Morselskap (Mor) krevde skattemessig tapsfradrag ved konvertering av en del av en fordring på datterselskap, til aksjekapital. Basert på innsenders opplysninger kom Skattedirektoratet til at Mor drev virksomhet som kvalifiserte til tapsfradrag.Videre antok direktoratet at det var ”særlig og nær tilknytning” mellom fordringen og Mors virksomhet. Direktoratet la vekt på Mors motiv for å etablere lånet og det at Mors finansiering av datterdatterselskapene via fordringen på datterselskapet var en forutsetning for Mors virksomhet. Mors motiv for å etablere lånet til datterselskapet, var å fremme Mors egen virksomhet ved at datterselskapet skulle finansiere datterdatterselskapene som skaffet Mor inntekter og oppdrag. Ved tapsberegningen blir fordringens inngangsverdi å fastsette med utgangspunkt i det den aktuelle del av fordringen har kostet Mor, og fordringens utgangsverdi vil tilsvare verdien av de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet.     

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at konsernet driver produksjon og salg av X. Konsernet hadde i 2003 en omsetning på NOK 3 milliarder og ca. 2000 ansatte.

Mor (som er morselskap i konsernet) vurderer å konvertere en del av en fordring på Datter til aksjekapital i 2005. Etter skattyters oppfatning har Mor, som eier 100% av aksjene i Datter, krav på skattemessig tapsfradrag etter skatteloven § 6-2. Innsender har gitt en utførlig redegjørelse for den virksomhet Mor vil utøve på konverteringstidspunktet. Videre gir innsender uttrykk for at Mor utøver virksomhet i skattemessig forstand, og at fordringen har den nødvendige tilknytning til Mors virksomhet selv om Datter ikke driver virksomhet. Det vises til at formålet med lånet til Datter er at dette selskapet, som eier av driftsselskapene, skulle yte finansiering med tilsvarende beløp overfor driftsselskapene. Det vises også til at Datters finansiering av driftsselskapene er en forutsetning for at Mor skal ha driftsinntekter.

Mor hadde i 2003 driftsinntekter på NOK 60 millioner, som i all hovedsak består av administrasjonshonorarer fra selskaper i hele konsernet, primært fra datterdatterselskapene (driftsselskapene). Innsender har opplyst at det normalt ligger et fortjenesteelement i Mors honorarer, og at Mors virksomhet er egnet til å gå med overskudd. De seks personene som er ansatt i Mor er også representert i styrene til datter- og datterdatterselskaper, men ingen av dem er ansatt i noen av disse selskapene. Antall årsverk som utføres for Mor er høyere enn seks, idet samtlige av de ansatte har en arbeidsbelastning som langt overstiger ordinære årsverk. Det er ikke planlagt nedtrapping av virksomheten i Mor, som fortsatt vil utøve administrative oppgaver overfor konsernet.

Innsender har opplyst at også Datter drev virksomhet på det tidspunkt fordringen oppsto, ved at selskapet administrerte driftsselskapene. Driftsselskapenes virksomheter var en forutsetning for de virksomheter som ble drevet i Mor og Datter. Ifølge innsender drev selskapene komplementære virksomheter og i tillegg var det et gjensidig næringsmessig tilknytningsforhold mellom Mor og Datter, ved at driftsselskapenes virksomheter var avhengig av de samlede administrative tjenester som ble ytet fra Mor og Datter. Etter 1. januar 2004 har det ikke vært virksomhet i Datter, og etter dette tidspunkt har Datter ikke fått administrasjonshonorarer fra driftsselskapene.

Finansieringen av driftsselskapene går via Datter, fordi man som ledd i refinansieringsprosessen i hele konsernet ønsket å samle lånegjeld og all aktivitet knyttet til kontakten med bankene i Mor. Da Datter eier driftsselskapene går finansieringen gjennom dette selskapet. Tidligere hadde Datter egen finansiering via bank, og det var da dette selskapet som sto for finansieringen av driftsselskapene.

Skattyter ønsker avklart hvorvidt selskapet vil få skattemessig tapsfradrag for differansen mellom fordringens pålydende og inngangsverdien på de nye aksjene etter skatteloven § 6-2.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om Mor vil få skattemessig tapsfradrag ved konvertering av en del av den aktuelle fordring til aksjekapital. Vi skal også ta stilling til spørsmålet om fordringens skattemessige inngangsverdi og utgangsverdi.

Den sentrale bestemmelse for fradragsrett ved realisasjon av fordring i virksomhet er skatteloven § 6-2. Bestemmelsen stiller som vilkår at tapet er lidt i virksomhet. Det første spørsmålet er hvorvidt Mor driver virksomhet. Dersom selskapet driver virksomhet, er det spørsmål om det er ”særlig og nær tilknytning” mellom virksomheten og fordringen. Det er forholdene på konverteringstidspunktet som skal legges til grunn ved vurderingen.

For å avgjøre om Mor utøver virksomhet og om det foreligger en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom fordringen og den virksomhet som utøves av Mor, er det relevant å se på rettspraksis vedrørende de tidligere regler om ”aksjer i næring”. Høyesterett presiserer i Quatro-dommen at man må vurdere det enkelte selskap for seg, og at det å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir overfor datterselskap, ikke i seg selv er næringsvirksomhet. Vi siterer fra dommen gjengitt i Utv. 1990 side 1084:

”Et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt og skal ved beskatningen bedømmes ut fra sine egne forhold. Aksjonærene – hva enten de er en eller flere fysiske personer eller ett eller flere selskaper – kan ikke i skattemessig henseende tilregnes den virksomheten som selskapet driver, likegyldig om den har gitt vinning eller tap. Skal noe annet gjelde, må man ha særskilt grunnlag for det. Hjemmel for en form for skattemessig identifikasjon mellom selskapet og dets aksjonærer har man i enkelte uttrykkelige bestemmelser i skattelovgivningen, som er uten betydning i denne sak. Praksis har videre oppstillet læren om at aksjer – i visse tilfelle – regnes som eiet av aksjonæren som en del av hans egen næringsvirksomhet. Reglene om dette er hovedsakelig utviklet av domstolene, særlig av Høyesterett, gjennom langvarig og i hovedsaken konsistent praksis.

Jeg forstår disse reglene slik at skal aksjer regnes som eiet av aksjonæren i næring, slik at gevinst ved avhendelse kommer til inntektsbeskatning og tap til fradrag på egen hånd, må to vilkår være oppfylt: Det ene er at aksjonæren driver en næring som er skattepliktig etter § 42 første ledd. Det annet er at de aktuelle aksjer må være eiet av ham med en særlig og nær tilknytning til hans egen skattepliktige næringsvirksomhet. Og det må understrekes at selve aksjonærposisjonen – det å erverve og eie aksjer, eventuelt også å handle med dem – ikke i seg selv sees på som en næringsutøvelse på aksjonærens hånd. Dette er lagt til grunn av Høyesterett i flere avgjørelser. …    

..Og for det annet – og det er avgjørende – viser en så godt som entydig domspraksis, ligningspraksis og teori etter min mening at kravet om særlig og nær tilknytning mellom aksjebesittelsen og aksjonærens egen næring for at aksjene skal regnes som næringsaksjer, har vært stillet like fullt i mor/datterselskapsforhold som ellers. Det gjelder ikke her noe særskilt i konsernforhold.  ….

.. Ikke i noen av disse relativt ferske lovforarbeider finner jeg holdepunkter for at man skulle ha ment at det gjelder en presumpsjon for at et morselskaps aksjer i datterselskap er eiet i næring, eller for at utøvelsen av de styringsmuligheter som aksjeinnehavet innebærer, i seg selv skal anses som en næringsutøvelse på morselskapets hånd.”

I Utv. 1989 side 763 flg. uttaler ekspedisjonssjef Thorbjørn Gjølstad (”Aksjer i næring – nyere grensetilfeller”) om holdingselskaper og virksomhetsbegrepet:

” I et konsern vil ofte de forskjellige virksomhetene utøves gjennom ulike datterselskaper. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne være et rent eierselskap. En slik konsernspiss utøver kanskje ikke annen aktivitet enn å føre en overordnet strategi for konsernet, utøvet gjennom de styrende organer i datterselskapene. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne ha meget begrenset egen administrasjon etc. I slike tilfelle kan det hende at selskapet ikke utøver virksomhet etter sktl. § 42 første ledd. Aksjene i datterselskapene vil da ikke være aksjer i næring. … Morselskapet vil vanligvis utøve en overordnet styring av datterselskapets virksomhet -  utover det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet. Slik aktiv styring vil kvalifisere som næringsutøvelse, forutsatt at datterselskapet selv anses å drive næring. De fleste (selgende) konsernspisser driver nok så aktivt.”

I en uttalelse inntatt i Utv. 1989 side 881 (spørsmål om aksjer i næring) har Finansdepartementet uttalt følgende:

”……X-konsernet er bygget opp etter en modell med konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X-konsernet av i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet.

X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.

Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X’s aksjer i Y A/S må anses som aksjer i næring…” 

Vi skal først vurdere om den beskrevne aktiviteten i Mor er slik at Mor kan anses å drive virksomhet utover det å erverve og eie aksjer, og utover det å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen i seg selv gir. Det sentrale er i hvilket omfang Mor utøver overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner som f.eks. overordnet planlegging, rådgivning, forvaltning og kontroll av virksomheten i konsernselskapene.

Direktoratet legger til grunn at Mor på konverteringstidspunktet har 6 ansatte, og at selskapet leder ca. 32 konsernselskaper. Videre legger vi til grunn som opplyst at Mor på nevnte tidspunkt er strategisk leder av konsernet, driver overordnet planlegging, har økonomisk/finansiell styring og har ansvar for å implementere/utvikle IT-strategier/systemer i hele konsernet. Direktoratet forstår det også slik at Mor utøver en betydelig aktivitet i forbindelse med inngåelse og administrasjon av globale avtaler for alle konsernselskapene.

Etter dette antar Skattedirektoratet at Mor utfører en aktiv og overordnet styring og ledelse av driftsselskapenes virksomhet, herunder samordning av selskapenes aktiviteter, som kvalifiserer som virksomhet. Videre antar vi, med bakgrunn i de presenterte fakta, at Mors virksomhet har et omfang og er av en slik art at selskapet anses å drive virksomhet i skattelovens forstand.

Det neste direktoratet skal ta stilling til er om lånet til Datter har den nødvendige tilknytningen til Mors virksomhet. Ifølge ovennevnte praksis og teori må kravet til særlig og nær tilknytning vurderes på samme måte i konsernforhold som ellers. Tilknytningsspørsmålet beror på en konkret vurdering av om fordringen på Datter fremmer Mors egen virksomhet. Vi skal nedenfor gå nærmere inn på Mors formål med lånet til Datter og omstendigheter som kaster lys over dette.

Fordringen oppsto da Mor overtok finansieringen av driftsselskapene, fordi man som ledd i en refinansieringsprosess ønsket å samle all finansiering i Mor. Siden Datter eier driftsselskapene fant man det mest hensiktsmessig å ”rute” lånet gjennom dette selskapet, slik at Datter administrerte finansieringen av driftsselskapene. Tidligere hadde Datter egen finansiering via bank og sørget selv for finansieringen av driftsselskapene.

Basert på innsenders opplysninger forstår Skattedirektoratet det slik at Mors hovedmotiv for å etablere lånet til Datter, var å fremme Mors egen virksomhet ved at Datter skulle finansiere driftsselskapene og derved skaffe Mor inntekter og oppdrag. Vi legger til grunn at Mors driftsinntekter i hovedsak består av administrasjonshonorarer fra selskaper i hele konsernet, primært fra driftsselskapene. Videre legger vi til grunn at det ligger et fortjenesteelement i Mors honorarer og at Mors virksomhet er egnet til å gå med overskudd. Vi legger også til grunn at Mors virksomhet er helt avhengig av virksomheten i driftsselskapene og at finansieringen av disse selskapene er en forutsetning for Mors egen virksomhet.

Det fremgår av innsenders opplysninger at det er driftsselskapene som skaffer Mor inntekter og oppdrag, dvs. ikke Datter som er debitor til den aktuelle fordringen. Mor kunne ha gitt lån direkte til driftsselskapene, men har valgt å ”rute” lånet gjennom Datter, fordi det var hensiktsmessig i og med at Datter eier alle driftsselskapene. Spørsmålet blir om det forhold at debitor på konverteringstidspunktet ikke driver virksomhet, medfører at fordringen ikke har den tilstrekkelige tilknytning til Mors virksomhet. Mor eier driftsselskapene indirekte gjennom sitt heleide datterselskap Datter, og har den overordnede ledelse av driftsselskapene. Hovedformålet med lånet til Datter var at dette selskapet, som eier av de norske driftsselskapene, skulle yte finansiering med tilsvarende beløp overfor driftsselskapene og derved fremme Mors virksomhet. I dag finansierer Mor driftsselskapene via lånet til Datter, og driftsselskapene skaffer Mor inntekter og oppdrag. Basert på den informasjon innsender har gitt antar direktoratet at det er ”særlig og nær tilknytning” mellom fordringen og Mors virksomhet. Det er da særlig lagt vekt på formålet med lånet og det at Mors finansiering av driftsselskapene er en forutsetning for Mors virksomhet. Så langt oppfyller Mor vilkårene for rett til tapsfradrag etter skatteloven § 6-2.

Direktoratet skal i det følgende behandle spørsmålet om fastsetting av inn- og utgangsverdi ved konvertering av fordring i aksjer. Finansdepartementet har i en uttalelse av 21. desember 2001 til Skattedirektoratet, inntatt i Utvalget for 2002 side 183, ønsket å klargjøre rettstilstanden på dette område etter Høyesterettsdommen vedrørende Skøyen Næringspark AS, inntatt i Utvalget 2001 side 1474. Nevnte dom gjaldt spørsmål om konvertering av gjeld til aksjekapital var å anse som underhåndsakkord for debitor, slik at adgangen til å fremføre underskudd i henhold til skatteloven av 1911 § 53 første ledd femte punktum var bortfalt. Det fremgår av dommen at kreditor ikke hadde krevet tapsfradrag. Høyesterett kom til at konvertering av gjeld til aksjer til pålydende, ikke kunne betraktes som gjeldsettergivelse, selv om omsetningsverdien av de konverterte aksjene lå betydelig under aksjenes pålydende. Debitor hadde rett til å fremføre underskudd etter bestemmelsen i skatteloven av 1911 § 53 første ledd femte punktum (nå videreført i skatteloven av 1999 § 14-6 tredje ledd). Finansdepartementet har i ovennevnte brev av 21. desember 2001, bl.a. uttalt følgende:

”…..Det materielle spørsmål Høyesterett hadde til behandling var som nevnt om Skøyen Næringspark AS hadde rett til fremføring av underskudd etter konvertering av gjeld til aksjekapital. Dommen medfører ingen endringer i rettstilstanden når det gjelder beskatning av gevinst eller tap ved realisasjon av fordringer eller vederlagsaksjers inngangsverdi.

Ved konvertering av fordring til aksjekapital er gjeldende rett: Konvertering av fordring til aksjekapital er å anse som realisasjon av fordringen, jf. Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1995 inntatt i Utv. 1995 side 1064. Realisasjon av fordring eiet i virksomhet er skattepliktig fordel, jf. skatteloven § 5-1 første ledd, jf. § 5-30. Tilsvarende er tap fradragsberettiget, jf. skatteloven § 6-2.

For fordring eiet utenfor virksomhet er det som hovedregel gjort unntak for skatteplikt ved realisasjon, jf. skatteloven § 9-3 (1). Tilsvarende er tap ikke fradragsberettiget.

Fordringers skattemessige inngangsverdi: Den alminnelige regel at inngangsverdien fastsettes med utgangspunkt i det eiendelen/objektet har kostet erverver. For fordring ervervet ved kjøp er inngangsverdien lik kostprisen ved ervervet, jf. Lignings-ABC 2000 side 481 (Lignings-ABC 2003 side 518).

Konverterte fordringers utgangsverdi: Utgangsverdien utgjør som hovedregel verdien av det vederlag skattyter mottar for eiendelen/objektet. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi ved gevinstberegningen til verdien av de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet, jf. Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1995 inntatt i Utvalget 1995 side 1064, jf. også Lignings-ABC 2000 side 481.

Vederlagsaksjers inngangsverdi: Inngangsverdien på de vederlagsaksjer som mottas ved konverteringen fastsettes til verdien av aksjene på konverteringstidspunktet, jf. Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1995 inntatt i Utvalget 1995 side 1064.

Ved konvertering av fordring til aksjer er det normalt kontinuitet mellom fordringens utgangsverdi og vederlagsaksjenes inngangsverdi. …...”

Finansdepartementet har i uttalelsen av 19. desember 1995, som det vises til i sitatet ovenfor, uttalt:

”I brevet reises det spørsmål om beregning av gevinst og tap ved konvertering av gjeld i aksjer, herunder hvordan inngangsverdien på aksje ervervet ved konverteringen skal fastsettes. Departementet forutsetter at spørsmålet gjelder en situasjon hvor gevinst ved realisasjon av fordringen er skattepliktig og tap tilsvarende fradragsberettiget. 

Konvertering av fordring til aksje må anses som en avhendelse av fordringen, jf. forutsetningsvis departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 11 (1990-1991) øverst på s. 10. Konverteringen innebærer dermed også at fordringen må anses for å være realisert. Ved beregning av gevinst eller tap må utgangsverdien på fordringen som ellers fastsettes til verdien av det vederlaget som mottas. Ved konvertering av fordring i aksje innebærer det at utgangsverdien på fordringen må fastsettes til verdien på konverteringstidspunktet av de aksjer og eventuelt annet vederlag som mottas. Anskaffelsesverdien på de aksjer som mottas må tilsvarende fastsettes til verdien av aksjene på konverteringstidspunktet. Dersom verdien på aksjene på konverteringstidspunktet er null, antar departementet at utgangsverdien på fordringen og anskaffelsesverdien på aksjene også må settes til null, forutsatt at konverteringen gjennomføres.”

Ifølge Finansdepartementets uttalelse av 21. desember 2001, medfører dommen vedrørende Skøyen Næringspark ingen endringer i rettstilstanden når det gjelder beskatning av gevinst eller tap ved realisasjon av fordringer. Konvertering av fordring er å anse som realisasjon av fordringen og et eventuelt tap er fradragsberettiget etter skatteloven § 6-2, dersom øvrige vilkår er oppfylt. Finansdepartementet har i uttalelsen ikke tatt reservasjon for tilfelle hvor kreditor fra før er eneaksjonær i debitorselskapet eller for tilfelle hvor aksjenes omsetningsverdi er lav, selv om dette var situasjonen i Skøyen Næringspark-dommen som uttalelsen viser til. Direktoratet forstår det slik at det etter gjeldende rettsoppfatning ikke skal gjøres unntak for tilfelle hvor kreditor på forhånd er eneaksjonær eller aksjenes omsetningsverdi er lav.

På bakgrunn av det ovennevnte finner Skattedirektoratet at Mor vil få skattemessig tapsfradrag for differansen mellom Mors kostpris (ved ervervet i januar 2003) på den del av fordringen på Datter som konverteres og fordringens skattemessige utgangsverdi, som tilsvarer verdien på de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at vi forutsetter at Mors fordring er ervervet i overensstemmelse med vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, jf. allmennaksjeloven av 13. juni 1997 § 3-9 første ledd.

På bakgrunn av opplysningene i saken finner Skattedirektoratet ikke grunnlag for å gå inn på reglene om ulovfestet gjennomskjæring og har derfor ikke vurdert dette.

Etter Skattedirektoratets oppfatning er tap ved konvertering av den aktuelle fordring til aksjekapital lidt i Mors virksomhet og det antas å være fradragsberettiget etter skatteloven § 6-2. Ved tapsberegningen blir fordringens inngangsverdi å fastsette med utgangspunkt i det den aktuelle del av fordringen har kostet Mor, og fordringens utgangsverdi vil tilsvare verdien av de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet. 

Konklusjon

Basert på den informasjon som er gitt finner Skattedirektoratet at Mor AS vil få skattemessig tapsfradrag for differansen mellom kostpris på den del av fordringen på Datter som konverteres og fordringens skattemessige utgangsverdi, som tilsvarer verdien av de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet, jf. skatteloven § 6-2.