Sammendrag av saken Et skattefritt fond (Fondet) eide alle aksjene i Holding AS (også kalt Selskapet). Fondet ønsket å nedsette egenkapitalen i Selskapet med tilbakebetaling til Fondet. Det skulle også overføres kr 185 millioner som utbytte fra Holding AS til Fondet. Fondet skulle deretter foreta en kapitaltilførsel med kr 25 millioner til Holding AS. Kapitalen forrentes med 8 % og tilbakebetales i sin helhet etter 20 år. Skattedirektoratet konkluderte med, etter en konkret vurdering av vilkårene, at kapitaltilførselen var å anse som et lån fra Fondet til Selskapet.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Fondet er en ideell stiftelse og skal understøtte humanitære formål. Fondet er, ifølge innsender, ikke skattepliktig. Aksjene i Holding AS eies i sin helhet av Fondet. Stiftelsen har - av flere grunner - måttet føre en forsiktig utbyttepolitikk. Stiftelsen har normalt mottatt ca. NOK 5 millioner i utbytte i forbindelse med sin eierposisjon i Holding AS. Et beløp tilsvarende utbyttet er igjen normalt delt ut til humanitære formål. Videre har Fondet ca. NOK 30 millioner plassert i verdipapirer som forvaltes av ulike kapitalforvaltere. De siste år har avkastningen utgjort ca. 12 %.

Holding AS er et holdingselskap som eier aksjer i en rekke datterselskap. Konsernet har innenfor de siste 10 -15 år gjennomført en betydelig omstilling.

Fondet ønsker i årene fremover å styrke sitt engasjement overfor humanitære formål ved å overføre en større del av egenkapitalen i Konsernet til Fondet og dermed muliggjøre at renteavkastningen, som Fondet mottar fra Holding AS gjennom lånefinansieringen, går til fondets ideelle formål. Videre ønsker Fondet en bredere risikospredning av eiendelene.

Konsernet har i dag en høy egenkapital og meget lav finansiell gjeld. Ved utgangen av 2006 utgjorde egenkapitalen 60 % av totale eiendeler.

Det vil bli foreslått å overføre NOK 185 millioner som utbytte til Fondet. Fondet vurderer også å sette ned egenkapitalen i Holding AS med NOK 25 millioner.

Det vurderes videre å yte Holding AS et lån fra Fondet på totalt NOK 25 millioner. Lånet som ytes tilbake til Holding AS er planlagt som et ansvarlig avdragsfritt lån i 20 år og vil forfalle i sin helhet til betaling om 20 år.

Renten vurderes satt til 8 %.

Videre vil det eventuelt bli vedtatt et prinsipp hvor en andel av fremtidige overskudd etter skatt fra Holding AS, skal utdeles som utbytte til Fondet. Utbyttet skal utgjøre 40 %, men minimum NOK 5 millioner.

Innsenders skatterettslige vurdering: 1. Egenkapital eller lån En overføring av egenkapital fra Holding AS, og en tilbakeføring av deler av beløpet som lån som renteberegnes, vil medføre at Holding AS vil få fradrag for rentebeløp, mens Fondet, som en skattefri stiftelse, ikke vil ha en tilsvarende skattepliktig inntekt i og med at Fondet er skattefritt.

Finansdepartementet har i en uttalelse (Utv. 1997 s. 895) trukket noen prinsipielle retningslinjer vedrørende forskjellen mellom lån og egenkapital. Fra uttalelsen siteres følgende:

“Klassifiseringen av kapitaltilførselens reelle innhold vil bero på om det er likheten med lån eller egenkapital som er mest fremtredende. Det må da foretas en totalvurdering av hva som er karakteristisk for lånekapital i motsetning til egenkapital. Lån kjennetegnes blant annet ved at det er inngått avtale om renter, tilbakebetalingsplan, tidspunkt for forfall og prioritet i forhold til annen gjeld. Kjennetegn ved egenkapital er at det er overskuddsavhengig avkastning, at det kan anvendes til dekning av løpende tap og at det er særskilte regler for tilbakebetaling. Ved insolvens vil kreditor få dekning før investor. Generelt vil egenkapital være mer risikoeksponert enn lånekapital.”

Høyesterett har i den såkalte Preferansekapitaldommen (Rt. 2001 s. 851) uttalt på side 863 at når et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk både fra gjeld og egenkapital, må det etter vanlig oppfatning finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet for å fastlegge om likheten er størst med gjeld eller egenkapital.

Innsender viser også til noen avgjørelser ved Sentralskattekontoret for storbedrifter hvor temaet har vært oppe.

I den første saken (Bedriftsbeskatning i praksis 3. utgave s. 200), som kun gjaldt spørsmålet om når lånet var etablert, var faktum at aksjekapitalen ble nedsatt med NOK 1.2 milliarder for deretter å bli utbetalt til aksjonær. Aksjonær økte deretter lånet til selskapet med tilsvarende beløp. Det vil si at en lignende transaksjon som er aktuell å gjennomføre her ble akseptert.

I sak nummer to (Bedriftsbeskatning i praksis 3. utgave s. 204) ble det konvertert NOK 15 millioner av selskapets egenkapital til ansvarlig lånekapital. Her ble det avgjort at beløpet ikke kunne anses som gjeld. Ligningsnemnda tok utgangspunkt i ovennevnte høyesterettsdom og viste til prinsippet som var nedfelt i dommen, det vil si en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet. Det var likevel flere spesielle forhold i saken. Nemnda viste blant annet til at regnskapet ikke ga uttrykk for at kapitalinnskuddet var ansvarlig lånekapital. Det var avtalt 7 % rente. Det spesielle med rentene var at debitor kunne endre disse ved et vedtak forut for renteåret. Nemnda viste til at dette var et svært uvanlig vilkår i en låneavtale. Det ble videre vist til at det ikke skulle betales avdrag og at det heller ikke forelå avtalt tilbakebetalingstidspunkt.

Med henvisning til ovennevnte avgjørelser er det innsenders oppfatning at forholdet som vil oppstå mellom Fondet og Holding må anses som et låneforhold. Det vises til at det skal betales renter og rentene er fastsatt ut fra markedsmessige vilkår for lån. Et typisk trekk ved et lån vil være at det er avtalt en rente som også er uavhengig av det årlige resultatet hos låntaker. Dette da i motsetning til egenkapital hvor utbyttet blant annet vil avhenge av selskapet/debitors inntjening. Videres skal lånet tilbakebetales om tjue år. En fastsatt tilbakebetalingsplikt vil også være et klart kjennetegn på at det her er et lån som er etablert og at det ikke dreier seg om innbetalt egenkapital.

2. Renter sett i forhold til skattelovens § 13-1 I og med at det er aktuelt å etablere et låneforhold mellom nærstående ber innsender også om at den bindende forhåndsuttalelsen vurderes opp mot skatteloven § 13-1.

Etter skatteloven § 13-1 kan ligningen foretas ved skjønnsfastsettelse hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefelleskap med en annen person, selskap eller innretning.

Loven har stilt opp tre krav som alle må være oppfylt for at ligningskontoret kan anvende skjønn:

1. Det må foreligge en inntektsreduksjon.
2. Det må foreligge interessefelleskap mellom skattyterne.
3. Inntektsreduksjonen må ha oppstått som følge av interessefellesskapet, det vil si at det må foreligge en årsakssammenheng mellom inntektsreduksjonen og interessefellesskapet.

I og med at det her foreligger interessefelleskap mellom Fondet og Holding AS er det viktig for fondet og selskapet å få fastslått at rentesatsen som er tenkt benyttet, vil bli akseptert også av skattemyndighetene.

Rentemodellen som er tenkt benyttet skal fastsettes som margin over referanserente (tre års NIBOR). Det vil bli fastsatt en ny rente ved utløp av hver bindingsperiode. Bindingsperioden vil bli vurdert å vare i tre år og det er derfor valgt å ta utgangspunkt i tre års NIBOR som referanserente. Hensikten med å velge denne bindingsperioden gir en forutsigbarhet uten at renterisikoen blir for høy.

Selskapet har muntlig hentet inn markedsreferanser fra to meglerselskap. Disse indikerer en rimelig margin på 250 til 300 bp. over NIBOR med vekt på varighet, avdragsfrihet, ansvarlighet og bransjemessig sammenlignbare selskap. På nåværende tidspunkt vil dette gi en rente på ca. 8 %. Det vurderes også å gi Holding AS en call-opsjon (for eksempel etter 10 år). Armlengdeprisnippet er derfor etter innsenders vurdering ivaretatt og det vil derfor heller ikke foreligge en inntektsreduksjon.

Innsender opplyser i e-post av 7. mai 2007 at det ikke er konverteringsrett eller stemmerett knyttet til det ansvarlige lånet. Egenkapitalen i selskapet vil etter de planlagte utdelinger være 44 %. Det er videre opplyst at Holding AS ønsker å ha nedfellt en prinsipiell utbyttepolicy for å skape forutsigbarhet mellom eier og selskap/administrasjon. Dette er en del av kommunikasjonen mellom eier og selskap/administrasjon.

Det anmodes om en bindende forhåndsuttalelse om lånet fra Fondet til Holding AS vil bli ansett som lån eller innbetalt egenkapital.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om tilførsel av kapital, på NOK 25 millioner som Fondet skal gi Holding, blir å anse som lån eller innbetalt egenkapital for Fondet.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Det tas således heller ikke stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kan komme til anvendelse.

Spørsmålet vedrørende rentesatsens størrelse er avvist i eget vedtak, men det forutsettes i det følgende at partene avtaler markedsrente.

Skattedirektoratet legger til grunn uten nærmere vurdering innsenders påstand om at Fondet er en skattefri stiftelse. Det legges også til grunn at Holding AS etter kapitalnedsettelsen fortsatt har forsvarlig egenkapital, det er opplyst at denne vil være på 44 %.

Etter det opplyste skal Holding AS foreta en nedsettelse av egenkapitalen med kr 25 millioner med tilbakebetaling til Fondet. Det vil også bli foreslått å overføre NOK 185 millioner som utbytte til Fondet. Deretter ønsker Fondet å foreta tilførsel av kapital med kr 25 millioner til Holding AS. Kapitalen skal forrentes med 8 % og tilbakebetales i sin helhet etter 20 år.

Det følger av skatteloven § 6-1, jf. § 6-40 at renter på gjeld er fradragsberettiget for Holding AS. Ved vurderingen av om disse reglene kommer til anvendelse må man først se på om kapitaltilførselen er tilførsel av egenkapital eller gjeld. Skatteloven har ikke egne regler om avgrensningen mellom egenkapital og gjeld, derimot finnes det en del rettspraksis, administrative uttalelser, ligningspraksis og juridisk teori på området.

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1997 s. 895 bl.a. sagt følgende:

”At kapitaltilførselen selskapsrettslig og regnskapsmessig er gitt form av lån, er både utgangspunktet og også oftest avgjørende for den skatterettslige klassifisering. Formen kan imidlertid overprøves og settes til side når realiteten tilsier dette. Det er ikke påkrevd med noen særskilt hjemmel for en slik overprøving og tilsidesetting. En har å gjøre med en fortolkning av de norske skattebestemmelser om egenkapital, lånekapital og ulike typer avkastning og utgifter på slik kapital.

Klassifiseringen av kapitaltilførselens reelle innhold vil bero på om det er likheten med lån eller egenkapital som er mest fremtredende. Det må da foretas en totalvurdering av hva som er karakteristisk for lånekapital i motsetning til egenkapital. Lån kjennetegnes blant annet ved at det er inngått avtale om renter, tilbakebetalingsplan, tidspunkt for forfall og prioritet i forhold til annen gjeld. Kjennetegn ved egenkapital er at det er overskuddsavhengig avkastning, at den kan anvendes til dekning av løpende tap og at det er særskilte regler for tilbakebetaling. Ved insolvens vil kreditor få dekning før investor. Generelt vil egenkapital være mer risikoeksponert enn lånekapital. Motstykket til dette er at den som har ytet egenkapital normalt har større innflytelse over selskapet enn hva långiver har.”

I Ot.prp. nr. 1 (2001-2002) foreslår Finansdepartementet bl.a. innføring av skatteloven § 6-40 tredje ledd, jf. § 10-11 annet ledd fjerde punktum, som ovenfor omtalt. Disse reglene kommer som nevnt ikke til anvendelse i denne saken, men Finansdepartementet sammenfatter på side 88 i proposisjonen de momenter som er særlig relevante ved vurderingen av om kapitalen er egenkapital eller gjeld:

• Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
• Er kapitalen rentebærende eller avkastningen overskuddsavhengig
• Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
• Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
• Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
• Kapitalens formelle status og behandling

Tilførsel av kapital fra Fondet til Holding AS er klassifisert som et ansvarlig lån av innsender. Med ansvarlig lån menes lån hvor långiveren har vedtatt å stå tilbake for alle selskapets øvrige kreditorer i tilfelle konkurs, jf. dekningsloven § 9-7 nr. 2, eller annen oppløsning av selskapet. På den annen side skal långiveren ved likvidasjon ha full dekning før aksjeeierne får del i selskapets nettoformue. Ansvarlige lån anses derfor som en finansieringsform som ligger i grenseområdet mellom egenfinansiering og fremmedfinansiering, jf. ”Kommentarutgaven til aksjeloven og allmennaksjeloven” 2. utg. av Magnus og Asle Aarbakke m.fl. side 720. Direktoratet må derfor se nærmere på de enkelte vilkår som knytter seg til kapitaltilførselen.

For hele kapitaltilførselen er det avtalt endelig forfall etter 20 år. Selskapet har dermed en plikt til å tilbakebetale hovedstolen etter 20 år, mens det er avdragsfritt i perioden.

Kapitalen skal forrentes med 8 %, som er oppgitt å være fastsatt på armlengdes vilkår. Renten fastsettes for en treårs periode. Deretter fastsettes ny rente for en ny treårs periode. Også denne på armlengdes vilkår. Hensikten med bindingstiden er oppgitt å være at den gir forutsigbarhet uten at renterisikoen er for høy. Vi forstår innsender slik at renten skal betales uavhengig av resultatet i selskapet.

I mangel av annen informasjon legger vi til grunn at Fondet skal stå tilbake for alle selskapets øvrige kreditorer i tilfelle konkurs, samt at Fondet ved likvidasjon skal ha full dekning før aksjeeierne får del i selskapets nettoformue. Vi forutsetter videre at kapitaltilførselen ikke kan brukes til dekning av løpende tap, samt at det formelt og reelt behandles som et lån i Holding AS.

Etter det som er opplyst gir ikke kapitaltilførselen stemmerett eller rett til konvertering til aksjer. Det er heller ikke gitt opplysninger om at tilskuddet gir Fondet noen annen innflytelse over Holding AS. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at avtale om slike rettigheter ikke foreligger.

Sammenfatningsvis står vi da overfor en kapitaltilførsel som forfaller i sin helhet etter 20 år, renteberegnes etter rentesats fastsatt på armlengdes vilkår, står tilbake for alle selskapets øvrige kreditorer i tilfelle konkurs, men har prioritet foran aksjonærenes krav, og ikke innebærer noen eiermessige rettigheter i selskapet.

På denne bakgrunn er Skattedirektoratet av den oppfatning at kapitaltilførselen på kr 25 millioner fra Fondet til Holding AS, på de presenterte vilkår, er å anse som et lån og ikke egenkapitaltilskudd.

Konklusjon

På bakgrunn av de forutsetninger og vilkår som fremgår overfor, vil kapitaltilførselen fra Fondet til Holding AS på kr 25 millioner bli å anse som et lån fra Fondet til Holding AS og ikke et egenkapitalinnskudd.