Det var reist spørsmål om restrukturering av et konsern ved fusjoner og emisjoner medførte brudd på reglene i FSFIN §§ 11-21 flg. Skattedirektoratet kom til at de planlagte transaksjonene ikke innebar et brudd på konserntilknytningen etter regelen i FSFIN § 11-21-10. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Morselskapet Holding AS (i det følgende også omtalt som Mor AS) ble stiftet i 1990. Selskapet er i dag morselskap i et større konsern.

Den 20. februar 1998 gjennomførte konsernet en omstrukturering i medhold av forskrift av 13. mai 1991 nr. 336 for skattefrie overføringer mellom aksjeselskaper. Eiendeler og gjeld som tilhørte Mor AS ble overført til datterselskapet Datter AS, med virkning fra 1. januar 1998. Etter gjennomført omstrukturering ble således virksomheten som tidligere var drevet i Mor AS overført og lagt ned i datterselskapet.

Aksjene i Mor AS eies nå av Hansen med ca. 66,3 % (108 A-aksjer og 91 B-aksjer), og av Hansen AS med ca. 33,7 % (101 B-aksjer). Hansen eier 100 % av aksjene i Hansen AS. Innsender har opplyst at aksjene har lik markedsverdi uavhengig av aksjeklasse, og at dette kan tas inn som forutsetning for uttalelsen.

Det er nå ønskelig å tilføre konsernet ny kapital ved å invitere inn nye investorer, etter at man har endret konsernstrukturen. Det er foreslått to alternative modeller.

Modell A beskrives som følger:

1. Hansen AS stifter et nytt 100 % eid datterselskap Newco AS. Mor AS infusjonenes i Newco AS, med delt vederlag slik at Hansen får vederlagsaksjer i Hansen AS mens Hansen AS får vederlagsaksjer i Newco AS.
2. Det vil etter konsernfusjonen kun eksistere én aksjeklasse i det overtakende selskap og i det overtakende selskaps morselskap.
3. Datter AS fusjoneres inn i Newco AS/Mor AS.
4. Det gjennomføres en emisjon i det fusjonerte Newco AS/Mor AS.

Modell B beskrives som følger:

1. Hansen AS stifter et nytt 100 % eid datterselskap Newco AS. Det foretas en vedtektsendring i Mor AS hvor de to aksjeklassene gjøres om til en aksjeklasse, basert på at A-aksjene og B-aksjene er likeverdige.
2. Det gjennomføres en emisjon i Mor AS med for eksempel 34 %.
3. Mor AS infusjonenes i det nye selskapet Newco AS, med delt vederlag slik at Hansen får vederlagsaksjer i Hansen AS mens Hansen AS og ny 34 %-aksjonær får vederlagsaksjer i Newco AS.
4. Datter AS fusjoneres inn i det fusjonerte Newco AS/Mor AS.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om konsernfusjon og emisjon etter modell A og modell B medfører konsernopphør etter konsernforskriften § 11-21-10, jf. § 11-21-1, og om endring av aksjeklassene er å anse som realisasjon. Vurderingene av om det foreligger konsernopphør etter konsernforskriften FSFIN § 11-21-10, jf. § 11-21-1 er kun gjort i forhold til de selskaper som anmodningen gjelder, dvs. Mor AS og Newco AS. Konsekvensene for øvrige selskaper i konsernet er ikke vurdert.

Skattedirektoratet har informert innsender om at vi ikke kan ta standpunkt til aksjenes verdier, jf. forskrift om bindende forhåndsuttalelser av 12.10.01 § 3. På et generelt grunnlag kan imidlertid nevnes at aksjer i forskjellige klasser vanligvis vil ha forskjellige rettigheter og derav forskjellig markedsverdi. Innsender har imidlertid i denne saken opplyst at aksjene har lik markedsverdi uavhengig av aksjeklasse, og dette tas inn som forutsetning for vedtaket, men er ikke vurdert av direktoratet.

Spørsmål som ikke er reist eller drøftet av innsender, herunder spørsmål om gjennomskjæring, er ikke vurdert. Det forutsettes videre at fusjonene gjennomføres i overensstemmelse med reglene i skatteloven kapitel 11.

Det forutsettes at den konserninterne overføringen som ble foretatt i 1998 er lovlig gjennomført.

Vurdering av modell A:

1. Konsernfusjon med delt vederlag og FSFIN § 11-21-10
Mor AS skal infusjonenes i Newco AS med delt vederlag slik at Hansen får vederlagsaksjer i Hansen AS mens Hansen AS får vederlagsaksjer i Newco AS. Spørsmålet er om dette innebærer konsernopphør etter FSFIN § 11-21-1, jf. § 11-21-10.

Det følger av FSFIN § 11-21-2 at skattefritak er betinget av at det mottakende selskap forblir en del av konsernet slik dette er definert i § 11-21-1, også etter at overføringen av eiendelene er gjennomført. Konsekvensene av konsernopphør er regulert i § 11-21-10.

FSFIN § 11-21-1 første ledd, første og annet punktum lyder:

”Bestemmelsene i § 11-21 i denne forskrift gjelder overføring av eiendeler mellom norske aksjeselskaper som inngår i konsern hvor et morselskap på overføringstidspunktet eier mer enn 90 prosent av aksjene i datterselskapene og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen. Selskap der morselskapet sammen med datterselskap eller ett eller flere datterselskaper til sammen har eier- og stemmerettsandel som nevnt i første punktum, anses som datterselskap etter forskriften.”

Av FSFIN § 11-21-10 følger at:

”Ved aksjesalg, kapitalutvidelse eller annen transaksjon som bringer det mottakende selskap ut av konserntilknytningen, jf. § 11-21-1, tas den fritatte inntekten til beskatning i det overdragende selskap i konsernopphørsåret.”

Det avgjørende etter disse bestemmelsene er om konserntilknytningen mellom overdragende og mottakende selskap brytes. Konserntilknytningen brytes dersom det overdragende morselskapet Mor AS reduserer sin eierandel i datterselskapet Datter AS til 90 % eller mindre, men også dersom ett av de to selskapene opphører å eksistere.

Ved en konsernfusjon som beskrevet slettes Mor AS (som var det overdragende selskapet i den konserninterne overføringen). Dvs. at formelt sett brytes konserntilknytningen ved at det overdragende selskapet opphører å eksistere, hvilket tilsier at den fritatte inntekten må tas til beskatning. 

På den annen side tilsier formålet med reglene og reelle hensyn at det bør nyanseres mellom de tilfellene hvor det overdragende selskapet likvideres (jf. BFU 25/02), og hvor det overdragende selskapet slettes som ledd i en fusjon som her. Bakgrunnen er at ved en likvidasjon skal det gjennomføres et fullt oppgjør og alle skatteposisjoner skal gjøres opp, det er ikke adgang til å videreføre skatteposisjoner på andre skattesubjekter. Ved en konsernfusjon som beskrevet slettes selskapet Mor AS, men alle aktiva og passiva, herunder alle skatteposisjoner, videreføres i det overtakende selskapet Newco AS, jf. skatteloven § 11-7 om skattemessig kontinuitet. Dette betyr at det selskapet som var overdragende i den konserninterne overføringen i realiteten videreføres i Newco AS, og at Newco AS både overtar det latente skatteansvaret som følger av den konserninterne overføringen og alle aksjene i datterselskapet (Datter AS) som har de overførte eiendelene. Resultatet er at selskapet som sitter med den latente skatteforpliktelsen eier mer enn 90 % av selskapet som eier den overførte eiendelen. 

Overligningsnemnda ved Sentralskattekontoret for storbedrifter har i et vedtak referert i Utv. 2004 side 405 pkt. 3.3.16 tatt stilling til et tilsvarende spørsmål. I den saken hadde morselskapet A overført forskjellige virksomheter til to nystiftede datterselskaper B og C etter reglene om konserninterne overføringer. Deretter ble A fisjonert ved at aksjene i B og C ble overført til et nytt holdingselskap D. Etter en konkret vurdering kom overligningsnemnda til at fisjonen ikke medførte konsernopphør etter FSFIN § 11-21-10. Overligningsnemnda la til grunn at fisjonen ikke først og fremst representerte en utfisjonering av eiendeler, men en rendyrking av selskapets to virksomhetsområder, ved at to virksomhetsområder i sin helhet ble overført til det nye konsernet, med D som konsernspiss. Videre ble det lagt vekt på at den konserninterne overføringen knyttet seg fullt ut til den virksomhet som ble fisjonert ut. En konsekvens av dette var at den latente skatteplikten for gevinsten ved den konserninterne overføringen ble overført til D. Etter nemndas mening forelå det ikke konsernopphør som utløste skatteplikt for den konserninterne overføringen.

Skattedirektoratet legger etter en samlet vurdering til grunn at en fusjon av Mor AS inn i Newco AS, ikke medfører konsernopphør idet det forutsettes at den latente skatteforpliktelsen videreføres i Newco AS, og at Newco AS eier 100 % av selskapet (Datter AS) som eier den overførte eiendelen.

2. Opphør av skillet mellom A- og B-aksjer ved fusjonen - realisasjon?
Det reises spørsmål om aksjene i Mor AS kan anses realisert som følge av at man etter konsernfusjonen kun har én aksjeklasse i de selskapene som utsteder vederlagsaksjer, mens det var to aksjeklasser i det overdragende selskapet.

Skattedirektoratet finner grunn til å presisere at i utgangspunktet vil aksjer i forskjellige klasser ha forskjellige rettigheter og derav forskjellig markedsverdi. Som nevnt innledningsvis har imidlertid innsender opplyst at A- og B-aksjene i Mor AS har samme markedsverdi og dette legges derfor til grunn som forutsetning for vurderingen i det følgende. Det forutsettes også at aksjelovens regler om endring av aksjeklasser følges. 

Innsender har ikke gitt en nærmere beskrivelse av hvordan endringen er tenkt gjennomført. I mangel av annen informasjon legger vi derfor til grunn at man planlegger at én A-aksje og én B-aksje gir lik rett til vederlagsaksjer.

Reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. omhandler ikke direkte denne problemstillingen. De skattemessige fusjonsreglene bygger imidlertid på en absolutt forutsetning om skattemessig kontinuitet. Skattedirektoratet antar at det skatterettslig ikke er noe til hinder for å etablere én aksjeklasse i det fusjonerte selskapet dersom det oppnås kontinuitet for aksjonærene.

3. Mor- datterfusjon og FSFIN § 11-21-10
Dersom datterselskapet Datter AS fusjoneres inn i det fusjonerte morselskapet Newco AS/Mor AS, endres konserntilknytningen mellom det overdragende og det mottakende selskap: det heleide mottakende datterselskapet fusjoneres inn i det overdragende morselskapet, og dermed slettes det mottakende datterselskap.

En ren ordfortolkning av FSFIN § 11-21-2 og § 11-21-10 tilsier at konserntilknytningen er brutt og at den fritatte inntekten må tas til beskatning.

Finansdepartementet har imidlertid i en uttalelse av 20. august 2001, inntatt i Utv. 2001 side 1639, lagt til grunn at en betinget fritatt gevinst etter konsernforskriften kan videreføres når det overdragende og mottakende selskap fusjoneres.

Her fusjoneres det heleide datterselskapet Datter AS inn i morselskapet Newco AS/MOR AS, dvs. at det overdragende og mottakende selskapet ved den konserninterne overføringen fusjoneres, og Skattedirektoratet legger derfor til grunn at fusjonen ikke gir grunnlag for beskatning av Newco AS/Mor AS etter FSFIN § 11-21-10.

4. Emisjon i det overdragende selskap – brudd på konserntilknytningen, jf. § 11-21-10?
Etter at fusjonene er gjennomført ønsker man å få inn eksterne eiere i det fusjonerte selskapet Newco AS. Dette skal gjøres ved emisjon i Newco AS mot en ekstern part.

Newco AS har ved fusjonen overtatt det overdragende morselskapet ved den konserninterne overføringen i 1998. Videre er det mottakende datterselskapet også fusjonert inn i Newco AS. Realiteten etter dette er at eiendelene som ble overført ved den konserninterne overføringen i 1998 er tilbakeført ved bruk av regler om skattefrie fusjoner.

Etter FSFIN § 11-21-10 utløses beskatning dersom det mottakende selskap bringes ut av konserntilknytningen ved bl.a. en kapitalutvidelse.

Lovens ordlyd dekker imidlertid ikke direkte det tilfellet at det gjennomføres en kapitalutvidelse i det fusjonerte selskapet Newco AS når dette gjennom fusjoner har overtatt både det overdragende og det mottakende selskapet.

Formålet med reglene om beskatning ved brudd på konserntilknytningen var å forhindre skattefrie overføringer til datterselskap som deretter ble solgt ut av konsernet uten at gevinsten på driftsmidlet kom til beskatning. I dette tilfellet blir ikke eiendelene solgt ut av konsernet, og konserntilknytningen mellom overdragende og mottakende selskap brytes ikke, derimot blir konsernet som sådan delvis overdratt ved emisjonen. En slik situasjon omfattes ikke av reglenes formål.

Reelle hensyn tilsier at en slik kapitalutvidelse i Newco AS, etter at det overdragende og mottakende selskap er fusjonert inn, kan aksepteres. Det ville ikke vært brudd på konserntilknytningen om kapitalutvidelsen ble gjennomført i det overdragende selskapet før fusjonene. Man kunne med andre ord oppnådd det samme ved å starte med kapitalutvidelsen og deretter fusjonert.

På denne bakgrunn antar Skattedirektoratet at når det mottakende datterselskapet er fusjonert inn i det overdragende morselskap, og det deretter gjennomføres en emisjon i det fusjonerte morselskapet så brytes ikke konserntilknytningen mellom overdragende og mottakende selskap på en måte som medfører beskatning etter FSFIN § 11-21-10.

Vurdering av modell B: 1. Endring av aksjeklasser ved vedtektsendring i Mor AS – realisasjon?
Det er i dag to aksjeklasser i Mor AS, og disse har samme markedsverdi. Det reises spørsmål om aksjene kan anses realisert som følge av omgjøring til én aksjeklasse gjennom vedtektsendring.

Det følger av skatteloven § 10-31 at gevinst ved realisasjon av aksjer er skattepliktig inntekt, jf. skatteloven § 9-2 om hva som er skattemessig realisasjon. Etter denne bestemmelsen omfatter realisasjon overføring av eiendomsrett mot vederlag. Spørsmålet blir om endring av aksjeklasser gjennom vedtektsendring i seg selv innebærer at aksjonærene overfører rettigheter mot vederlag, dvs. om bytte fra én aksjeklasse til en annen er realisasjon.

Ut fra lovens ordlyd er det å bytte fra én aksjeklasse til en annen å anse som realisasjon, jf. § 9-2 første ledd bokstav c.

I Utv. 1973 side 593 er gjengitt en uttalelse av Skattedirektøren hvor det er gitt uttrykk for at ombytting av preferanseaksjer i ordinære aksjer ikke kunne ses som salg i henhold til den tidligere aksjegevinstskatteloven. Det ble lagt til grunn for uttalelsen at preferanseaksjene og de ordinære aksjenes pålydende var de samme, og at preferanseaksjenes fortrinn bare lå i rett til utbytte før de ordinære aksjonærene fikk noe. Stemmeretten var den samme. Videre ble det forutsatt at en preferanseaksje ga rett til en ordinær aksje.

Det vises videre til advokat Wahlstrøm i Aksjesalg og inntektsskatt på side 245 som drøfter situasjonen hvor aksjeklasser slås sammen ved generalforsamlingsvedtak eller en del av en aksjeklasse omgjøres til en egen klasse med spesielle rettigheter hvor han sier at;

”ved slike ”ombyttinger” kan det diskuteres om det foregår avhendelse og erverv av aksjer. Retten i selskapet uttrykt som andel av aksjekapitalen forblir imidlertid den samme, og dette må ha avgjørende betydning.”

Han legger med andre ord til grunn at det i en slik situasjon ikke skjer noen avhendelse/erverv.

Aarbakke uttaler i Skatt på inntekt, 4. utgave side 72:

 ”Omplassering av en aksje fra klasse A til klasse B i samme selskap kan ikke regnes som avhendelse, selv om det skjer ombytting av aksjebrev.”

Zimmer uttaler i Lærebok i skatterett, 4. utgave side 274:

 ”I visse tilfeller må man se det slik at skattyter egentlig har beholdt samme gjenstand, bare i litt endret form. Et hovedeksempel er aksjer som endrer status fra A- til B-aksjer eller omvendt (asl. § 4-1). Dette vil altså ikke bli ansett som realisasjon av aksjen”.

Skattedirektørens uttalelse fra 1973 er basert på nokså konkrete forutsetninger om at begge aksjeklassene har stemmerett mv., mens uttalelsene i teorien er mer generelle med hensyn til at ombytting fra en aksjeklasse til en annen ikke kan anses som realisasjon. Disse uttalelsene syntes å bygge på en forutsetning om at det ikke er realisasjon når aksjene byttes i forholdet 1:1, og aksjekapitalen og aksjenes pålydende dermed forblir uforandret. Man synes i disse tilfellene å se det slik at det ikke skjer en realisasjon av aksjer, men at man eier det samme som før i en litt endret form.

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det ikke er hjemmel for å realisasjonsbeskatte endring av aksjeklassene ved vedtektsendring når aksjene som her byttes i forholdet 1:1, og aksjekapitalen og aksjenes pålydende dermed forblir uforandret.

2. Emisjon i Mor AS med 34 % og FSFIN § 11-21-10
Etter FSFIN § 11-21-10 utløses beskatning dersom det mottakende selskap bringes ut av konserntilknytningen ved bl.a. en kapitalutvidelse.

Lovens ordlyd dekker ikke et tilfelle hvor kapitalutvidelsen gjøres i det overdragende morselskap som i dette tilfellet.

Formålet med reglene om beskatning ved brudd på konserntilknytningen var å forhindre skattefrie overføringer til datterselskap som deretter ble solgt ut av konsernet uten at gevinsten på driftsmidlet kom til beskatning. Ved kapitalutvidelse i det overdragende morselskap som her, brytes ikke konserntilknytningen og det er derfor ikke grunnlag for beskatning etter FSFIN § 11-21-10.

Emisjonen i det overdragende morselskap medfører på denne bakgrunn ikke beskatning etter FSFIN § 11-21-10.

3. Konsernfusjon med delt vederlag og FSFIN § 11-21-10
Etter emisjonen infusjonenes Mor AS i Newco AS med delt vederlag slik at Hansen får vederlagsaksjer i Hansen AS mens Hansen AS og den nye 34 %-aksjonæren får vederlagsaksjer i Newco AS.

Når det gjelder konsernfusjonen med delt vederlag og FSFIN § 11-21-10, jf. § 11-21-1 vises til drøftelsen og konklusjonen i relasjon til modell A. Skattedirektoratet legger som nevnt til grunn at konsernfusjonen med delt vederlag, på de vilkår som er nevnt ovenfor, ikke medfører brudd på konserntilknytningen og at realisasjonsbeskatning etter FSFIN § 11-21-10 derfor ikke utløses.

4. Mor- datterfusjon og FSFIN § 11-21-10
Datter AS skal deretter fusjoneres inn i det fusjonerte selskapet Newco AS/Mor AS.

Skattedirektoratet viser her til det som over er sagt om fusjon mellom et overdragende morselskap og et mottakende datterselskap, og legger til grunn at konserntilknytningen ikke brytes ved en slik fusjon

Konklusjon

Endring av aksjeklasser i Mor Holding AS fra to til én aksjeklasse som ovenfor beskrevet anses ikke som realisasjon for aksjonæren Hansen.

Emisjon i det overdragende morselskapet Mor Holding AS, eller det fusjonerte Newco AS/Mor Holding AS som ovenfor beskrevet, anses ikke som brudd på konserntilknytningen med det mottakende datterselskapet Datter AS etter FSFIN § 11-21-10, jf. § 11-21-1.

Konsernfusjon (med delt vederlag) hvor morselskapet Mor Holding AS er overdragende og Newco AS overtakende, som ovenfor beskrevet, anses ikke som brudd på konserntilknytningen med det mottakende datterselskapet Datter AS etter FSFIN § 11-21-10, jf. § 11-21-1.

Mor- datterfusjon hvor datterselskapet Datter AS (som var mottakende selskap ved den konserninterne overføringen) fusjoneres opp i morselskapet Mor Holding AS (som var overdragende selskap ved den konserninterne overføringen), anses ikke som brudd på konserntilknytningen etter FSFIN § 11-21-10, jf. § 11-21-1 for det overdragende morselskapet Mor Holding AS.