Om omdannelse av utenlandsk selskap innebar realisasjon av aksjer for norsk aksjonær (Skatteloven § 9-2 første ledd )

Saken gjaldt spørsmål om en omdannelse av et utenlandsk selskap innebar realisasjon av aksjer i det omdannede selskapet for den norske aksjonæren. Omdannelsen skjedde ved en vedtektsendring, det ble ikke innløst aksjer og selskapet ble ikke oppløst, selskapet beholdt sitt organisasjonsnummer og var etter utenlandsk rett samme juridiske subjekt før og etter omdannelsen, eierne kom heller ikke ”nærmere” selskapets eiendeler, ansvaret var uendret og eiersitsen var identisk før og etter. Selskapets egenkapital var uendret og muligheten for å ta ut verdier fra selskapet var uendret. Det var full selskapsmessig og skattemessig kontinuitet på selskapsnivå og eiernivå etter utenlandsk rett. Eiernes rettigheter og plikter ble ikke endret ved omdannelsen. Skattedirektoratet kom etter en konkret vurdering til at omdannelsen ikke innebar en realisasjon for den norske aksjonæren etter skatteloven § 9-2 første ledd.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at forespørselen knytter seg til hvorvidt aksjer som AA AS eier i selskap X SA, (X SA er hjemmehørende i et land utenfor Norge som heretter omtales som Utlandet), vil anses skattemessig realisert ved omdannelse av sistnevnte selskap. For det tilfellet at realisasjon foreligger reises spørsmål om beregning av toårsfristen i skatteloven § 2-38 (3) bokstav b.

Nærmere om de faktiske forhold AA AS har eid 30 prosent av aksjene (med tilsvarende kapital- og stemmeandel) i X SA siden 1990. X SA vil i det følgende bli omtalt som “X”, dersom sammenhengen ikke foranlediger en presisering av selskapsformen.

X er organisert som et SA under Utenlandsk lovgivning. Et SA utgjør en selvstendig juridisk enhet, både selskapsrettslig og skatterettslig. Eierne kan være juridiske eller fysiske personer. Eiernes ansvar er begrenset til deres respektive aksjeandeler. Et SA blir ledet av et styre og i visse saker av viktighet skal det avholdes generalforsamling. Likhetstrekkene med et norsk aksjeselskap er således store.

X vurderes omdannet i løpet av november/desember 2008 til et SRL, som utgjør den andre typen selskap med begrenset ansvar under Utenlandsk lovgivning. Også under denne selskapsformen er eiernes ansvar begrenset til deres respektive innskudd i selskapet eller eventuelt opp til et avtalt høyere beløp. Etter omdannelsen ønsker AA AS å selge aksjene i det Utenlandske selskapet X SRL.

Også et SRL utgjør selskapsrettslig og skatterettslig en selvstendig juridisk enhet som er atskilt fra dets eiere. Eierne benevnes imidlertid “socios” (medeiere/partnere), ikke aksjonærer. Medeierne i et SRL tar felles avgjørelser på vegne av selskapet. Det er intet krav om styre, men medeierne kan i vedtektene avtale den ledelsesform de ønsker.

For eksempel kan det utnevnes representanter for selskapet, som kan være tredjeparter eller velges blant medeierne. Innskudd i selskapet kan gjøres i form av kontanter, lån, varer eller arbeidsinnsats. Medeierne får på grunnlag av sine bidrag en forholdsmessig eierandel, en “quota” i selskapet.

SA og SRL utgjør de vanligste selskapsformer med begrenset ansvar i Utlandet. Transparente selskaper som åpner for samordning av selskapets og eiernes inntekter/utgifter, eksisterer ikke under Utlandets lovgivning.

I henhold til Utlandets lovgivning, vil omdannelse av X SA til et SRL kun anses som en endring av selskapets form, og selve omdannelsen vil gjennomføres ved en vedtektsendring. Ordlyden er som følger (uoffisiell oversettelse): For selskapsomdannelser: Endringer i selskapstype blir gjennomført ved en endring av stiftelsesdokumentet eller vedtektene, og den juridiske enheten består.

Det opprinnelige selskapet anses videreført som det samme rettssubjektet, nå som et SRL, og vil fortsette med den samme egenkapitalen, de samme eiendelene og de samme forpliktelsene som før omdannelsen. Videre vil de samme eierne ha tilsvarende eierandeler som før omdannelsen. Skatterettslig vil selskapet bli ansett som samme skattyter som tidligere, og omdannelsen vil ikke ha noen form for skatteutløsende effekt verken etter lovgivning eller administrativ praksis i Utlandet. Selskapet vil etter omdannelsen også ha samme organisasjonsnummer som før.

Innsenders vurdering av de skattemessige spørsmål 1. Spørsmålet om omdannelsen av X SA innebærer at det foreligger realisasjon av AA ASs aksjer i X SA.

I henhold til skatteloven § 9-2 første ledd, vil realisasjon foreligge i tilfeller hvor det foretas en overføring av eiendomsrett mot vederlag eller hvor eiendomsretten opphører. Anvendt på foreliggende tilfelle vil en realisasjon anses å ha skjedd dersom AA ASs eierandel i X SA kan anses overført/opphørt ved at AA AS etter omdannelsen vil ha sin eierandel i det nye X SRL.

I skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h, blir innløsning av aksje og oppgivelse av aksje ved likvidasjon gitt som eksempel på når realisasjon foreligger. Av note 625 til denne bestemmelsen i Gyldendal rettsdata, fremgår det at: “Unntak fra dette [dvs. fra at slik innløsning/oppgivelse av aksje skal anses som realisasjon, innsenders tilføyelse] er gjort hvor skattyter beholder eierinteressen i selskapet, se bl.a. Rt. 1998 s. 1425, Rt. 2001 s. 170, Utv. 2001 s. 1399 FIN samt kommentarene til § 10-37.”

For at realisasjon skal anses å foreligge, kreves det altså en eller annen form for oppgivelse av eierinteressen i det opprinnelige selskapet, jf. også Ot.prp. nr. 35 (1990-91) pkt. 29.2.3.1 b, som uttrykker prinsippet om opphør av eierposisjonen i formuesobjektet som vilkår for realisasjon. Etter innsenders oppfatning foreligger det ikke slik oppgivelse av eierinteresse ved omdanningen av X.

Som omtalt under punkt 2, vil den rettslige strukturen i X på de vesentligste punkter være den samme før og etter omdannelsen, og omdannelsen vil gjennomføres ved en vedtektsendring. Eierne vil under begge selskapstyper ha begrenset ansvar. Den forholdsmessige fordelingen av eierandeler mellom aksjonærene i X vil være identisk før og etter omdannelsen. Riktignok vil betegnelsen på eierne i X etter omdannelsen være “socios” (medeiere/partnere), og adgangen til å gjøre innskudd i annet enn kontanter vil være utvidet til også å omfatte innskudd i form av personlig arbeid. Disse forskjellene vil imidlertid utgjøre selskapsrettslige variasjoner som ikke kan være avgjørende i forhold til spørsmålet om realisasjon foreligger. Selskapet oppløses ikke, men fortsetter å eksistere under den nye formen.

At X SRL etter Utlandets lovgivning vil være undergitt samme skatteregler og anses som samme skattyter som før omdannelsen, er et annet utslag av at det er tale om videreføring av det opprinnelige selskapet. Det samme gjelder den omstendighet at samme organisasjonsnummer vil gjelde etter omdanningen.

Selve omdannelsen vil ikke bli ansett som en skatterettslig begivenhet av utlandets skattemyndigheter og vil ikke resultere i skattepliktig inntekt eller fradragsberettiget tap. Det er full kontinuitet i skatteposisjonene. Omdannelsen foranlediger i seg selv heller ingen endring i egenkapitalen.

Innsender viser også til Lignings-ABC s. 1297 som uttaler at omdannelse fra et norsk AS til ASA, eller omvendt, ikke anses som skattemessig realisasjon. Det samme gjelder endring av ansvarsform i et deltakerlignet selskap fra én ansvarsform til en annen uten annen endring av eierforholdet. På side 1303 fastslås det at andelslag som i det vesentlige lignes etter samme regler som gjelder for aksjeselskap, på nærmere vilkår kan omdannes til aksjeselskap uten skattemessig virkning.

I Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse av 22. september 2006 (BFU 49/06), er det lagt til grunn at et kommandittselskap kan omdannes skattefritt til et indre selskap. I dette tilfellet ville det måtte foretas en selskapsrettslig oppløsning av kommandittselskapet. Det er i uttalelsen blant annet lagt vekt på at omdannelsen gjennomføres med full skattemessig kontinuitet, at det ikke skjer noen verdioverføring ved omdannelsen og at ansvaret i det indre selskapet vil være det samme som det var i kommandittselskapet.

De prinsipielle oppfatninger i denne saken om hva som kjennemerker en realisasjon bør ifølge innsender ha overføringsverdi også i forhold til Utenlandske omdannelser.

Avslutningsvis viser innsender til Skattedirektoratets bindende forhåndsuttalelse avgitt 28. november 2007 (BFU 58/07), hvor realisasjon av aksjer ikke ble ansett å foreligge på norsk aksjonærs hånd ved omdannelse fra dansk Anpartsselskap til et dansk Aksjeselskap, og deretter omdannelse fra dansk Aksjeselskap til SE-selskap. Heller ikke senere utflytting av SE-selskapet til annet EØS-land ble ansett for å innebære realisasjon for den norske aksjonæren. Det ble i avgjørelsen lagt vekt på at transaksjonene ikke ville utløse dansk beskatning, at de ville bli gjennomført med kontinuitet, at ingen av selskapene ville bli oppløst/likvidert i forbindelse med transaksjonene, og at det juridiske rettssubjektet ville bestå uendret. Videre ble det vektlagt at omdannelsene ville skje ved vedtektsendring og at opprinnelig organisasjonsnummer ville bli beholdt.

Parallelliteten til foreliggende sak om omdannelse av Utenlandsk selskap, er etter innsenders oppfatning stor.

2. Spørsmålet er om en ny beregningsperiode på to år påbegynnes etter § 2-38 tredje ledd bokstav b, dersom realisasjon skulle anses å foreligge:

For aksjer i et selskap hjemmehørende i et høyskatteland utenfor EØS innebærer skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav b, blant annet at bare realisasjon av aksjer som skattyter har eid sammenhengende i minst to år før innvinningstidspunktet (og som representerer minst 10 prosent av kapitalen/stemmeandelene) skal kunne kvalifisere for anvendelse av fritaksmetoden på gevinst/utbytte.

Selv om omdanningen beskrevet i foregående punkter skulle bli ansett for å innebære en skattemessig realisasjon av aksjene, er det verken etter bestemmelsens ordlyd eller dens formål innlysende at realisasjonen medfører at det skal påbegynnes en ny beregning av toårsperioden etter § 2-38 tredje ledd bokstav b. Bestemmelsens ordlyd fastsetter at skattyter må ha “eid” andelene (med minst 10 prosent) sammenhengende i en periode på to år. I et tilfelle som det foreliggende, hvor det ikke er tvil om at skattyter har hatt de samme eierinteresser til de 30 prosent av andelene i X sammenhengende i (mer enn) to år, vil tidskravet til eierskap etter innsenders oppfatning være oppfylt selv om selskapet etter omdanningen har formen SRL i stedet for SA. Denne forståelse underbygges av bestemmelsens formål om å unngå uønskede tilpasninger. I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 71, er det uttalt følgende:

“Måling av eierinteressen utelukkende ved innvinning/oppofrelse kan imidlertid åpne for tilpasningsmuligheter når det underliggende selskapet er hjemmehørende i ikke-lavskatteland utenfor EØS. Skattyter kan søke å unngå gevinstbeskatning ved å øke eierinteressen til 10 pst. eller mer før innvinning skjer. [...] Ved å knytte kravene til kapital- og stemmeandel til et visst tidsrom, reduseres i praksis muligheten for slike tilpasninger.

[... ]

Departementets forslag medfører at skattyter som erverver en betydelig eierinteresse i et selskap utenfor EØS som han ikke har eierinteresse i fra før [innsenders understrekning], vil bli skattepliktig etter de alminnelige regler dersom gevinst på investeringen realiseres i løpet av de to første årene etter ervervet.”

Disse uttalelsene i forarbeidene peker etter innsenders oppfatning klart i retning av at det angjeldende unntaket fra fritaksmetoden bør forbeholdes tilfeller hvor det ikke har foreligget noe relevant eierskapsforhold til andelene i den aktuelle toårsperioden, og hvor muligheten for tilpasning dermed er aktuell.

Innsenders oppsummering og konklusjon I et tilfelle som det foreliggende, hvor det etter Utlandets regler ikke finner sted noen oppløsning, verken selskapsrettslig eller skatterettslig, og det opprinnelige selskapet videreføres under den nye strukturen med samme organisasjonsnummer, vil det etter innsenders oppfatning ikke foreligge noen realisasjon i skatterettslig henseende.

Innsender viser til at eierne under begge selskapsformer har begrenset ansvar og at begge selskaper utgjør selvstendige skattesubjekter som beskattes atskilt fra deres eiere. Videre gjelder full skattemessig kontinuitet ved omdanningen.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om en omdannelse fra et Utenlandsk SA til SRL, som overfor beskrevet, innebærer en realisasjon etter reglene i skatteloven § 9-2 første ledd.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Skatteloven § 9-2 første ledd bokstav h har følgende ordlyd:

§ 9-2. Hva realisasjon omfatter (1) Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett, herunder blant annet: … h. innløsning av aksje og oppgivelse av aksje ved likvidasjon etter § 10-37

Som hovedregel vil en omdanning innebære en oppløsning av det selskap som skal omdannes og nystifting av det selskap som skal videreføre virksomheten. Det medfører i utgangspunktet realisasjon etter sktl. § 9-2.

I Lignings-ABC 2007/08 s 1297 sies generelt om omdannelse/skifte av eierform at:

”Hovedregelen er at all omdanning fra en eierform/selskapsform til en annen innebærer en realisasjon av eiendeler i det foretak som omdannes. … Er det et selskap som omdannes vil dette selskapet anses som oppløst. … …

Endring av ansvarsform i et deltakerlignet selskap fra en ansvarsform til en annen (ANS/DA/KS), uten annen endring av eierforholdet, er likevel ikke realisasjon og medfører derfor ikke skattemessige konsekvenser, se FIN i Utv. 1993/490 og 1996/817.

Overgang fra AS til ASA eller omvendt, etter asl./asal. § 15-1, anses ikke som realisasjon og medfører derfor ingen skattemessige konsekvenser. …”

I boken Bedrift, selskap og skatt, Frederik Zimmer (red), i samarbeid med BAHR, 4. utg. side 404 flg. oppsummerer forfatterne som følger:

 ”Ved omdannelse fra aksjeselskap eller allmennaksjeselskap til et annet selskap som behandles som et eget skattesubjekt, kan ikke de skatterettslige likvidasjonsregler komme til anvendelse. Dette gjelder utvilsomt for de tilfellene hvor det heller ikke selskapsrettslig finner sted en oppløsning.”

Omdannelse fra en selskapsform til en annen vil som nevnt i utgangspunktet medføre en oppløsning av selskapet og dermed også en realisasjon av eierandelene i dette selskapet. Vederlaget vil normalt være eierandeler i det omdannede selskapet. Innsender har opplyst at omdannelse fra SA til SRL ikke medfører noen oppløsning av selskapet SA, men kun en vedtektsendring. Bestemmelsen i sktl. § 9-2 første ledd bokstav h om ”oppgivelse av aksje ved likvidasjon” kommer derfor ikke til anvendelse.

Innløsning av aksjer vil også som hovedregel innebære en realisasjon fordi aksjonæren gir fra seg aksjer mot vederlag fra selskapet. Finansdepartementet har imidlertid lagt til grunn, i en uttalelse inntatt i Utv. 2004 s 630, at innløsning av aksjer uten endring av eierposisjonen ikke er realisasjon. Innsender har i saken opplyst at eiersitsen vil være uendret før og etter omdannelsen, og det er heller ikke gitt opplysninger om at aksjene innløses. Bestemmelsen i sktl. § 9-2 første ledd bokstav h om ”innløsning av aksje” kommer derfor ikke til anvendelse.

Spørsmålet er da om hovedregelen i første ledd kommer til anvendelse, dvs. om de norske aksjonærene kan sies å ha overført eiendomsrett til aksjene i SA mot vederlag i eierandeler i SRL.

Til sammenligning vil en omdannelse fra AS til ASA (eller vice versa), ikke anses som en realisasjon skatterettslig. Omdannelsen følger reglene i asl. kap. 15 og asal. kap. 15. Også her byttes aksjer i et AS mot aksjer i et ASA. Omdannelsen skjer ikke ved oppløsning av AS, men ved en endring av selskapets vedtekter. Dette er en rent selskapsrettslig omdanning, og det er samme juridiske person som består, selskapets ansvar er uendret og eierposisjonene er de samme før og etter omdannelsen. Aksjonærene kommer ikke på noen måte ”nærmere” midlene i selskapet.

I praksis har man også lagt til grunn at endring av ansvarsform i et ansvarlig selskap fra ANS til DA, ikke er realisasjon, jf. Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1993 s 490. Finansdepartementet legger til grunn at endring av ansvarsform ikke kan regnes som avvikling av et selskap med etterfølgende etablering av et nytt. Dvs. at endring av ansvarsform innenfor en selskapsform ikke er realisasjon. I disse tilfellene skjer det selskapsrettslig ingen oppløsning av selskapet, det beholder sitt organisasjonsnummer, og det treffes et selskapsrettslig vedtak om endring av ansvarsform. Også skattemessig er det samme juridiske subjekt som består, slik at endringen ikke får noen skattemessige konsekvenser. Deltakerne eier DA-andeler i stedet for ANS-andeler, og eiersitsen er uendret.

Finansdepartementet har også i en uttalelse inntatt i Utv. 1996 s 817, uttalt at et KS kan omdannes til et DA uten at dette utløser realisasjonsbeskatning. En slik omdannelse vil imidlertid innebære et skifte både av ansvars- og selskapsform. Konklusjonen er ikke nærmere begrunnet og det er derfor usikkert hvor langt denne uttalelsen rekker.

I vår sak er det opplyst at SA og SRL utgjør de vanligste selskapsformer med begrenset ansvar i Utlandet. Transparente selskaper som åpner for samordning av selskapets og eiernes inntekter/utgifter, eksisterer ikke under Utlandets lovgining.

Innsender påpeker at den rettslige strukturen i X på de vesentligste punkter vil være den samme før og etter omdannelsen, og omdannelsen vil gjennomføres ved en vedtektsendring. Eierne vil under begge selskapstyper ha begrenset ansvar. Den forholdsmessige fordelingen av eierandeler mellom aksjonærene i X vil være identisk før og etter omdannelsen. Riktignok vil betegnelsen på eierne i X etter omdannelsen være “socios” (medeiere/partnere), og adgangen til å gjøre innskudd i annet enn kontanter vil være utvidet, men selskapet SA oppløses ikke, det fortsetter å eksistere under den nye formen SRL. X SRL vil etter utlandets lovgivning være undergitt samme skatteregler og anses som samme skattyter som før omdannelsen. Selskapet vil beholde sitt organisasjonsnummer etter omdannelsen. Selskapsrettslig og skatterettslig er både SA og SRL selvstendige juridiske subjekter som er adskilt fra dets eiere. Skattedirektoratet forutsetter at eierne ikke på noen måte får større råderett over selskapets midler etter omdanningen enn de hadde før omdanningen, dvs. at skillet mellom eierne og selskapets midler ikke svekkes.

Ifølge innsender vil selve omdannelsen ikke bli ansett som en skatterettslig begivenhet av Utenlandske skattemyndigheter og vil ikke resultere i skattepliktig inntekt eller fradragsberettiget tap. Det er full kontinuitet i skatteposisjonene. Omdannelsen foranlediger i seg selv heller ingen endring i egenkapitalen.

Det er opplyst følgende om forskjellene mellom de to selskapene. Et SA blir ledet av et styre, og i visse saker av viktighet skal det avholdes generalforsamling. I et SRL kan medeierne ta felles avgjørelser på vegne av selskapet, og det er intet krav om styre, men medeierne kan i vedtektene avtale den ledelsesform de ønsker. Under begge selskapsformer er eiernes ansvar begrenset til deres respektive innskudd i selskapet, men i SRL kan det avtales ansvar for et høyere beløp. I SRL benevnes eierne “socios” (medeiere/partnere), ikke aksjonærer. Innskudd i SRL kan gjøres i annet enn kontanter.

Oppsummeringsvis legger Skattedirektoratet til grunn at det i tillegg til full selskapsmessig kontinuitet også vil være skattemessig kontinuitet på selskapsnivå og aksjonærnivå. Begge selskapene er egne skattesubjekter. Eiernes rettigheter og plikter endres ikke, omdannelsen skjer ved vedtektsendring og ikke oppløsning av selskapet, organisasjonsnummeret beholdes, den forholdsmessige fordelingen av eierandeler mellom aksjonærene i X vil være identisk før og etter omdannelsen, muligheten for å ta ut verdier fra selskapet er uendret, og egenkapitalen er uendret.

Under de forutsetninger som er nevnt over og det presenterte faktum, er Skattedirektoratet av den oppfatning at det ikke skjer en overføring av eiendomsrett til selskapet mot vederlag ved omdannelsen fra SA til SRL, og at omdannelsen derfor ikke kan anses som en realisasjon for aksjonæren AA AS etter skatteloven § 9-2 første ledd.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på innsenders subsidiære spørsmål.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum, og forutsetningene som er tatt, vil omdannelsen av X fra SA til SRL ikke innebærer realisasjon av aksjene som AA AS eier i X SA, etter skatteloven § 9-2 første ledd.