Spørsmål om skatteplikt ved konvertering av fordring

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av anmodningen legges til grunn at A AS er morselskap i A konsernet. Konsernets kjernevirksomhet er detaljhandel. Gjennom sine selskaper representerer konsernet en markedsandel på ca. 10 %. Konsernet består av ca. 100 selskaper.

Konsernet som helhet har ca. 80 aksjonærer. Omsetningen i inntektsåret 2002 var på ca. NOK 12 milliarder, med et driftsresultat på NOK 350 millioner.

B AS er et aksjeselskap, eid av A AS og 15 andre datterselskaper av A AS. A AS innehar den største aksjeposten på ca. 35 %.

B AS forestår innkjøp av varer for omsetning til selskaper i A konsernet. Hovedvirksomheten består i å levere produkter under egne merker.

Den 1. mai 2003 ble det avholdt ekstraordinær generalforsamling i B AS, og vedtatt opptak av konvertibelt ansvarlig lån, hvoretter B AS mottok et lån på NOK 20 millioner fra A AS.

Lånet gir A AS rett til å kreve utstedt aksjer i B AS mot at fordringen mot B AS benyttes til motregning. Betingelsene følger av egen låneavtale.

Av låneavtalen følger at långiver, A AS, skal betale NOK 4,- pr. aksje – hvilket svarer til kurs ved kapitalforhøyelse i april 2003. Frist for å benytte seg av retten til konvertering er 4 år fra generalforsamlingsvedtaket.

Innsender anfører at en konvertering innebærer en realisasjon, men at konverteringen finner sted utenfor næring slik at skatteplikt/fradragsrett ikke oppstår. Det vises i denne sammenheng til ”Quatro-dommen” i Rt. 1990 side 958 (Utv. 1990 side 1084) og at Høyesterett her ga uttrykk for at det å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir overfor datterselskapet, ikke i seg selv kan anses tilstrekkelig til å regnes som næringsutøvelse.

A AS er et morselskap som forvalter verdier gjennom investeringer i datterselskaper og andre selskaper. De ansatte i A AS, ca. 50, utøver konsernfunksjoner overfor datterselskapene, bl.a. gjennom overordnet økonomisk planlegging, vurdering av forretningsstrategi og samordning av innkjøpsbetingelser. Det finner ikke sted noen produksjons- eller handelsvirksomhet i A AS. Virksomheten i konsernet utøves utelukkende i datterselskapene.

Innsender har lagt ved A konsernets årsrapport for 2002. 

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende kun ta stilling til om fordringen på kr. 20 mill. som A AS har på B AS, er å anse som fordring i næring i dag, og tar ikke stilling til noen andre spørsmål som kan oppstå i forbindelse med transaksjonene. Vi gjør videre oppmerksom på at det er sendt inn relativt lite informasjon om virksomheten i de involverte selskapene, og at en endring av forutsetningene eller ytterligere informasjon kan medføre en endret vurdering. En konvertering av fordringen innebærer en skattemessig realisasjon, og skatteplikt/fradragsrett er beroende på om det er en fordring i næring for kreditor. Ved realisasjon av fordring i næring følger skatteplikt av skatteloven § 5-1 første ledd og fradragsrett av skatteloven § 6-2 annet ledd.

Spørsmålet i denne sammenheng er først om A AS driver virksomhet. Dersom selskapet driver virksomhet, er det neste spørsmålet om det er ”særlig og nær tilknytning” mellom virksomheten og fordringen (det konvertible lånet).

Som påpekt av innsender sier Høyesterett i Quatro-dommen bl.a. at  ”selve aksjonærposisjonen – det å erverve og eie aksjer, eventuelt også handle med dem – ikke i seg selv sees på som en næringsutøvelse på aksjonærens hånd.” Videre gis uttrykk for at det å utøve de styringsmuligheter som aksjonærposisjonen gir overfor datterselskap ikke i seg selv er næringsvirksomhet. Høyesterett syntes imidlertid å trekke en grense mellom utøvelse av slike eierrettigheter og utøvelse av overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner idet den sier at ”Det er ikke påvist at A/S Quatro i sin eiertid utøvet noen ”overordnet styrings- og ledelsesfunksjoner” overfor Dolphin, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet.”  I Utv. 1989 side 766 flg. skriver Gjølstad (”om aksjer i næring – nyere grensetilfeller”) om holdingselskaper og virksomhetsbegrepet:

” I et konsern vil ofte de forskjellige virksomhetene utøves gjennom ulike datterselskaper. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne være et rent eierselskap. En slik konsernspiss utøver kanskje ikke annen aktivitet enn å føre en overordnet strategi for konsernet, utøvet gjennom de styrende organer i datterselskapene. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne ha meget begrenset egen administrasjon etc. I slike tilfelle kan det hende at selskapet ikke utøver virksomhet etter sktl. § 42 første ledd. Aksjene i datterselskapene vil da ikke være aksjer i næring. …”

”… Morselskapet vil vanligvis utøve en overordnet styring av datterselskapets virksomhet – utover det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet. Slik aktiv styring vil kvalifisere som næringsutøvelse, forutsatt at datterselskapet selv anses å drive ei næring. De fleste (selgende) konsernspisser driver nok så aktivt

I en uttalelse inntatt i Utv. 1989 side 881 (aksjer i næring) har Finansdepartementet uttalt følgende:

”…X-konsernet er bygget opp etter en modell med konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X-konsernet av i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet. X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter. Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X’s aksjer i Y A/S må anses som aksjer i næring. …”

A AS kan ikke tilordnes den virksomhet som foregår i datterselskapene, da selskaper anses som forskjellige skattesubjekter. Det at A AS ikke driver produksjons- eller handelsvirksomhet slik som datterselskapene, innebærer imidlertid ikke at selskapet ikke driver virksomhet. Virksomheten kan bestå i forvaltning, rådgivning, kontroll og overordnet planlegging av andres virksomhet. Spørsmålet blir om den aktivitet som beskrives, er slik at A AS kan anses å drive slik virksomhet.

Skattedirektoratet forstår det presenterte faktum slik at det er ca. 100 konsernselskaper hvorav A AS er konsernspissen med ca. 55 ansatte. A AS har delt sin virksomhet i flere operative områder. Vi forstår det slik at A AS driver en utstrakt overordnet planlegging og koordinering innenfor konsernets satsningsområder, kombinert med strategisk og strukturell rådgivning, økonomisk og finansiell styring, forretningsutvikling, organisasjonsutvikling, informasjon og samfunnskontakt, internasjonale allianser, IT, innkjøp og kategoriutvikling, kvalitet, miljø, sikkerhet, etikk, etc. Slik Skattedirektoratet ser det utøver A AS således en rekke andre funksjoner enn utøvelse av eierrettigheter gjennom datterselskapenes styrende organer, og virksomheten har et slikt omfang at A AS driver næringsvirksomhet i skattelovens forstand.

Det neste spørsmålet blir da om et lån til B AS, som eies direkte med 35 % og indirekte med 65 %, har den nødvendige tilknytningen til A AS sin næringsvirksomhet. Lånet ytes for å tilføre ny kapital, muliggjøre nedbetaling av eksisterende ansvarlig lånekapital og sikre videre utvikling av selskapet. Skattedirektoratet forstår dette slik at lån til B AS gis for å bedre dette selskapets økonomiske evne til å gjennomføre sin oppgave som er å optimalisere konsernets innkjøp av varer. Basert på den beskrivelse som ovenfor er gitt av A AS og B AS sin virksomhet antar Skattedirektoratet at et slikt lån har den tilstrekkelige nærhet til A AS sin egen virksomhet.

Konklusjon

Basert på den informasjon som er gitt finner Skattedirektoratet at fordringen på kr. 20 mill. som A AS har på B AS AS er å anse som fordring i næring. Konvertering av fordring i næring til aksjekapital er å anse som en realisasjon som medfører skatteplikt/fradragsrett etter skatteloven § 5-1 første ledd/skatteloven § 6-2 annet ledd.