Spørsmål om aksjehandel er virksomhet som kan omdannes skattefritt til aksjeselskap (skatteloven § 11-20)

Skattyter eier en aksjeportefølje som er undergitt aktiv forvaltning av et verdipapirforetak. Han ønsker å overføre aksjene til et nystiftet aksjeselskap i medhold av skatteloven § 11-20. Skattedirektoratet kom etter en helhetsvurdering til at skattyters aksjehandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at  skattyter A eier en verdipapirportefølje, som består av aksjer og obligasjonsfond (ikke aksjefond) som er undergitt aktiv forvaltning av forvaltningsselskapet B. Når det gjelder nærmere rammer for forvaltningen, vises det til skattyters forvaltningsavtale med forvaltningsselskapet av xx. februar 2004.

Etter forvaltningsavtalen har B en eksklusiv rett til å forvalte porteføljen på vegne av oppdragsgiver i henhold til forvaltningsmandatet. B har en generell adgang til å kjøpe, tegne eller selge verdipapirer, samt å foreta alle nødvendige vurderinger i den forbindelse. B følger opp porteføljen løpende ved stadige vurderinger av hvorvidt porteføljen er godt plassert eller om det skal gjøres endringer i form av kjøp eller salg. Skattyter er i tett kontakt med B vedrørende sine plasseringer. Skattyter har annet yrke, men er i perioder i kontakt med forvaltningsselskapet ukentlig. For øvrig er det ikke opplyst at skattyter selv har utøvet aktivitet som ledd i forvaltningen av verdipapirporteføljen.

Skjematisk oversikt over handel med aksjer og obligasjonsfond som forvaltningsselskapet B har foretatt på vegne av A fra 12.02.2004 til 31.03.2006:

A ønsker innen 1. juli 2006 å omdanne aksjehandelen til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20. De obligasjonsfond som forvaltningsselskapet forvalter for A ønskes ikke overført i forbindelse med omdannelsen. A ønsker å beholde obligasjonsporteføljen på privat hånd.

Når det gjelder skattyters omfang av aksjetransaksjoner (eksklusiv obligasjonsfond) har innsender gitt følgende opplysninger:

I 2004 ble det gjennomført 41 transaksjoner. Den totale omsetningen var på kr 24 708 359. Realiserte gevinster var ca. kr 262 085, og tap var ca. 74 052. Markedsverdien på aksjeporteføljen var pr. 31.12.2004 kr 9 028 105.

I 2005 ble det gjennomført 40 transaksjoner. Den totale omsetningen var på kr 22 368 481. Realiserte gevinster var ca. kr 85 047, og tap var ca. kr 8 993. Markedsverdien på aksjeporteføljen var pr. 31.12.2005 kr 17 048 465.

Når det gjelder de juridiske vurderinger, vises til BFU 07/06. Innsender bemerker at i et aktivt forvaltningsmandat ligger det implisitt en aktiv overvåking og oppfølging av aksjeporteføljen, i motsetning til et passivt forhold til porteføljen. Så lenge plasseringene aktivt overvåkes i henhold til et slikt mandat, er innsender av den oppfatning at også totalt investert beløp bør vektlegges i større grad enn antall transaksjoner.

Innsender gjør oppmerksom på at faktum i dette tilfellet avviker fra faktum i BFU 07/06. Skattyter har et betydelig større volum på sine aksjeinvesteringer her enn det som var tilfelle i BFU 07/06. Etter innsenders vurdering er skattyters totale portefølje på et slikt nivå at dette må anses som næringsvirksomhet.

Innsender mener etter dette at skattyter må anses for å drive virksomhet i skatterettslig forstand og at skattyter kan omdanne aksjehandelen til aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften blir oppfylt.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om A kan omdanne sin aksjehandel som forvaltes av B til et aksjeselskap etter skattelovens regler om skattefri omdanning av virksomhet, jf. skatteloven § 11-20 og FSFIN §§ 11-20-1 flg. Det forutsettes at de øvrige vilkår i forskriften, utover de direktoratet direkte tar stilling til, blir oppfylt. Videre forutsettes at hele aksjeporteføljen overføres. Direktoratet har ikke mottatt opplysninger som tilsier en vurdering av ulovfestet gjennomskjæring.

Det følger av FSFIN §§ 11-20-1 flg. at enkeltpersonforetaket må drive virksomhet i skattelovens forstand for å kunne omdannes skattefritt. Vi gjør oppmerksom på at Skattedirektoratet i en bindende forhåndsuttalelse bare kan ta stilling til den fremtidige planlagte disposisjon, jf. forskriften § 5 femte ledd. Direktoratet vurderer således kun om skattyters virksomhet ved fremtidig omdanning må anses å være virksomhet. Direktoratet vil ta stilling til om dette kravet er oppfylt ved omdanning i 2006.

Passiv kapitalavkastning skattlegges etter kapitalregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-20 og aktiv kapitalavkastning etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1, jf. § 5-30. Skatteloven har ingen legaldefinisjon av begrepet ”virksomhet”, men begrepet er eksemplifisert i skatteloven § 5-30.

Finansdepartementet har i en uttalelse inntatt i Utv. 1993 side 495, uttalt at kjøp og salg av aksjer i seg selv kan være virksomhet hvis aktiviteten går ut over det som regnes som passiv kapitalplassering.

I den forelagte sak er det spørsmål om skattyters aksjehandel skal anses som virksomhet i seg selv, dvs. går utover det som regnes som passiv kapitalplassering. Ut fra det opplyste legges til grunn at aktiviteten drives for skattyters regning og risiko og at den er egnet til å gi overskudd. Det er etter dette særlig aktivitetens omfang som må vurderes.

I retts- og likningspraksis er det lagt til grunn at det skatterettslige virksomhetsbegrep forutsetter en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet og et visst omfang. Dette fremgår også av Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.3 hvor det heter:

”Det kan være næringsvirksomhet i seg selv å eie, kjøpe og selge aksjer og andre verdipapirer, såfremt omfanget av aktiviteten er tilstrekkelig stor, se FIN i Utv. 1993/495 og HRD av 10. mars 1962 i Utv. 1962/215 (forutsettes at kjøp og salg av verdipapirer for egen regning og risiko kan bli ansett som næringsvirksomhet).

Ved avgrensning mot passiv kapitalplassering legges blant annet vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse. Videre er det av betydning om formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et langsiktig mål”.

Når det gjelder spørsmålet om aktiviteten må være utøvet av skattyter selv, er det tatt stilling til dette bl.a. i en HRD av 22. desember 1967 vedrørende salg av fast eiendom, referert i Utv. 1968 side 75. Høyesterett ga her uttrykk for at virksomhetskravet var oppfylt og at det ikke var avgjørende om skattyter har utøvet aktiviteten selv eller om aktiviteten ble utøvet gjennom engasjement av andre, dvs. forretningsfører, byggmester m.v. Tilsvarende synspunkt er lagt til grunn i to underrettsdommer inntatt i Utv. 1991 side 673 og Utv. 1996 side 616, vedrørende tilrettelegging av tomter for salg. Arbeidet var bl.a. satt bort til  selvstendig konsulent og entrepenør i den første dommen og arkitekt i den andre. I begge sakene ga retten uttrykk for at det ikke er avgjørende for å anse aktiviteten som ”virksomhet” i skattelovens forstand, om skattyteren har utøvet aktiviteten selv eller utøvet den gjennom engasjement av andre.

Det vises i denne forbindelse også til Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) sidene 76 og 77 vedrørende foretaksmodellen, hvor det gis uttrykk for at det ved vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, ikke har noen betydning om det er eieren selv som har utøvet aktiviteten.

Samme standpunkt kommer til uttrykk i Lignings-ABC 2005 side 740 pkt. 3.4.2. Direktoratet legger dette til grunn i det følgende.

Skattyter har selv ikke utøvet aktivitet som ledd i  forvaltningen av aksjeporteføljen. A har satt bort arbeidet med å forvalte porteføljen til aktiv forvalter som utøver aktiviteten for skattyters regning og risiko i henhold til inngått forvaltningsavtale. Det foretas aktiv forvaltning i skattyters navn. A har i forvaltningsavtalen gitt B rammer for investeringene. Etter Skattedirektoratets oppfatning skal således den aktivitet forvaltningsselskapet utfører i forbindelse med aksjehandelen, likestilles med aktivitet utført av skattyter selv.

I den forelagte sak er det derfor spørsmål om den aksjehandel som B foretar på vegne av A, kan anses som virksomhet i seg selv, dvs. om den går utover det som regnes som passiv kapitalplassering.

Ved vurderingen av hvorvidt den aksjehandel som foretas kan anses som virksomhet i seg selv, vil det være av interesse å se på tidligere års aktivitet, idet dette nivået antas å reflektere forventet aktivitet.

Skattedirektoratet legger til grunn at skattyter for inntektsårene 2004 og 2005 gjennomførte henholdsvis 41 og 40 transaksjoner i ulike aksjer, og hadde en omsetning på henholdsvis ca. 24 MNOK og ca. 22 MNOK fra kjøp og salg av aksjer.

Omsetningen de siste to år har vært omfattende og transaksjonshyppigheten relativt stor. Aksjeporteføljen har en betydelig markedsverdi, kr 17 048 465 pr. 31. desember 2005. Skattedirektoratet legger til grunn at en slik omfattende omsetning og en aksjeportefølje på ca. 17 MNOK krever en tett og kontinuerlig oppfølging. Videre forutsetter direktoratet at B har utøvet en betydelig aktivitet i forhold til å foreta vurderinger av markedet for å optimalisere verdien på As investeringer, og at B er oppdatert i markedet til enhver tid for å finne de beste tidspunktene for kjøp og salg av skattyters verdipapirer.

På bakgrunn av ovenstående opplysninger og forutsetninger finner Skattedirektoratet etter en helhetsvurdering at skattyters aksjehandel har preg av å være systematisk og vedvarende, og at aktiviteten er tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til virksomhet i skattelovens forstand. Virksomhetskravet i FSFIN §§ 11-20-1 flg. er dermed oppfylt.

Konklusjon

Basert på ovennevnte opplysninger og forutsetninger kan A skattefritt overføre hele sin aksjeportefølje som er under aktiv forvaltning av B, til et aksjeselskap med hjemmel i skatteloven § 11-20, jf. FSFIN §§ 11-20-1 flg.