoppgaver finnes å være uriktig eller ufullstendig eller bygger på et ikke korrekt regnskap.

I merverdiavgiftsloven § 5-2 nr. 1 er det gitt bestemmelser om at omsetning av næringsmidler skal avgiftsberegnes med redusert sats, 14 % (nå 15 %). Omsettes næringsmidlene som en del av en serveringstjeneste skal en avgiftsberegne det hele med 25 %. Næringsmidler er etter merverdiavgiftsloven § 5-2 nr. 2 enhver mat eller drikkevare som er bestemt til å konsumeres av mennesker. Serveringstjenester er etter merverdiavgiftsforskriften § 5-2-5, servering av mat eller drikkevarer dersom forholdene ligger til rette for det.

At forholdene i gatekjøkkenet som sådan  ligger til rette for fortæring på stedet er ikke tvilsomt.

Skattekontoret har gjennomført observasjonsbesøk i virksomheten hvor det ble gjennomført kontrollkjøp av mat og drikke. Kontrollørene svarte at de ville spise inne i lokalet når de ble forespurt om dette. Til tross for dette svaret ble deres kjøp slått inn på kassaapparatet med redusert avgiftssats, 14 %. Skattekontoret er av den oppfatning at det er usannsynlig at kontrollørenes kontrollkjøp er de eneste salg som slås inn på feil måte mht feil avgiftssats. Det har formodningen mot seg at kontrollørenes kjøp er de eneste som slås inn feil. Skattekontoret mener derfor at det er avdekket feil avgiftsberegning og at de innleverte oppgavene således er uriktige og ufullstendig, slik at skjønnsadgang foreligger i saken.

Ved observasjonsbesøket 02.11.2011 ble det observert at det var totalt 8 betalende kunder innom gatekjøkkenet. Av disse 8 spiste 3 stykker inne i virksomhetens lokaler, hvilket innebærer en omsetning av serveringstjenester på i overkant av 30 %. De 5 andre kundene ble ansett for å kjøpe take-away. Areal utenfor virksomhetens fire vegger er derfor ikke medregnet som serveringsareal.

Virksomhetens egne tall angir en serveringsandel på rundt 4 % i perioden forut for kontrollen. Uken etter skattekontorets observasjonskontroll viser en serveringsandel på 6,4 % i følge kassarullene til virksomheten. Under observasjonsbesøket var andelen personer som spiste inne i overkant av 30 %. Sett hen til sammenlignbare virksomheter og deres tall, synes en serveringsandel på 6,4 % unormalt lav. Skattekontoret finner støtte for dette gjennom sin observasjon i virksomheten. Skattekontoret fattet vedtak om og skjønnsmessig fastsette andelen serveringstjenester til 20 %, basert på den observasjon som ble foretatt 02.11.2011. Det bemerkes at november måned nok ikke er helt representativ for året som sådan. Ser man på Klager sine innrapporterte tall for 2012 og hittil i 2013 så avdekkes det en markant økning i andelen omsetning med 25 % mva.   I 2012 ligger tallene på 14,2 % og for 2013 14,4 %. Det understrekes at dette er tall som ikke er kontrollert nærmere av skattekontoret.

Det opprinnelige skjønnet er ut i fra observasjonen som ble foretatt rimelig. Det kan også argumenteres for at virksomheten i etterkant av kontrollen har innskjerpet sine rutiner og hatt en større grad av etterlevelse, slik erfaringstallene for 2012 og halve 2013 skisserer. I endringsvedtak av 18.09.2013 fant skattekontoret etter en samlet vurdering det rimelig å redusere opprinnelig skjønn med 5% til 15% basert på kontrollørenes observasjoner sett opp mot virksomhetens egne tall for perioden etter kontrollen. Man har ikke funnet grunnlag for å redusere dette ytterligere.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Skattekontorets vedtak om etterberegning stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Kloster, Stenhamar og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.