(Skatteloven § 11-20, fsfin § 11-20).

Skattyter eide aksjer i ett selskap X, og ønsket å omdanne sin personlige aksjeinvestering i X til aksjeselskap uten beskatning etter skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20. Skattyter var også daglig leder og styremedlem i X. Skattedirektoratet kom til at Skattyters aktivitet i forbindelse med aksjeinvesteringen, ikke kan anses som virksomhet i skattemessig forstand. Den personlige aksjeinvesteringen kan derfor ikke omdannes til aksjeselskap uten beskatning etter skatteloven § 11-20.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Skattyter er gründer og eier aksjer i selskapet X. Innsender skriver at den aktiviteten han utøver for å følge opp akseposten i X er betydelig. Skattyter ønsker å overføre aksjeposten fra seg selv personlig til et eget privat heleid aksjeselskap i forbindelse med oppkjøp av de øvrige 70 % av aksjene i selskapet, for ca. MNOK 8. Det nystiftede selskapet blir således et holdingselskap som han eier samtlige aksjer i. På denne måten skapes en konsernstruktur.

Skattyter ønsker å anvende reglene for skattefri omdanning av enkeltpersonforetak til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20. Han ber bekreftet at hans eierskap til aksjene i X anses som "virksomhet", slik at det kan gjennomføres en skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20.

Bakgrunnen for at Skattyter ønsker å få avklart spørsmålet om den skattemessige behandlingen, er å sikre at slik overføring av virksomheten ikke blir beskattet etter realisasjonsreglene på hans personlige hånd. Aksjeposten på 30 % i X, som han kjøpte for NOK 325 000 i 2010, har økt i verdi til ca. MNOK 3,3. Realisasjon av denne aksjeposten vil medføre en gevinst for ham personlig på ca. MNOK 3. Skattyter vil således ikke ha mulighet til å gjennomføre omdanningen dersom den skulle utløse realisasjonsbeskatning.

Ett av vilkårene for å kunne gjennomføre en skattefri omdanning etter skatteloven § 11-20, er at aktiviteten i tilknytning til aksjeposten kan klassifiseres som virksomhet i skattemessig forstand. Innsender ønsker at ligningsmyndighetene skal bekrefte at kravet til "virksomhet" er oppfylt. De øvrige vilkår for skattefri omdanning vil Skattyter oppfylle, ifølge innsender.

Innsender ber om en bindende forhåndsuttalelse på hvorvidt Skattyters aksjepost i X kan omdannes skattefritt til aksjeselskap etter reglene i skatteloven § 11-20.

Nærmere beskrivelse av "virksomheten" som aksjeeier Spørsmålet er om aktiviteten Skattyter utøver som aksjeeier i selskapet, er tilstrekkelig til at aktiviteten kan anses som virksomhet i skatterettslig forstand.

Skattyter har hatt rollen som daglig leder i selskapet siden 1996, samtidig som han kontinuerlig utfører arbeid knyttet til oppfølging av sin funksjon som aksjeeier. Skattyter har vært med og utviklet selskapet i perioden 2009 – 2011. Nå ønsker Skattyter å kjøpe de resterende aksjene i X og bli eneeier.

Skattyter har en svært sentral rolle i X både i kraft av sin rolle som aksjeeier og som daglig leder. Ved siden av rollen som daglig leder, der han utfører ordinære "daglig leder-oppgaver", opptrer han som en svært aktiv aksjeeier, ifølge innsender. Som aksjeeier har han løpende fulgt opp sin aksjeinvestering gjennom arbeid knyttet til eierposisjonen, herunder har han lagt ned et betydelig arbeid med å skape interesse for selskapet i land der X har datterselskaper. Det å forhandle om finansiering fra eksterne långivere og inngå avtaler om lån for å støtte opp sin aksjonærposisjon, har vært en del av arbeidet.

Arbeidet som aktiv aksjeeier gir seg videre uttrykk i sammenheng med styre- og generalforsamlinger, utarbeidelse av investorpresentasjoner, fremforhandling av aksjonæravtaler og avtaler om kjøp av nye aksjer i samarbeidende selskap m.m.

Ifølge innsender viser ovennevnte at Skattyters aktivitet i X er sammensatt. Han arbeider fulle dager som daglig leder, og bruker den resterende tiden til å arbeide med typiske aksjeeieroppgaver. Rent praktisk kan disse funksjonene overlappe i tid og innhold. I den forbindelse skriver innsender at det er klart at mye av arbeidet gjøres på det som ellers ville ha vært fritid, fordi Skattyter er opptatt av sin aksjepost og verdiskapning på aksjene.

Gjennomføring av omdanningen
Omdanningen vil bli gjennomført etter skatteloven § 11-20 ved at det stiftes et aksjeselskap, som gjennom tingsinnskudd overtar aksjeposten i X med de rettigheter og forpliktelser dette innebærer.

Innskuddet i det nye aksjeselskapet vil tilsvare Skattyters kostpris på aksjene og skattemessig balanse fra den private selvangivelsen. Skatteposisjonene knyttet til de ulike aksjene påvirkes ikke, og Skattyters skattemessige inngangsverdier overføres til de nye eierandelene i det nystiftede holdingselskapet. Omdanningen vil bli gjennomført med full kontinuitet med hensyn til regnskaps- og ligningsmessige verdier.

Omdanningen er tenkt gjennomført så raskt som mulig og fortrinnsvis før 1.7.2014, slik at omdanningen får regnskapsmessig virkning fra 1.1.2014. Vedtak om omdanning vil bli truffet så snart det eventuelt foreligger positiv forhåndsuttalelse.

Innsenders vurdering av de rettslige spørsmål

Generelt
Bestemmelsene om skattefri omdanning av næringsvirksomhet fremgår av reglene i skatteloven § 11-20 og fsfin §§ 11-20-1 flg. Blant annet følger det av fsfin §§ 11-20-1 flg. at et enkeltpersonforetak må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Innsender skriver at de øvrige vilkårene i forskriften kan forutsettes oppfylt.

Virksomhet knyttet til det å inneha eierskap til finansaktiva ("aktiv kapitalplassering") Når det gjelder vurderingen knyttet til næringsvirksomhet for aksjene isolert sett, vises til Lignings-ABC 2012 side 1575 pkt. 3.1 ("Generelt") som uttaler følgende om vilkårene for å kunne anses som næringsvirksomhet:

"Vilkårene for å anse en inntektsgivende aktivitet som næringsvirksomhet er at aktiviteten:

• tar sikte på å ha en viss varighet
• har et visst omfang
• er egnet til å gi overskudd, og
• drives for skattyterens regning og risiko."

Innsender siterer følgende fra Lignings-ABC 2012 på side 1580 punkt 3.3.2 ("Aktivitet"):

"Ved vurdering av aktivitetens omfang må det legges vekt på alle typer aktivitet (både fysisk og ikke-fysisk), for eksempel arbeid med å administrere."

Videre under samme punkt:

"Står man overfor en avkastning som klart overstiger en normal avkastning på den investerte kapitalen, vil dette i tvilstilfeller kunne være et moment for at det foreligger virksomhet, jf LRD av 10. august 1995 i Utv. 1995/965."

Om virksomhet knyttet til aksjer og verdipapirer sier Lignings-ABC 2012 følgende på side 1580 punkt 3.3.3 ("Aksjer og andre verdipapirer"):

"Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg av verdipapirer/aksjer for egen regning og risiko kan bli ansett som virksomhet).

Ved avgrensingen mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål."

Slik innsender tolker kildene er denne uttalelsen, samt andre rettskilder som beskriver grensen mot passiv kapitalplassering ved aksjehandelsvirksomhet, vinklet inn mot en aktiv aksjetrader i børsnoterte papirer. Ifølge innsender er disse rettskildene derfor ikke særlig egnet som tolkingsfaktorer i foreliggende sak, hvor man står man overfor en investeringsvirksomhet der investor har en stor aksjepost i et selskap som han selv har utviklet.

Innsender skriver at det er begrenset omsetning på aksjene i selskap som utvikles av gründere, men at det har vært behov for flere runder med kapitaltilførsel, etter hvert som selskapet har vokst. Dette innebærer at det har vært utøvd aktivitet knyttet til aksjepostene. Aktiviteten utøves imidlertid ikke gjennom kjøp og salg av aksjer. Aktiviteten utøves ved å følge opp investeringen meget tett og på løpende basis overfor selskapet og dets øvrige ledelse. Ifølge innsender må dette likestilles med finansielle transaksjoner i skattelovens forstand. Den lave omsetningshyppigheten i aksjene skyldes selvsagt at Skattyter ikke ønsket å ta, eller kunne ta, kortsiktige gevinster knyttet til sin investering, noe som ikke ville være mulig for slike selskap så lenge de befinner seg i en tidlig fase av sin utvikling. Skattyters investering i aksjepostene er i sin karakter langsiktig. Det ligger ikke i strategien knyttet til hans investering at han skal hente ut eventuelle kortsiktige gevinster, siden den langsiktige gevinsten kan bli mye høyere.

Ifølge innsender har Skattyters investeringsvirksomhet likhetstrekk med investering i såkalt "venturevirksomhet". Innsender skriver at ved investering i venturevirksomhet investeres det i selskaper som er i en tidlig fase av sin utvikling. Dette innebærer en betydelig risiko for investor, men dersom selskapet utvikler seg i riktig retning og oppnår den veksten som er forutsatt, vil den langsiktige gevinsten ofte være meget stor. Ifølge innsender innebærer Skattyters investering en betydelig risiko i likhet med investeringer i venturevirksomhet, og hans eierposisjon i selskapene må derfor ses på som virksomhet selv om kjøp og salg skjer med en lengre tidshorisont enn referert i Lignings-ABC ovenfor.

Aktiviteten som utøves gjennom aksjeposten til Skattyter, knytter seg primært til hans kontinuerlige oppfølging av selskapet. Den er ikke knyttet til selve det å kjøpe og selge aksjer. Investeringer i "tidligfase-selskaper" er av en slik art at det ikke eksisterer noe marked for omsetning av instrumentene det investeres i, før selskapet har kommet over i en mer moden fase i sin utvikling. Dette er gjerne noe som ikke skjer før etter flere år, og det vil derfor være den løpende oppfølgingen av investeringen og selskapet det investeres i, som utgjør aktiviteten i en slik type virksomhet.

Skattyters investering i selskapet er forbundet med svært høy risiko, ifølge innsender. Denne risikoen kan til en viss grad reduseres ved at han følger opp sin investering svært tett. Dette gjør han i stor grad gjennom sin posisjon som eier. På denne bakgrunn må det nødvendigvis bli andre kriterier enn omsetningshyppighet, antall handler og omsetningsstørrelsen som er avgjørende for om slik investering av gründere i eget selskap, anses å være virksomhet i skattelovens forstand.

Videre skriver innsender at det ikke synes å være publisert noen forhåndsuttalelser som tar for seg et slikt tilfelle. Innsender er imidlertid kjent med, gjennom sin rådgivning, at det er avgitt flere bindende forhåndsuttalelser om investering i såkalt "business angel"-/"såkorn"-/"venturevirksomhet", som ikke er publisert. Innsender viser bl.a. til en forhåndsuttalelse fra 2008 beskrevet i Revisjon og Regnskap utgave 7/2009, om "Skattebehandlingen i 2008 og 2009".

Ifølge innsender er det sentralt at det forutsettes en betydelig aktivitet fra investor i form av tett oppfølgning, arbeidsinnsats, krav til selskapene, samt kontroll og innvirkning på selskapenes utvikling. Skattyter gir X tett oppfølgning, han har vært med på å oppsøke banker og mulige investorer, har hatt møte med disse, forberedt alle kapitalforhøyelser, inngått avtaler med andre selskap i verdikjeden og sørget for aktiv eierinnflytelse for å danne det som i dag er konsernet. Ifølge innsender er dette oppgaver som må klassifiseres som aksjeeieroppgaver, i alle fall i en slik utstrekning at det anses som "virksomhet".

Basert på dette må man ved vurderingen av denne type virksomhet, generelt sett legge vekt på den aktiviteten investor utøver i tilknytning til sin aksjeinvestering, ifølge innsender. Dersom investor følger opp sin investering gjennom dialog og tett kontakt med selskapets øvrige ledelse, i tillegg til å følge opp sine ordinære aksjonærrettigheter, samt er aktiv i forhold til å søke salgsmuligheter og gevinstsikring når disse skulle by seg, vil det tale for at investeringsvirksomheten må anses som virksomhet i skattelovens forstand. Hvis det i tillegg er snakk om å følge opp, beskytte og sikre betydelige verdier, må virksomhetsvilkåret anses oppfylt.

Videre skriver innsender at denne type virksomhet generelt vil ha en varighet som oppfyller vilkåret for å anses som virksomhet, da det er grunnleggende ved denne type investeringer at det tar tid før investeringen eventuelt vil kunne gi avkastning. Det tar tid å utvikle et nystartet selskap til et modent selskap som kan skape interesse blant andre investorer. Perspektivet til Skattyter er derfor langsiktig. Ved vurderingen av investeringens omfang kan ikke antall investeringer være avgjørende. Ved investering i sitt eget oppstartsselskap ligger det i investeringens natur at investor kun erverver aksjer i dette selskapet i første omgang. Aktivitetens omfang knytter seg til den oppfølging investor gir overfor selskapet. Slik oppfølgning er meget krevende for en investor. Da aksjeposten utgjør store verdier bør det anses tilstrekkelig at han kun har investert i ett selskap så langt.

På bakgrunn av dette er innsender av den oppfatning at Skattyters investeringsvirksomhet oppfyller kravene til virksomhet i skattelovens forstand, og at virksomhetskravet i fsfin §§ 11-20-1 flg. dermed er oppfylt. Innsender konkluderer med at han må kunne omdanne sin aksjepost, i henhold til den ovenfor skisserte gjennomføringsmåten, skattefritt til aksjeselskap etter skatteloven § 11-20.

Innsender har senere opplyst: Skattyter har ikke levert næringsoppgave knyttet til aksjeposten. Han har tidligere vært personlig næringsdrivende, men den virksomheten er inaktiv.

Skattyter er styremedlem i X, og har tidligere vært både styreleder og styremedlem.

Når det gjelder kjøp av de øvrige 70 % av aksjene i X, kan det opplyses at kjøpet er gjennomført. Det betyr at Skattyter eier 100 % av aksjene privat. Det er planen å overføre alle aksjene til et nystiftet holdingselskap, når bindende forhåndsuttalelse foreligger.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstilling
Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, ta stilling til om Skattyter kan omdanne sin personlige aksjeinvestering i X til aksjeselskap uten beskatning etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20. Spørsmålet er om den aktivitet som utføres i forbindelse med aksjeinvesteringen, dvs. for Skattyters regning og risiko, kan anses som virksomhet i skattemessig forstand.

Forutsetninger og avgrensninger
Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Regelverket
Omdanning av virksomhet fra en selskapsform til en annen er i utgangspunktet å anse som realisasjon av den opprinnelige virksomheten. Omdanning kan imidlertid gjennomføres uten beskatning etter skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20.

Et enkeltpersonforetak kan omdannes til aksjeselskap uten at det utløser beskatning, når aksjeselskapet overtar virksomhet, eiendeler og ev gjeld, og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten, jf. § 11-20-1 annet ledd bokstav a og § 11-20-2. Det forutsettes da at gjennomføringen skjer på de vilkår som følger av fsfin § 11-20-3 til § 11-20-11. Den aktiviteten som utøves, og som skal overføres til aksjeselskapet, må være "virksomhet" i skattelovens forstand.

Skatteloven har ingen legaldefinisjon av det skatterettslige begrepet "virksomhet". Virksomhetsbegrepet er kasuistisk eksemplifisert i skatteloven § 5-30. Begrepsinnholdet er utviklet i rettspraksis og teori. I Ot.prp. nr. 86 (1997-98) om "Ny skattelov", på side 48 under punktet "Virksomhet", er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrepet forutsetter at det må utøves en aktivitet av et visst omfang og en viss varighet for skattyters regning og risiko, som må ha økonomisk karakter og objektivt sett må være egnet til å gå med overskudd. Tilsvarende fremgår av Lignings-ABC 2013/14 side 1548 punkt 3.1 ("Begrepet virksomhet").

Kapital er et selvstendig hjemmelsgrunnlag etter skatteloven § 5-1 første ledd. Det innebærer at kapitalforvaltning i alminnelighet faller utenfor virksomhetsbegrepet i samme bestemmelse. Det kan imidlertid anses som virksomhet, dersom aktiviteten går utover det som regnes som passiv kapitalforvaltning, jf. Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495 og Lignings-ABC for 2013/14 side 1553 punkt 3.3 ("Avgrensning mot passiv kapitalforvaltning."). Den endelige klassifiseringen vil bero på en konkret helhetsvurdering.

Den konkrete vurderingen
Spørsmålet er om Skattyter kan omdanne sin aktivitet knyttet til aksjeposten i X uten beskatning etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20-1 annet ledd bokstav a. Skattedirektoratet skal ta stilling til om Skattyters aktivitet knyttet til aksjeposten ved fremtidig omdanning anses som "virksomhet" i skattelovens forstand. Det forutsettes at de øvrige vilkår etter forskriften blir oppfylt.

Skattyter eier aksjer i ett selskap, dvs. i X, hvor han er daglig leder. Han er også styremedlem i dette selskapet, og har tidligere vært styreleder/styremedlem.

For at det skal foreligge et enkeltpersonforetak som kan omdannes til aksjeselskap, må det for eierens (Skattyters) regning og risiko utøves en aktivitet av et visst omfang og en viss varighet, som må ha økonomisk karakter og objektivt sett må være egnet til å gå med overskudd. Det skal derfor trekkes en grense mot den aktivitet Skattyter utfører som daglig leder i X. Videre skal det trekkes en grense mot den aktivitet som følger av de styrefunksjoner Skattyter har/har hatt i selskapet X.

Innsender har opplyst at Skattyter har hatt arbeid i sammenheng med styre- og generalforsamlinger, deltakelse ved kapitalforhøyelser, fremforhandling av aksjonæravtaler og avtaler om kjøp av nye aksjer i samarbeidende selskap. Han har arbeidet med å skape interesse for selskapet i land der X har datterselskaper, forhandlet om finansiering fra eksterne långivere og inngått avtaler om lån. Han har en aktiv rolle ved innhenting av kapital, oppretter kontakt med investorer, deltar ved utarbeidelse av investorpresentasjoner, bidrar til produktutvikling, idèskapning, markeds- og salgsarbeid. Innsender har anført at Skattyter arbeider fulle dager som daglig leder, men bruker den resterende tiden til å arbeide med typiske aksjeeieroppgaver. I den forbindelse skriver innsender at disse funksjonene rent praktisk kan overlappe i tid og innhold, men at mye av arbeidet gjøres på det som ellers ville ha vært fritid, fordi Skattyter er opptatt av sin aksjepost og verdiskapning på aksjene.

Skattedirektoratet legger til grunn at det ikke er uvanlig at daglig leder, også utover det som regnes som normal arbeidstid, arbeider med oppgaver som ligger innenfor hans arbeidsområde. Videre legger vi til grunn at aktivitet ved å utøve rettigheter og plikter etter aksjeloven, herunder aktivitet i forbindelse med styreverv og generalforsamlinger, ikke er tilstrekkelig for å oppfylle kravet til virksomhet. Etter direktoratets oppfatning er det en presumsjon for at de oppgavene Skattyter her har utført/utfører, ikke faller utenfor hans oppgaver som daglig leder/styreverv i X. Det er ikke gitt opplysninger om at han har inngått noen form for avtale med X, som manifesterer at han skal utføre oppgaver som ligger utenfor hans oppgaver som daglig leder/styreverv. Basert på det faktum som foreligger er det, etter direktoratets oppfatning, ikke noe som tilsier at ovennevnte type oppgaver faller utenfor Skattyters arbeidsoppgaver som daglig leder/styreverv i selskapet. Skattyter har heller ikke levert næringsoppgave knyttet til aksjeposten.

Etter dette finner Skattedirektoratet at omfanget av den aktiviteten Skattyter utøver i forbindelse med sin aksjeinvestering i X, ikke går ut over såkalt passiv kapitalforvaltning. Skattedirektoratet er av den oppfatning at kravet til virksomhet ikke er oppfylt, og at Skattyter ikke kan omdanne sin aksjeinvestering i selskapet X til aksjeselskap uten beskatning etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20.

Konklusjon
Skattyter kan ikke omdanne sin personlige aksjeinvestering i selskapet X til aksjeselskap uten beskatning etter reglene i skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20.