Realisasjonsbeskatning når aksjeerverv omgjøres fordi styret ikke samtykker til ervervet

(Skatteloven § 5-1, jf. §§ 10-30 flg. og § 9-2 første ledd samt aksjeloven § 4-16)

Saken gjelder spørsmål om tilbakeføring av aksjene i B AS fra Holding AS til personlig skattyter A innebærer en skattemessig realisasjon for Holding AS, eller om styrets manglende samtykke til overføring av aksjene innebærer at tilbakeføringen ikke anses som en realisasjon fordi den opprinnelige transaksjonen er ugyldig. Skattedirektoratet la til grunn at styret i B AS i det foreliggende tilfellet ikke kunne nekte samtykke etter aksjeloven. Holding AS erverv av aksjene var således ikke betinget av samtykke fra styret i B AS. Tilbakeføring av aksjene i B AS fra Holding AS til A, skulle følge de vanlige regler for realisasjon av aksjer, jf. skatteloven § 5-1, jf. §§ 10-30 flg.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at personlig skattyter A i desember 2005 stiftet Holding AS etter overgangsregel E til skatteloven gjennom tingsinnskudd av 10 aksjer i C AS og 50 aksjer i B AS. Aksjene ble skutt inn til bokført verdi pr. 31. desember 2004. Holding AS ble registrert i Foretaksregisteret ultimo desember 2005.

Aksjefordelingen i B AS er pr. dags dato som følger:

A spurte i desember 2005 onkelen om han samtykket i at aksjene i B AS ble overdratt til holdingselskapet. Da onkelen ikke ga noen tilbakemelding, valgte A å overføre aksjene slik at ikke fristen for å kunne overdra dem skattefritt innen den 31. desember 2005 ble oversittet.

I februar 2006 ga onkelen en tilbakemelding på at han ikke samtykket i denne overdragelsen. Dette til tross for at han i følge innsender var sikret gjennom en erklæring fra Holding AS om forkjøpsrett til aksjene i B AS dersom disse aksjene skulle bli overdratt fra holdingselskapet. Det har vært tvist mellom partene gjennom hele 2006, og hver av dem har vært representert ved advokat.

Onkelen har altså ikke samtykket i overdragelsen, og han har via advokat krevd at aksjene tilbakeføres til A personlig. I motsatt fall har han erklært at han vil gjøre forkjøpsrett gjeldende.

I den forbindelse opplyser innsender at onkelen er styreleder i B AS mens A er nestleder. Onkelen har følgelige dobbeltstemme i styret i kraft av sitt styrelederverv ved uenighet.

Det følger av aksjeloven § 4-15 annet ledd at erverv av aksje er betinget av samtykke. Videre sies det i § 4-16 første ledd 2. pkt., at det hører under styret å avgjøre om samtykke skal gis. Det opplyses at selskapet ikke har vedtektsbestemmelser som avviker fra dette.

Riktignok sier aksjelovens § 4-16 annet ledd at samtykke bare kan nektes når det foreligger saklig grunn for det, og at samtykke ikke kan nektes når erververen er den tidligere eiers personlige nærstående. Innsender opplyser at partene er uenige om hvordan disse bestemmelsene skal forstås, og at onkelen dessuten har truet med å gjøre forkjøpsrett gjeldende dersom ikke aksjene tilbakeføres.

A er i følge innsender innstilt på å tilbakeføre aksjene fra Holding AS til seg personlig. Dette for å unngå en opprivende familiekonflikt som i verste fall kan ende i rettssalen.

Aksjelovens § 4-17 omhandler virkningen av at samtykke blir nektet. Dersom styret nekter å gi samtykke til ervervet, kan erververen bl.a. omgjøre avtalen med avhenderen. Det innebærer i følge innsender at aksjeoverdragelsen anses som ugyldig/en nullitet.

Etter dette mener innsender at aksjene i B AS kan tilbakeføres fra Holding AS til A uten beskatning. Dette kan ikke anses som en ny transaksjon, men som en annullering av den opprinnelige transaksjonen som følge av ugyldighet på grunn av manglende samtykke fra styret.

Som støtte for dette synet viser innsender til Fredrik Zimmers Lærebok i skatterett 4. utgave s. 277 hvorfra følgende hitsettes:

• “Der overdragelsen bygger på avtale, er det et grunnleggende vilkår at avtalen er gyldig, og at den ikke heves. Blir avtalen ikke gjennomført fordi den er ugyldig, eller blir ytelsene tilbakeført i forbindelse med ugyldighet eller hevning, foreligger altså ikke realisasjon….. Hvis et kjøp er konsesjonspliktig og kjøperen ikke får konsesjon, foreligger det likevel realisasjon hvis konsesjonsnektelsen leder til at kjøperen selger eiendommen videre til en som kan få konsesjon….. Blir overdragelsen omgjort, foreligger neppe realisasjon.”

Innsender mener at manglende samtykke fra styret i B AS til Holding AS erverv av aksjene i selskapet kan likestilles med det som er sitert i forrige avsnitt om virkningen av at en overdragelse blir omgjort som følge av manglende konsesjon.

Spørsmålet Skattedirektoratet bes ta stilling til er om aksjene i B AS kan tilbakeføres fra Holding AS til A personlig uten at dette anses som en skattemessig realisasjon for Holding AS på det grunnlag at transaksjonen kan anses som ugyldig pga. manglende samtykke fra hans onkel, som er styreleder i B AS.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til spørsmålet om tilbakeføring av aksjene i B AS fra Holding AS til A innebærer en skattemessig realisasjon for Holding AS, eller om styrets manglende samtykke til overføringen innebærer at tilbakeføringen ikke anses som en realisasjon fordi den opprinnelige transaksjonen er ugyldig.

Etter skatteloven § 5-1, jf. §§ 10-30 flg. skal det fastsettes skattemessig gevinst eller tap ved realisasjon av aksjer. Som realisasjon anses etter § 9-2 første ledd overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett.

Det følger av aksjeloven § 4-15 annet ledd, jf. § 4-16 første ledd 2. pkt., at erverv av aksjer er betinget av samtykke fra selskapets styre, med mindre noe annet er fastsatt i vedtektene. Vedtektene i B AS avviker i følge innsender ikke fra dette. Det kreves imidlertid saklig grunn for å nekte samtykke og det følger eksplisitt av aksjeloven § 4-16 annet ledd, at samtykke ikke kan nektes når erververen er den tidligere eiers personlige nærstående.

I aksjeloven § 1-5 annet ledd nr. 3 er det gitt en definisjon av hvem som anses som personlig nærstående i aksjelovens forstand. Det fremgår der at selskap der vedkommende selv har slik bestemmende innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd, vil være personlig nærstående. Slik saken er opplyst vil A som eneeier av Holding AS ha en slik bestemmende innflytelse. Det følger etter direktoratets oppfatning direkte av de nevnte bestemmelser at styret i det foreliggende tilfellet ikke kan nekte samtykke. Holding AS erverv av aksjene er således ikke betinget av samtykke fra styret i B AS.

Tilbakeføring av aksjene i B AS fra Holding AS til A, skal etter dette følge de vanlige regler for realisasjon av aksjer, jf. skatteloven § 5-1, jf. §§ 10-30 flg.

Konklusjon

Tilbakeføring av aksjene i B AS fra Holding AS til A, skal følge de vanlige regler for realisasjon av aksjer, jf. skatteloven § 5-1, jf. §§ 10-30 flg.