KMVA 7976

Klagenemnda stadfestet enstemmig innstillingen.

Saken gjelder: 1) Omfordeling av omsetning fra take away til servering, og da    omfordeling av avgiftsbelastning fra 14 % til 25 %. bruttofortjeneste. 2) Uteholdt omsetning. Skjønnsmessig fastsetting av kontantomsetning i selskapet. 3) Illeggelse av tilleggsavgift vedrørende bruk av feil avgiftssats. 4) Illeggelse av tilleggsavgift vedrørende uteholdt omsetning.

   Samlet påklaget beløp inkludert tilleggsavgift utgjør kr 128 492.

 

Stikkord:  Utgående avgift  - omfordeling fra lav sats til høy sats  - uteholdt omsetning    Tilleggsavgift

 

Bransje:  Bransjekode 56 101 - Drift av restauranter og kafeer.

 

Mval:   § 18-1 første ledd bokstav b)    § 21-3

 

Skatteetaten.no: Skjønnsfastsettelse og endring    Tilleggsavgift

 

          Innstillingsdato:  6. januar 2014

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 17. februar 2014 i sak KMVA 7976 – Klager.

Skatt x har avgitt slik

I n n s t i l l i n g:

Klager, org.nr: xxx xxx xxx, ble registrert i avgiftsmanntallet fra 1. termin 2011. Virksomheten ble drevet som et enkeltpersonforetak frem til 31.12.2011. Fra 1.1.2012 endret virksomheten driftsform til aksjeselskap, A AS med samme eier og lik drift. Eier er B.

Selskapet drev som enkeltpersonforetak frem til 31.12.2011en sushi restaurant med mulighet for take away. Det var 40 sitteplasser i restauranten.

På bakgrunn av bokettersyn for 2011, jf. bokettersynsrapport av 10. desember 2012, fattet skattekontoret den 22.5.2013 vedtak om etterberegning av avgift, tilleggsavgift og renter.

Klage fra virksomhetens eier og innehaver ble mottatt 4. juni 2013. Supplement til klagen ble mottatt 8.7.2013. Klagefristen er overholdt.

Etter endringsvedtak den 22. mai 2013 utgjorde påklaget beløp kr 115 992 i tillegg til tilleggsavgift. Etter skattekontorets innstilling er beløpet redusert og påklaget beløp utgjør:

 

Det er beregnet renter i samsvar med skattebetalingslovens regler. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Skattekontorets innstilling har vært forelagt klager. Klager har ikke kommet med skriftlige merknader, men har vært i kontakt med skattekontoret per telefon. Det fremkom ingen nye merknader fra klager i telefonsamtalen med saksbehandler.

Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen:

Dok. nr. Dokument Dato 1 Bokettersynsrapport 12.desember 2012 2 Vedlegg 1 til bokettersynsrapport 12.desember 2012 3 Vedlegg 2 til bokettersynsrapport 12.desember 2012 4 Vedlegg 3 til bokettersynsrapport 12.desember 2012 5 Varsel om endringssak 19.mars 2013 6 Tilsvar varsel 10.april 2013 7 Skattekontorets endringsvedtak  22.mai 2013 8 Klage på vedtak  4.juni 2013 9 Vedrørende  klage 8.juli 2013

Klagen gjelder:

1. Omfordeling av omsetning fra take-away til servering, og da omfordeling av  avgiftsbelastning fra 14 % til 25 % for deler av omsetningen. 2. Uteholdt omsetning. Skjønnsmessig fastsetting av kontantomsetning i selskapet. 3. Illeggelse av tilleggsavgift vedrørende bruk av feil avgiftssats. 4. Illeggelse av tilleggsavgift vedrørende uteholdt omsetning.

1. Omfordeling av deler av omsetning fra lav til høy avgiftssats 1.1 Sakens faktum Klager har en bokført omsetning på servering av mat på 18,06 % i 2011.

Skatt øst har foretatt tre observasjonsbesøk i virksomheten, og disse dagene har andel servering i gjennomsnitt ligget på 53,7 %.

Skattekontoret mener virksomheten uriktig har slått inn servering-salg som take-away på kassen.

1.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: ”Virksomheten har bokført andel servering med et gjennomsnitt på 18,06 %. Andel servering på observasjonsdagene gir et gjennomsnitt på 53,7 %. Ved beregning av fordeling av omsetning mellom take-away og servering legges en andel take-away på 50 % til grunn. Når en sammenligner bokførte tall fra 2011 med observasjoner av salg og kassaregistrering i 2012 er det stor forskjell hva gjelder andel av omsetningen som er slått inn på kasse som servering. Skattekontoret mener det er svært lite sannsynlig at tilfeldigheter er årsak til at andel servering ved tre gjennomførte observasjonskontroller ligger på 53,7 % i gjennomsnitt, mens andel servering i 2011 er 18,06 %.

Skattekontoret viser også til at andel servering var 68,7 % den ene observasjonsdagen. En kan dermed ikke utelukke at andel servering kan ligge på et høyere nivå enn det gjennomsnittet for observasjonsdagene viser."

1.3 Klagers innsigelser Klagen er fremmet av klager selv. Klagen er fremsatt på engelsk i brev av 4. juni 2013 og supplert i brev av 8. juli 2013.

Klager anfører at han er klar over at det er en del gjester som bestiller take-away, men som allikevel spør om det er greit at de sitter i lokalet og spiser. Da er det vanskelig å nekte gjestene det, selvom de da  har betalt take away pris. Dette skjedde da skatteetatens representanter var til stede.

Videre anfører klager at de bare har hatt en pris på varene som de selger. 

1.4 Skattekontorets vurderinger av klagen Skattekontoret har under klagebehandlingen ikke fått forelagt nye opplysninger som endrer skattekontorets skjønnsutøvelse hva gjelder omfordeling av omsetning fra take-away til servering.

Skattyter må bære ansvaret for den avgiftshåndteringen som virksomheten har foretatt. Det foremgår ikke av sakens opplysninger at skattyter ikke har vært klar over hvilken avgiftssats som skal brukes ved  servering og hvilken som skal brukes til  take-away. At virksomheten har brukt lik pris på take-away og serverings – salg er en omkostning de må bære.

2. Uteholdt omsetning 2.1 Sakens faktum Det er foretatt kontrollkjøp i virksomheten i 2011. Det er også foretatt 5 anonyme kontrollkjøp i 2012 og 3 observasjonsbesøk dette året. Kontrollkjøp begge år har påvist manglende registrering på kassen. Disse forholdene påviser at alt salg ikke blir innberettet som avgiftspliktig omsetning.

I 2011 har virksomheten en kontantandel på gjennomsnitt  8,96 % inkludert tips og 11,77 % eksklusiv tips. De tre dagene representanter fra skattekontoret har observert kontantomsetningen i 2012 var kontantandelen i gjennomsnitt 16,64 % etter tips.

Gjennomsnittlig kontantandel på observasjonsdagene i 2012 er høyere enn bokført kontantomsetning for 2011, dette til tross for at utviklingen i samfunnet idag viser en økt bruk av betalingskort.

Gjennomgang av z-rapporter viser  avvik 2. termin 2011 på kr 7 430 inkl mva på det som er bokført og z-rapporter.

Skattekontoret har lagt til grunn at det i innsendte mva oppgaver for 2011 er oppgitt for lite avgiftspliktig omsetning.

2.2 Skattekontrets vedtak og begrunnelse Fra vedtaket siteres: "Virksomheten har en bokført gjennomsnittlig kontantandel på 11,77 ekskl tips i 2011. Det er påvist ved kontrollkjøp at virksomheten har omsetning som ikke er bokført ved helt manglende innslag på kasse. Kjøp gjort av skatteetaten er ved etterfølgende kontroll ikke funnet registrert på kassen. Ved skjønnsmessig beregning av uteholdt omsetning for 2011 legges tall fra observasjonsbesøk i 2012 til grunn. Det legges til grunn en kontantandel på 16,5 %. Skattekontoret viser også til at utviklingen generelt viser nedgang i bruk av kontanter, noe innehaver også har bekreftet i tilsvar. Dette underbygger at bruk av 16,5 % ved beregning av uteholdt omsetning for 2011 gir en rimelig skjønn. Den skjønnsmessig beregnede omsetningen fordeles med 50 % på servering og 50 % på take-away"

2.3 Klagers innsigelser Klager anfører at de har hatt ansatte som har stjålet penger fra kassen. Disse forhold er ikke anmeldt til politiet fordi det bare er familie eller venner som arbeider hos dem, og da har de valgt å gjøre opp privat.

Klager anfører at de heller ikke pleier å skrive ned eller ta betaling når ansatte får mat fra virksomheten. I tillegg mener klager at de har en del svinn på både kjøtt og fiskevarene de kjøper inn til virksomheten.

Klager vedkjenner at de ikke har tilstrekkelig med dokumentasjon til å bevise det ovenfor nevnte, men viser til virksomhetens resultatregnskap (vedlagt klagen) hvor de mener det fremgår at det ikke er rom for å uteholde omsetning. De innrømmer å ha gjort en dårlig jobb i forhold til kassarutiner, og at de kan akseptere at 20 000-30 000 kr kan være uteholdt, men ikke så mye som 200 000 – 300 000 kr. De mener at dette ville fremkomme av balansen i regnskapet hvis det var tilfelle.

Videre vedkjenner klager at de har hatt dårlige kassarutiner, iforhold til at de ikke har slått inn beløp kontinuerlig på kassen, men at alt er slått inn på slutten av dagen. Dette har de forståelse for at kan virke mistenksomt, men de påstår allikevel å ha slått inn så og si alt på kassen. Klager mener at beløpet som påstås uteholdt er for stort, og at det må være skjedd en feil i beregningen. Han viser til at dette i så tilfelle skulle ha fremkommet av hans privatforbruk, men at det ikke gjør det, tvertimot har han høye lån. Klager er villig til å betale avgift, og det gjør ha, men synes etterberegningen er for stor, og at den skal betales med penger som ikke finnes.

2.4 Skattekontorets vurdering av klagen Det foreligger ingen dokumentasjon eller opplysninger om at det har vært forekomst av utro tjenere i virksomheten. Skattekontoret kan ikke vektlegge disse påstandene i sin vurdering. Skattekontoret kan heller ikke se at resultatregnskapet i seg selv beviser at det ikke er uteholdt omsetning av virksomheten. Virksomheten har ikke vist konkret til hvilke tall eller poster i regnskapet som evnetuelt skulle bevise at omsetning ikke er uteholdt.

Skattekontoret mener klager går langt i å innrømme både svikt i kassarutinene, og at noe omsetning kan være uteholdt fra virksomehten, dog ikke i det omfang som etterberegningen viser. Skattekontoret mener dette sett i sammenheng med det kontrollen har avdekket svekker tilliten til regnskapet og de tall som er innberettet til for avgiftsmyndighetene

Videre har skattekontoret lagt til grunn beregnet kontantandel etter tre observasjonsbesøk i 2012 for å vise sannsynlig kontantomsetning i 2011. Bruken av kontanter i samfunnet har generellt gått ned, og skattekontoret mener derfor at  gjennomsnittet av de tre observasjonsdagene i 2012 gir et realistisk bilde på faktisk kontantomsetning i virksomheten, med rimelighet.

Skattyter anfører at skattekontoret ikke har sett på hans privatforbruk, og at dette ville vise at han ikke har hatt mye penger. Skattekontoret har gjort en skjønnsvurdering av kontantomsetningen i virksomheten.

Skattyter anfører at skattekontoret ikke har sett på hans privatforbruk, og at dette ville vise at han ikke har hatt mye penger. Det fremkommer ikke at skattekontoret har sett på privatforbruk, men det er i denne saken ikke snakk om beløp som er i den størrelsesorden at det ville slått kraftig ut i en privatforbruksberegning. virksomheten har blitt påført.

Det skattekontoret har gjort er en skjønnsvurdering av kontantomsetningen i virksomheten. Det er foretatt tre dagsobservasjoner i virksomheten. Disse dagene viste en gjennomsnittlig kontant omsetning på 16,64 %. Den laveste observasjonen var 15,53 % og den høyeste var 17,89 %. I vedtaket ble det lagt til grunn en kontantandel for etterberegning på 16,5 %, altså litt under gjennomsnittet. Styrken med disse tallene er at de er reelle tall fra virksomheten selv, og for disse dagene kan man helt sikkert si at all omsetning har blitt registrert på kassaapparatet. Svakheten ved tallene er at det kun er tre dager, og at disse tre dagene skal legges til grunn for etterberegnet kontantandel for hele året. Det fremgår ikke av rapporten eller vedtaket om det i bokettersynet har blitt sett på enkeltdager i regnskapet som viser at det kan være dager som har nådd 15-17% kontant omsetning. Dette ville styrket regnskapstallene i forhold til observasjonene.

Bokettersynet viser at gjennomsnittlig kontantandel etter tips per måned varierer kun fra 9,64 % til 13,08 %. Ingen av månedene er i nærheten av snittet for de tre observasjonsdagene, og skattekontoret finner det lite sannsynlig at man tilfeldigvis har truffet tre dager med høy kontantandel, da de tre dagene har stor spredning i tid og er ulike ukedager (tirsdag, onsdag og fredag). Skattyter anfører at de ikke kan forstå hvordan tallene har blitt så høy akkurat disse dagene, og at det må være skjedd en feil. Skattekontoret kan imidlertid ikke se hvilken feil som kan ha inntruffet som kan svekke de tallene som fremkommer av observasjonene. Skattekontoret ser at tallene fra tre dager ikke er et veldig stort utvalg, og da det heller ikke fremgår om det er høye sprik og variasjoner på enkeltdager i løpet av året, så vil skattekontoret legge inn en ekstra sikkerhetsmargin for det skjønnet som legges til grunn for etterberegningen.  Hvis skattyter har hatt ansatte som har stjålet, og kontanter har blitt borte på den måten, så er det skattyter som må bære ansvaret for denne kostnaden som

Skattekontoret mener det vil være mest riktig å legge skjønnet litt i underkant av den laveste observasjonsdagen, og vil derfor skjønnsfastsette kontantomsetning i 2011 til 15 %. Dette er den praksis skattekontoret har hatt i lignende saker.

3. Tilleggsavgift vedrørende feil avgiftssats 3.1. Sakens faktum Det fremkommer av kontrollen at virksomheten har benyttet feil avgiftssats ved take-away salg og serveringssalg, og at de har vært klar over dette.

3.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: "Det framkommer av kontrollen at virksomheten har innberettet en uriktig fordeling av omsetning på take-away (14 %) og servering (25 %) i 2011. Ved beregning av ny fordeling legges det til grunn en andel take-away på 50 %.

Skattekontoret mener virksomheten må ha vist at omsetningsoppgavene inneholdt uriktige opplysninger hva gjelder fordeling på 14 og 25 % avgift. Skattekontoret mener videre at dette er en grovt uaktsom opplysningssvikt hvor en ikke kan utelukke forsett. Forholdet og beløpets størrelse anses bevist med klar sannsynlighetsovervekt.

Det er store differanser mellom det som er bokført som servering og teoretiske beregninger av andel servering basert på observasjoner som er foretatt.

Skattekontoret mener at det er svært lite sannsynlig at tilfeldigheter er årsak til differansene, og kan derfor ikke se at noen annen årsak enn feil registrering kan forklare avviket.

For å ta hensyn til det strengere beviskravet ved beregning og ileggelse av 40 eller 60 % tilleggsavgift, og det faktum at skattekontorets beregnede omfordeling nettopp er en teoretisk størrelse, legges en lavere andel servering av forventet omsetning til grunn. Skattekontoret mener at det vanskelig kan reises tvil om at andel servering minst bør være 40 % av samlet omsetning."

Det vises til vedtak av 22.05.2013 punkt 1.3 side 11-12, hvor beregningene fremkommer i sin helhet.

3.3. Klagers anførsler Klager har ikke fremmet nye anførsler angeånde tilleggsavgiften. Skattekontoret vurderer de anførsler som foreligger fra klager på de ovennevnte punkter også for forholdet som angår tilleggsavgiften.

3.4 Skattekontorets vurdering av klagen Etter merverdiavgiftsloven § 21-3 kan tilleggsavgift med inntil 100 % ilegges dersom noen

”… forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne påført staten tap, …”

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Tilleggsavgift kan ilegges med inntil 100 % av det unndratte beløp, avhengig av den utviste skyld og omstendighetene ellers.

Skattekontoret har funnet grunnlag for å endre tilleggavgiften som er vedtatt for forholdet som gjelder bruk av feil avgiftssats.

Det fremgår av merverdiavgiftshåndboken 9. utgave 2013  at det legges et strafferettslig beviskrav til grunn for unndragelser som er grovt uaktsomme og forsettelige. Dette fremgår av Sivilombudsmannens uttalelse 24. januar 2012 i sak 2011/871. Her ble det vist til "at det på bakgrunn av de nye reglene i ligningsloven med hensyn til ileggelse av skjerpet tilleggsskatt, alminnelige bevisregler samt uskyldspresumpsjonen i EMK artikkel 6 nr.2, måtte være det straffeprosessuelle beviskravet "bevist utover enhver rimelig tvil" som gjelder når avgiftsmyndigetene legger til grunn et så vidt belastet faktum".

Det er i vedtaket lagt til grunn at forholdet og beløpets størrelse er bevist med klar sannsynlighetsovervekt. Dette tilfredstiller imidlertid ikke det beviskravet som legges til grunn for å ilegge 40 % tilleggsavgift, da det skal foreligge bevis utover enhver rimelig tvil for å benytte tilleggsavgiftssats på over 30 %. Skattyter har vedkjent at virksomheten ved anledninger har benyttet feil avgiftssats, men skattekontoret kan ikke se at forholdet eller beløpets størrelse er bevist i større grad enn med klar sannsynlighetsovervekt i denne saken. Dette blant annet fordi observasjonsdagene skjønnet bygger på er avholdt i 2012, og ikke i det året vedtaket omfatter, som er 2011.

Skattekontoret finner imidlertid å kunne illegge 20 % tilleggsavgift på det beløp som omhandler feil avgiftssats, da dette forholdet er bevist med klar sannsynlighetsovervekt.

4. Tilleggsavgift vedrørende uteholdt omsetning 4.1. Sakens faktum Kontrollen har avdekket at all kontant omsetning ikke har blitt slått inn på kassen, og dermed ikke bokført i regnskapet. Skattekontoret mener at virksomheten har vært klar over at de omsetningsoppgavene de har innrapportert til skatteetaten  har vært uriktige.

4.2 Skattekontorets vedtak og begrunnelse Det siteres fra vedtaket: "Av kontrollen framkommer opplysninger som tilsier at det finnes omsetning som ikke blir innberettet. Det er konstatert at bokført andel kontantomsetning i 2011 er lavere enn hva som framkommer av observasjonskontroll i 2012. Det er videre påvist at ikke all omsetning slås på kasse.

Skattekontoret mener virksomheten må ha visst at ikke all omsetning ble slått på kasse/innrapportert. Skattekontoret mener videre at dette er en grovt uaktsom opplysningssvikt hvor en ikke kan utelukke forsett.

Det strengere beviskravet som gjelder for ileggelse av tilleggsavgift på 40 og 60 % omfatter også omfanget av den omsetning som legges til grunn å være unndratt fra bokføring. Ved skjønnsmessig fastsettelse hva gjelder kontantandel er det ved beregning av teoretisk omsetning benyttet kontantandel på 16,5 %. Det er liten variasjon i kontantandel de 3 observasjonsdagene. Utviklingen i samfunnet tilsier at kontantandel går ned fra år til år. Skattekontoret mener derfor at det er svært lite sannsynlig at kontantandelen var lavere enn 16,5 % i 2011.

Når det gjelder fordeling på 14 og 25 % mva og beviskrav brukes også her 40 % andel servering. Forholdet og beløpets størrelse anses således bevist utover enhver rimelig tvil."

Det vises til vedtak av 22.05.2013 punkt 1.3 side 12, hvor beregningene fremkommer i sin helhet. Det ble vedtatt å fastsette 40 % tilleggsavgift av kr 40 796.

4.3. Klagers anførsler Klager har ikke fremmet nye anførsler angeånde tilleggsavgiften. Skattekontoret vurderer de anførsler som foreligger fra klager på de ovennevnte punkter også for forholdet som angår tilleggsavgiften.

4.4 Skattekontorets vurdering av klagen Etter merverdiavgiftsloven § 21-3 kan tilleggsavgift med inntil 100 % ilegges dersom noen

”… forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne påført staten tap, …”

Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Tilleggsavgift kan ilegges med inntil 100 % av det unndratte beløp, avhengig av den utviste skyld og omstendighetene ellers.

Hva gjelder forholdet som angår uteholdt omsetning så mener skattekontoret at det må legges vekt på at det er en skjønnsfastsatt kontantandel som er lagt til grunn for etterberegningen, og at skjønnsberegningen har tatt utgangspunkt i observasjoner fra 2012, og ikke fra ligningsåret 2011. Skattekontoret er av den oppfatning at det fastsatte skjønnsgrunnlaget således ikke kan sies å være bevist utover enhver rimelig tvil, men at det er klar sannsynlighetsovervekt for at de faktiske vilkårene for tilleggsavgift er oppfylt. Bakgrunnen for dette er at kontrollen har avdekket at ikke all omsetning slås inn på kassen, og at kontantandelen etter observasjonsbesøkene er betraktelig høyere enn bokført kontant omsetning.

Skattekontoret finner at det er grunnlag for å illegge 20 % tilleggsavgift av det beløp som er uteholdt omsetning.

Skattekontorets innstilling til vedtak Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k :

Skattekontorets vedtak hva gjelder omfordeling av omsetning fra take-away til servering stadfestes.

Skattekontorets vedtak hva gjelder skjønnsmessig fastsetting av kontantomsetning i selskapet endres fra 16,5 % til 15 % av totalomsetningen.

Tilleggsavgift for bruk av feil avgiftssats settes ned fra 40 % til 20 %. Tilleggsavgift for uteholdt omsetning settes ned fra 40 % til 20 %.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Rivedal, Ongre, Frøystad, Stenhamar og Hines Grape sluttet seg til skattekontorets innstilling.

V e d t a k:

Som innstilt.