(skatteloven § 10-64 bokstav b)

En større gruppe norske investorer ønsker å etablere et selskap i en EØS-stat for derigjennom å foreta investeringer innenfor og utenfor EØS. Skattedirektoratet konkluderte, på grunnlag av den virksomhet som var planlagt i etableringsstaten, at Selskapet ville bli ansett som reelt etablert og ville drive reell økonomisk virksomhet i etableringsstaten.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at en større gruppe norske investorer vurderer å etablere et selskap (Selskapet) i et EØS-land, for derigjennom å drive med finansielle investeringer innenfor og utenfor EØS.

For den type selskap som skal etableres er det opplyst at EØS-landet vil være et lavskatteland. Selskapet vil tilsvare et norsk aksjeselskap, ifølge innsender.

Siden alle investorene er norske foreligger også norsk kontroll, ifølge innsender.

Spørsmålet som ønskes vurdert i en bindende forhåndsuttalelse er om Selskapet kan anses å fylle vilkårene om at Selskapet er ”reelt er etablert … og driver reell økonomisk virksomhet” i etableringsstaten i henhold til skatteloven § 10-64 bokstav b.

Nærmere om Selskapets virksomhet

Selskapet har to fast ansatte. Selskapet driver sin virksomhet fra leide kontorlokaler. I tillegg skal Selskapet ha revisor.

Selskapet skal, ifølge innsender, drive en betydelig investeringsvirksomhet. Investorene planlegger samlet å investere for NOK 3,5 milliarder.

Personen som er tiltenkt rollen som adm. direktør i Selskapet har økonomisk utdanning og lang erfaring fra arbeid i bank- og finansvirksomhet. Vedkommende er bosatt i EØS-landet og skal også være styremedlem i Selskapet. Adm. direktør jobber fulltid for Selskapet. I tillegg til adm. direktør har Selskapet ansatt en person som har ansvaret for regnskapsføring (70 % stilling). Vedkommende har adekvat utdanning og har betydelig erfaring innenfor internasjonal regnskapsførsel, revisjon og skatt, og er også bosatt i EØS-landet. I tillegg til regnskapsførselen skal vedkommende bidra i stor grad i analysearbeidet i forbindelse med Selskapets investeringer. Selskapet skal følgelig ha til sammen tilnærmet to årsverk ansatt. I tillegg til ovennevnte, skal Selskapet benytte eksterne forvaltere.

Adm. direktør har fullmakt til å fremforhandle avtaler om forvaltning med eksterne forvaltere, og disse avtalene godtas senere av styret. Når slik avtale er inngått med en forvalter omfatter en slik avtale et totalbeløp på vanligvis NOK 50-100 millioner. Forvalteren kan kjøpe og selge innenfor denne ramme uten nærmere instruks fra Selskapet. Slik forvaltning omtales internasjonalt som ”discretionary investment mandate”. Dvs. at Selskapet ikke har noen mulighet til å påvirke forvalterens disposisjoner i avtaleperioden. Selskapet kan imidlertid si opp forvaltningsavtalen.

Adm. direktør har det primære ansvaret for forvaltningen av Selskapets totalkapital. Styret vil gi adm. direktør fullmakt til å delegere deler av ansvaret for forvaltningen til innleide forvaltere. Verken styret eller aksjonærene skal utøve kontroll med individuelle investeringer. Ut over ekstern forvaltning vil Selskapet ved adm. direktør selv foreta direkte investeringer basert på en total ramme godkjent av styret, og da etter samme prinsipper som gjelder for eksterne forvaltere – såkalt ”discretionary investment mandate”. Omfanget av denne delen av investeringen vil utgjøre ca. 20 % av totalkapitalen, dvs. i størrelsesorden NOK 700 millioner.

Selskapet har eget avansert datasystem for å organisere og administrere arbeidet med investeringsanalyser, investeringsbeslutningsunderlag, kjøp/salg, forvaltning og regnskapsføring. Selskapet disponerer vanlig kontorutstyr i de leide kontorlokalene.

Nærmere om bruken av forvaltere og administrerende direktørs fullmakter

Investorene har planlagt at Selskapet skal inngå avtale med fire eksterne forvaltere på såkalt "discretionary basis".

Disse forvalterne kan foreta investeringer uten forutgående konsultasjon med kunden. Restriksjoner vil fremgå av avtalen som inngås, og avtalen kan sies opp skriftlig. Selskapet skal ha den fulle risiko for tap. 

Adm. direktør i Selskapet skal således både ha fullmakt til å gjøre direkte investeringer og forhandle fram avtaler med eksterne forvaltere. Selv om forvalterne har frihet til å investere innenfor de angitte rammer, gjør administrasjonen en løpende vurdering av de investeringer og forvaltningsavtaler de har inngått. Administrasjonen i Selskapet fører en kontinuerlig dialog og oppfølging med de enkelte forvalterne. Via løpende telefonisk kontakt, og 1-2 årlige møter direkte hos forvalterne, gjennomgås porteføljen i detalj. Enkeltinvesteringer blir grundig diskutert og analysert med forvalteren, både med tanke på oppnådde resultater og fremtidige forventninger. Videre gjennomgås de verdivurderinger og analyser som ligger til grunn for enkeltinvesteringene, slik at det kan fastlegges hvorvidt utvelgelseskriteriene (dvs. investeringsfilosofien) for de individuelle plasseringer kan sies å falle innenfor de avtalte rammer.

I tillegg gjør man en løpende vurdering av faktorer som ikke er direkte bundet til forvaltningen, men som allikevel kan ha en innvirkning på forvaltningsresultatene over tid. Av eksempler kan nevnes f.eks. personalutskiftinger i forvaltningsteamet eller endringer i eierskapet av forvaltningsselskapet. Det kreves derfor at det også føres en dialog med den administrative ledelse av forvaltningsselskapet.

I denne sammenheng kan det også nevnes at Selskapet ønsker å ha en dialog med den enkelte forvalter som strekker seg utover diskusjoner rundt mandatets karakter. Det kan her f.eks. dreie seg om meningsutvekslinger rundt selskaper eller industrier som kan være av interesse for Selskapet.

Det skal utarbeides et styringsdokument som styret reviderer årlig. Dokumentet skal sette opp rammer og fullmakter for Selskapets ledelse, adm. direktør, både for direkte investeringer og for avtaler med forvaltere. Adm. direktør gis eneansvar for å implementere styringsdokumentet. Dokumentet skal for øvrig gi en detaljert gjennomgang av Selskapets investeringspolitikk.

Adm.direktør skal ha ansvaret for totalforvaltningen av Selskapets kapital. I de tilfeller hvor et investeringsområde anses som spesielt interessant, men samtidig er uhensiktsmessig å håndtere for Selskapet i egen regi, skal adm. direktør fremme et forslag om bruk av en ekstern forvalter.

I tillegg til ansvar for å følge opp forvaltere etc. skal adm. direktør som nevnt ha en egen ramme på ca NOK 700 millioner for investeringer i enkeltselskaper (utover det som investeres via forvaltere), med en øvre grense på NOK 25 millioner per selskap (til kostpris). Innenfor denne rammen handler adm. direktør fritt. Selskapets investeringer er fundamentalt basert, uten spesifikke geografiske begrensninger, og har i utgangspunktet en lang tidshorisont.

Investeringene foretas i selskaper som av adm. direktør anses som (betydelig) undervurdert i forhold til sin markedspris. En rekke kvalitative og kvantitative faktorer vil ligge til grunn for en endelig investering, som f.eks. høy egenkapitalavkastning, høy fri kontantstrøm, lav gjeld, god markedsposisjon og dyktig, eierorientert ledelse. Selskaper av lavere operasjonell kvalitet vil også vurderes hvis selskapet har relativt lett kvantifiserbare eiendeler som blir (betydelig) underpriset i markedet.

Alle investeringer vil bli kontinuerlig fulgt opp for å bedømme om de fundamentale forholdene i selskapet har endret seg og hvorvidt det fortsatt foreligger en diskrepans mellom selskapets indre verdi og prisen det omsettes for i markedet.

Sakens rettslige side Generelt om anvendelsesområdet til NOKUS-reglene

NOKUS-reglene har følgende anvendelsesområde, jf. skatteloven § 10-60:

”Bestemmelsene i §§ 10-61 til 10-68 gjelder for deltaker i norsk-kontrollert aksjeselskap og likestilt selskap eller sammenslutning, jf § 10-1, som er hjemmehørende i lavskattland. Reglene gjelder videre for skattyter som alene eller sammen med andre direkte eller indirekte kontrollerer annen selvstendig innretning eller formuesmasse hjemmehørende i lavskattland, og som skattyteren direkte eller indirekte har fordeler av.” (innsenders understrekning)

Selskapet er et privat aksjeselskap, slik at de norske aksjonærenes eventuelle deltakelse i Selskapet omfattes av skatteloven § 10-60 flg. Som nevnt ovenfor vil Selskapet være ansett som lavt beskattet, jf. skatteloven § 10-63.

Siden alle investorene vil være norske vil det foreligge norsk kontroll av Selskapet, jf. skatteloven § 10-62.

Fra og med inntektsåret 2007 ble anvendelsesområdet til NOKUS-reglene innskrenket hva gjelder selskap etablert innenfor EØS. I henhold til skatteloven § 10-64 kommer NOKUS-reglene ikke til anvendelse når:

"b) deltakeren dokumenterer at selskapet eller innretningen reelt er etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk virksomhet der, og Norge i medhold av skatteavtale eller annen folkerettslig overenskomst kan kreve utlevert opplysninger fra etableringsstaten.

Dersom det ikke foreligger slik overenskomst, gjelder tilsvarende når deltakeren legger fram erklæring fra skattemyndighetene i etableringsstaten som bekrefter at dokumentasjonen er riktig." (innsenders understrekning)

Spørsmålet i det følgende er således om Selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i EØS-landet. I denne vurderingen er det viktig å se hen til hva som foranlediget innskrenkningen av anvendelsesområdet av NOKUS-reglene innad i EØS-området.

Lovendringen var en følge av Cadbury Schweppes (C-196/04). Dommen gjaldt de britiske CFC-reglene. De britiske CFC-reglene hadde store likhetstrekk med de norske NOKUS-reglene, men til forskjell fra de norske reglene hadde de britiske CFC-reglene en "motive test". Denne testen innebar at CFC-reglene ikke kom skjematisk til anvendelse, men at det blant annet måtte foretas en vurdering av formålet bak etableringen av det utenlandske selskapet, jf. avsnitt 9 flg. og avsnitt 62 i dommen.

EF-domstolen la til grunn at skatteregler som beskatter eieren (i saken et morselskap) avhengig av om datterselskapet er etablert i utlandet eller i hjemlandet, er i strid med den frie etableringsretten. Slik begrensning i etableringsfriheten kan bare godtas hvis reglene er nødvendige av tvingende allmenne hensyn, reglene er nødvendige for å sikre de allmenne interessene, og ikke går lengre enn nødvendig (proporsjonalitetsprinsippet). Avgjørende etter dommen er om selskapet er reelt etablert og driver reell virksomhet. EF-domstolen formulerer det slik: "actual establishment of the company concerned in the host Member State and the pursuit of genuine economic activity there.", jf. avsnitt 54.

På bakgrunn av de prinsipper EF-domstolen statuerte i dommen, er utgangspunktet at NOKUS-reglene er i strid med den frie etableringsretten i EØS, med mindre det kan bevises at det foreligger "wholly artificial arrangements aimed at circumventing the application of the legislation of the Member State concerned", jf. avsnitt 51 i dommen. Etableringsretten i EØS-avtalen innebærer at en norsk borger har anledning til å sette opp et selskap i et annet EØS-land for å utøve virksomhet der. En restriksjon i denne etableringsretten kan kun tillates i de tilfeller hvor etableringen av det utenlandske selskapet innebærer "wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality, with a view to escaping the tax normally due on the profits generated by activities carried out on national territory,", jf. avsnitt 54.

Ifølge EF-domstolen vil etableringen av et datterselskap i et EØS-land typisk være å anse som ”wholly artificial arrangements" dersom datterselskapet kun er et "postkasseselskap", jf. avsnitt 68 i dommen. Videre kan det nevnes at domstolen uttaler at i den grad etableringen av selskapet har økonomisk realitet, utover skattemotivet, vil dette være tilstrekkelig til å unngå at NOKUS-reglene kommer til anvendelse, jf. avsnitt 65.

Videre kan det nevnes at ved vurderingen av hvorvidt etableringen er fiktiv skal det særlig legges vekt på i hvilken grad selskapet er reelt mht. "premises, staff and equipment", jf. avsnitt 67. Det er også naturlig å se hen til etableringens varighet i denne vurderingen.

Av det ovennevnte fremgår det klart at det skal svært mye til før NOKUS-reglene kan anvendes på etableringer innad i EØS. Det er kun i de tilfeller hvor etableringen innebærer “wholly artificial arrangements which do not reflect economic reality, with a view to escaping the tax normally due on the profits generated by activities carried out on national territory.", jf. avsnitt 54 i dommen, at NOKUS-reglene kan anvendes.

Ifølge innsender er det klart at Selskapet i denne saken ikke er et rent kunstig arrangement uten noen økonomisk realitet. Som nevnt ovenfor vil det typiske anvendelsesområdet for NOKUS-reglene (innad i EØS) være rene "postkasseselskaper". Og som vist ovenfor er Selskapet i denne saken noe langt mer enn et rent "postkasseselskap". Selskapet har betydelig substans med egne ansatte, kontorlokaler etc., jf. beskrivelsen av Selskapet ovenfor.

I forarbeidene til skatteloven § 10-64 bokstav b (Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) punkt 14.4.1) er det uttalt følgende angående kravet til substans:

"For at etableringen og virksomheten skal anses reell, må det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger.Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.

I henhold til EF-domstolens avgjørelse kan det kreves at den norske deltakeren dokumenterer at etableringen og den økonomiske virksomheten til selskapet i den andre EØS-staten er reell. Det er forutsatt at denne dokumentasjonen kan kontrolleres av myndighetene ved hjelp av avtaler om samarbeid og utveksling av opplysninger på skatteområdet mellom medlemsstatene, henholdsvis ved bruk av direktivet 77/799/EEC eller skatteavtale med klausul om gjensidig bistand. Nevnte direktiv utgjør ikke en del av EØS-avtalen. Norge kan derfor ikke ivareta hensynet til effektiv skattekontroll på grunnlag av dette direktivet. Hensynet til effektiv kontroll av oppgitte opplysninger vil følgelig bare kunne ivaretas i den grad Norge ved skatte- og bistandsavtaler har etablert en gjensidig forpliktelse til informasjonsutveksling." (innsenders understrekning)

Departementet foreslo videre at begrensningen skulle gjelde både fysiske og juridiske personer som eier andeler i selskaper i lavskatteland:

"Mens NOKUS-reglene omfatter både selskaper og fysiske personer som andelshavere, omhandler EF-domstolens avgjørelse spesifikt bare selskaper som andelshavere i CFCs. Forskjellsbehandlingen ved at man beskattes løpende for overskudd som opptjenes av en annen juridisk person er imidlertid etter NOKUS-reglene aktuell overfor både juridiske og fysiske andelshavere. Departementet foreslår derfor at både juridiske og fysiske andelshavere omfattes av begrensningen av NOKUS-reglenes virkeområde innenfor EØS."

I Odelstingsproposisjonen legges det til grunn at det skal foretas en relativt restriktiv vurdering av når et selskap er å anse som reelt etablert, samt utøver reell økonomisk aktivitet, i det aktuelle EØS-landet. Innsender er ikke enig i denne tolkningen av Cadbury Schweppes. Etter hans vurdering er det ikke korrekt å forstå dommen så snevert som beskrevet i proposisjonen. I praksis må loven tolkes i lys av Norges EØS-rettslige forpliktelser. I Sejersted m.fl. "EØS-rett" (2.utg.), pkt. 20.2.2 på side 379, er kravet til næringsvirksomhet i etableringsstaten beskrevet på denne måten:

"Som nevnt er det bare rettssubjekter som skal drive næringsvirksomhet som omfattes av etableringsretten. For fysiske personer fremgår dette av uttrykket "selvstendig næringsvirksomhet", jf. EØS art. 31(2). For selskaper er etableringsretten beskrevet som adgangen til å opprette og lede foretak. Se også avgrensningen i EØS art. 34 (2) mot selskaper som ikke driver "ervervsmessig" virksomhet. Et krav som ligger i dette, og som EF-domstolen viser til, jf. nedenfor, er at det må foreligge "økonomiske aktiviteter.

Begrepet næringsvirksomhet må forstås vidt. Det omfatter i utgangspunktet alle typer næringer, og mer enn tradisjonell forretningsvirksomhet. Reglene kan derfor også påberopes av selvstendig næringsdrivende og selskaper innen for eksempel sports- og kultursektoren. Som eksempel på det siste kan Sml. 1985 s. 1819, Steinhauser, nevnes.

Det er for øvrig ikke nødvendig at profitt eller gevinst er det endelige mål, dersom aktiviteten er av økonomisk art. Drift av lotteri går derfor inn under art. 31, selv om formålet er å skaffe penger til et veldedig formål, og det er heller ikke avgjørende at lotteriet har preg av spill, jf. nedenfor i 21.2.3 dersom den økonomiske karakteren ikke er helt marginal...".

Videre uttrykkes på side 380 under pkt. 20.2.3:

"I tillegg til kravet om "ervervsvirksomhet" inneholder etableringsretten imidlertid et krav om at aktiviteten i vertslandet må være varig/fast, sml. EØS art. 31 og art. 36/37. Domstolen har i flere avgjørelser uttalt at etableringsbegrepet er vidt og innebærer at en borger på "stabil og vedvarende måte" deltar i det økonomiske liv i en annen medlemsstat ...."

Etter innsenders vurdering er den tolkning av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen som legges til grunn i Sejersted m.fl., jf. ovenfor, mer korrekt enn den snevre tolkningen som Finansdepartementet gir uttrykk for i Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 14. Så også Zimmer i Internasjonal inntektsskatterett 4. utgave side 336.

Retten til fri etablering må anses for å omfatte enhver etablering i en annen medlemsstat som innebærer utøvelse av en aktivitet av økonomisk art. Dette forutsetter at den økonomiske karakteren ikke er helt minimal og at etableringen innebærer deltakelse i det økonomiske liv i den andre medlemsstaten, på en stabil og vedvarende måte. De angitte vurderingsmomentene, i form av strekpunkter i departementets brev, er relevante kun dersom de inngår som naturlige elementer i forbindelse med etablering og utøvelse av en gitt aktivitet av økonomisk art i en annen EØS-stat. Uavhengig av misforholdet mellom skattelovens regler og EØS-loven, vil innsender for ordens skyld presisere at han mener Selskapet oppfyller lovens krav om reell etablering og økonomisk aktivitet.

Konkret vurdering av om investorene omfattes av NOKUS-reglene som aksjonærer

Spørsmålet blir etter dette om investorene, ved en fremtidig investering i Selskapet, fyller vilkårene for NOKUS-beskatning etter lovens ordlyd.

Ved vurderingen legges det faktum som er beskrevet over til grunn. I det følgende vil innsender kun kommentere kravet til reell etablering og reell økonomisk aktivitet. De øvrige vilkårene for NOKUS-beskatning vil ikke bli kommentert nærmere, da innsender anser disse for oppfylt.

Hvis en tar utgangspunkt i Finansdepartementets momentliste slik den fremgår av Ot. prp. nr. 1 (2007-2008), kan det, ifølge innsender, legges til grunn at:

• Selskapet vil "disponere over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten"
• Selskapet vil "ha fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten"
• At de ansatte vil "ha tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive Selskapets virksomhet, samt faktisk treffe relevante beslutninger"
• Selskapet vil ha "økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet"

Det kan videre legges til grunn at Selskapets virksomhet vil være varig.

Ved vurderingen av om Selskapet er reelt etablert og driver reell virksomhet, er det relevant også å ta hensyn til det arbeid de innleide forvalterne skal gjøre. Skattedirektoratet uttaler i en bindende forhåndsuttalelse (BFU 93/04) at aktivitet som utføres av tjenesteleverandører kan være relevant i forhold til vurderingen av om et selskap for det vesentlige har inntekter av passiv karakter (jf. skatteloven § 10-64, bokstav a), noe som er et tilstøtende, om enn ikke identisk vurderingstema.

Saken gjaldt riktignok et selskap som hadde et driftsansvar som var utført av en tjenesteleverandør. Den illustrerer likevel, etter innsenders syn, at den samlede aktiviteten i Selskapet er relevant.

Forvaltning av betydelige beløp, som nevnt med to ansatte og en rekke forvaltere (på kontrakt) fra et fast forretningssted (leide lokaler), kan, etter innsenders syn, ikke anses som "wholly artificial arrangements aimed at circumventing the application of the legislation of the Member State concerned". Etableringen og virksomheten vil være reell og varig. Dette kan bygges på objektive fakta mht. kontorer, personell og utstyr (datautstyr, telefon, inventar etc.).

Innsender er av den oppfatning at dette Selskapet ikke er å anse som et NOKUS-selskap da det er hjemmehørende innad i EØS-området, og er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet der.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om Selskapet er reelt etablert i EØS-landet etter skatteloven § 10-64 bokstav b, da dette har betydning for eventuell NOKUS-beskatning av investorene. Innsender opplyser at han anser de øvrige vilkår for NOKUS-beskatning for oppfylt.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til mulige andre skattespørsmål eller problemstillinger, som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen, ut over det spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til det spørsmål som drøftes.

Skattedirektoratet legger videre til grunn som opplyst, uten nærmere vurdering, at Selskapet vil bli å anse som selskapsrettslig og skattemessig hjemmehørende i EØS-landet, og at vilkåret om opplysningsplikt etter skatteloven § 10-64 bokstav b blir oppfylt.

NOKUS-reglene ble innført i kapittel 7 i selskapsskatteloven i 1992. Det fremgår av lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 16 (1991-92) s. 72-73, at hensikten med reglene har vært å hindre skattemotivert kapitalflukt til selskaper i land med lav eller ingen beskatning. Reglene står nå i skatteloven §§ 10-60 flg. Hensikten med NOKUS-beskatningen er at norske deltakere i aksjeselskaper, og likestilte sammenslutninger hjemmehørende i lavskatteland, skattelegges løpende for sin andel i selskapets overskudd, uten hensyn til om inntekten er utdelt til deltakerne.

Utgangspunktet for Skattedirektoratets vurdering av problemstillingen er skatteloven § 10-60 som lyder:

”Bestemmelsene i §§ 10-61 til 10-68 gjelder for deltaker i norsk-kontrollert aksjeselskap og likestilt selskap eller sammenslutning, jf. § 10-1, som er hjemmehørende i lavskattland. Reglene gjelder videre for skattyter som alene eller sammen med andre direkte eller indirekte kontrollerer annen selvstendig innretning eller formuesmasse hjemmehørende i lavskattland, og som skattyteren direkte eller indirekte har fordeler av.”

I henhold til skatteloven § 10-64 bokstav b kommer imidlertid NOKUS-reglene ikke til anvendelse dersom et slikt selskap er reelt etablert innenfor EØS og driver økonomisk virksomhet der. Bestemmelsen lyder:

”Skattelegging etter reglene i §§ 10-61 til 10-68 foretas ikke når … b) deltakeren dokumenterer at selskapet eller innretningen reelt er etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk virksomhet der, og Norge i medhold av skatteavtale eller annen folkerettslig overenskomst kan kreve utlevert opplysninger fra etableringsstaten. Dersom det ikke foreligger slik overenskomst, gjelder tilsvarende når deltakeren legger fram erklæring fra skattemyndighetene i etableringsstaten som bekrefter at dokumentasjonen er riktig."

Etter EF-domstolens uttalelser i Cadbury Schweppes-dommen av 12. september 2006, ble det klart at norske NOKUS-regler ikke var i overensstemmelse med EØS-avtalen. I Cadbury Schweppes-dommen var det de engelske CFC-reglene (Controlled Foreign Corporations) som ble vurdert opp mot den frie etableringsretten. Tilsvarende regler i Norge er NOKUS-reglene, dog ikke identiske med CFC-reglene. EF-domstolen konkluderte med at de britiske CFC-reglene var i strid med den frie etableringsretten (art. 43 i EU-traktaten og art. 31 i EØS-avtalen), men at slike CFC-regler kan forsvares hvor de har til formål å forebygge kunstige arrangementer.

Som en følge av denne dommen ble NOKUS-reglene endret med virkning f.o.m. 1.1. 2007, jf. skatteloven § 10-64 bokstav b. I lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) s. 58 spalte 2, angis hvilke momenter som inngår i den helheltsvurdering som må gjøres for å fastslå om etableringen og virksomheten skal anses som reell (dvs. ikke et rent kunstig arrangement):

”Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.”   I en annen dom fra EF-domstolen av 18. juni 2009, sak C-303/07 Aberdeen, ble de finske reglene om kildeskatt på utbytte vurdert. Saken gjaldt et luxembourgsk SICAV, Nordic Fund SICAV, som var skattemessig hjemmehørende i Luxembourg og var unntatt fra selskapsskatt der. I en bindende forhåndsuttalelse, fra den sentrale skattenemnden i Finland, ble det slått fast at det skulle trekkes kildeskatt i Finland av utbytte utdelt fra det finske selskapet Alpha til Nordic Fund SICAV. Aksjeselskap eller investeringsfond hjemmehørende i Finland, som mottar utbytte fra et annet selskap hjemmehørende i Finland, blir ikke beskattet for slik utdeling. EF-domstolen konkluderte med at det var i strid med etableringsretten å ilegge kildeskatt i denne saken.

På bakgrunn av denne dommen har Finansdepartementet, den 29. september 2009, avgitt en uttalelse om når et utenlandsk selskap mv., hjemmehørende i EØS, skal kvalifisere som subjekt og objekt under fritaksmetoden. I den sammenheng sier Finansdepartementet bl.a. følgende om kravet i skatteloven § 2-38 tredje og femte ledd, om å være reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet:

”Det følger som nevnt av skatteloven § 2-38 femte ledd at selskap mv. som anses hjemmehørende i EØS i tillegg må være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet i denne staten for å unngå kildeskatt på utbytte fra Norge. På samme måte må selskaper hjemmehørende i lavskatteland innenfor EØS være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet for at inntekt på eierandelene skal anses som objekt under fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a. I Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) punkt 14.4.2 er det lagt til grunn at avgjørelsen av om selskapet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet, må baseres på en konkret helhetsvurdering. Formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten. Det er i forarbeidene angitt flere momenter som er relevante i denne sammenheng. Etter departementets syn vil disse momentenes relevans og vekt kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes. Når det gjelder aksjefond, har det vært reist spørsmål om slike fond kan anses som reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet selv om de ikke har ansatte, egne lokaler mv. Det følger av verdipapirlovgivningen at norske aksjefond ikke kan ha ansatte, men at fondet skal ha et forvaltningsselskap som står for forvaltningen. Dette vil normalt også være tilfelle for utenlandske aksjefond som anses å tilsvare norske aksjefond. Aksjefond kjennetegnes således ofte ved at de ikke har egne ansatte, lokaler mv., og at det er egne selskaper som står for forvaltningen. Etter departementets syn kan de nevnte momentene derfor ikke være avgjørende ved vurderingen av om et slikt fond er reelt etablert og driver reell aktivitet i et EØS-land. Et sentralt moment vil derimot være om fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som må anses ordinært både i vedkommende stat og i Norge.”

I Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.4.2 skriver Finansdepartementet:

”Der fritaksmetodens anvendelse avhenger av hvorvidt et selskap mv. er hjemmehørende i EØS, tilsier formålet om å hindre tilpasninger og skatteomgåelse at det bør stilles samme krav til reell etablering/virksomhet i EØS-staten som i NOKUS-tilfellene.”

På denne bakgrunn legger Skattedirektoratet til grunn at begrepet ”reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet” normalt skal fortolkes på samme måte i § 2-38 og NOKUS-reglene. Finansdepartementets uttalelse av 29. september 2009 får derfor også betydning for om et selskap skal anses som reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i etableringsstaten, i en EØS-stat, etter NOKUS-reglene.

På denne bakgrunn skal Skattedirektoratet vurdere om Selskapet er ”reelt etablert … og driver reell økonomisk aktivitet …” etter skatteloven § 10-64 bokstav b.

Et sentralt moment for vurderingen, etter Finansdepartementets uttalelse, er om det utenlandske selskapet er organisert og drevet i samsvar med hva som er ordinært i Norge og i den annen stat.

Det er opplyst at Selskapet skal opprettes i samsvar med lovgivningen i EØS-landet, Selskapet vil, etter det opplyste, være et eget skattesubjekt, tilsvarende et privat aksjeselskap, der deltagernes ansvar i Selskapet skal være begrenset til innskutt kapital.

Direktoratet legger disse opplysningene til grunn uten nærmere vurdering.

Det er videre opplyst at det skal etableres et kontor i EØS-landet med avansert datautstyr til bruk i virksomheten, samt øvrig nødvendig leiet kontorutstyr. De to som skal ansettes har, etter innsenders opplysninger, gode kvalifikasjoner, kompetanse og vil få nødvendig fullmakt til, innenfor gitt rammer, å gjennomføre Selskapets investeringer, samt forhandlinger med eksterne forvaltere. I tillegg skal Selskapet ha revisor.

Totalverdiene i Selskapet skal bli NOK 3,5 milliarder. Av dette skal de ansatte selv forvalte NOK 700 millioner. Dette må anses som et betydelig beløp som forutsettes å medfører en del egenaktivitet i EØS-landet. Det er imidlertid opplyst at disse direkte investeringene i utgangspunktet har en lang tidshorisont, noe som tyder på mer sporadisk aktivitet.

Det er opplyst at øvrig del av formuen skal forvaltes av eksterne forvaltere. Også denne del av forvaltningen er opplyst å ville medføre mye aktivitet for de ansatte ved kontoret i EØS-landet, dels ved inngåelse av avtalene og dels ved oppfølgning. Selv om forvalterne har frihet til å investere innenfor de angitte rammer, skal administrasjonen, ifølge innsender, gjøre en løpende vurdering av de investeringer og forvaltningsavtaler de kommer til å inngå. Administrasjonen i Selskapet skal føre en kontinuerlig dialog og oppfølging med de enkelte forvalterne. Via løpende telefonisk kontakt og 1-2 årlige møter direkte hos forvalterne, skal porteføljen gjennomgås i detalj. Enkeltinvesteringer skal bli grundig diskutert og analysert med forvalteren både med tanke på oppnådde resultater og fremtidige forventninger. Videre skal de verdivurderinger og analyser som vil ligge til grunn for enkeltinvesteringer gjennomgås, slik at det kan fastlegges hvorvidt utvelgelseskriteriene (dvs. investeringsfilosofien) for de individuelle plasseringer kan sies å falle innenfor de avtalte rammer.

I tillegg opplyser innsender at man skal gjøre en løpende vurdering av faktorer som ikke er direkte bundet til forvaltningen, men som likevel kan ha en innvirkning på forvaltningsresultatene over tid. Av eksempler kan nevnes f.eks. personalutskiftinger i forvaltningsteamet eller endringer i eierskapet av forvaltningsselskapet. Det kreves derfor at det også føres en dialog med den administrative ledelse av forvaltnings-selskapet.

I denne sammenheng opplyser innsender at Selskapet forventes å ha en dialog med den enkelte forvalter som nok vil strekke seg utover diskusjoner rundt mandatets karakter. Det kan her f.eks. dreie seg om meningsutvekslinger, rundt selskaper eller industrier, som kan være av interesse for Selskapet.

Samlet sett vil den aktivitet som er beskrevet, og som skal utøves av de to ansatte i EØS-landet, måtte anses å tilsvare den aktivitet som utøves i et norsk investeringselskap. Selv om investeringsprofilen vil være langsiktig, er det betydelige beløp som skal forvaltes. Etter at alle har investert, vil Selskapets totale kapital ligge på rundt NOK 3,5 milliarder. Aktiviteten må derfor anses som betydelig og vil, etter de opplysninger som er gitt, synes tilstrekkelig til å fylle de ansattes dagsverk.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på om det er relevant også å ta hensyn til det arbeid innleide forvaltere skal gjøre.

Selskapet skal ha sin faktiske tilstedeværelse i EØS-landet og drive sin ervervsmessige virksomhet der. Målet med investeringene vil nettopp være at Selskapet skal gi god avkastning til sine eiere på de investerte midler.

Forvaltningen og dermed Selskapets aktivitet vil ha store likhetstrekk med aktiviteten i et norsk selskap innen samme bransje.

På denne bakgrunn må Selskapet bli å anse som reelt etablert og med reell økonomisk virksomhet i EØS-landet.

Konklusjon

Ved vurderingen av NOKUS-beskatning av investorene, skal det legges til grunn at Selskapet blir å anse som reelt etablert og driver reell økonomisk virksomhet i EØS-landet, jf. skatteloven § 10-64 bokstav b.