Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved planlagt salg av aksjer som ønskes endret til skattefri fisjon

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at A, B og C (heretter benevnt skattyterne) til sammen eier 30 % av aksjene i Datter AS. Mor AS eier de resterende 70 %.

Partene har i aksjonæravtale bl.a. gitt hverandre kjøps- og salgsopsjoner. Skattyterne har etter denne avtalen en salgsopsjon og Mor AS har en kjøpsopsjon.

I 2002 gjorde Mor AS det klart at de aktet å utøve sin kjøpsopsjon i løpet av 2003. Ved dette varslet ble det avklart at det ikke lenger var grunnlag for et fortsatt langsiktig eierfellesskap. På denne bakgrunn ble det opptatt forhandlinger mellom partene. I disse forhandlingene stod en mulig fisjonsløsning sentralt, og det ble i denne sammenheng også vurdert et videre eierfellesskap til selskapets industrisatsning.

Disse forhandlingene viste seg vanskelige, og skattyterne fant å burde utøve sin salgsopsjon. I oktober 2002 erklærte skattyterne utøvelse av salgsopsjonen. Det at opsjonen ble utøvd førte til nye samtaler mellom partene, og det er oppnådd enighet om at skattyterne skal avhende en mindre del av sine eierinteresser til selskapets hovedaksjonær. Videre planlegges å gjennomføre en fisjon der aksjonærene skiller lag, slik at hovedaksjonæren blir eneeier i Datter AS og skattyterne blir eieren av det utfisjonerte selskapet Newco AS.

Innsender skriver at det er på det rene at fisjonen trer i stedet for en alternativ aksjetransaksjon. Det er klart at det at skattyterne velger fisjonsalternativet, får betydelige konsekvenser for dem. De aktuelle midler blir overført til et aksjeselskap og ikke til aksjonærene selv. Midlene flyttes ikke nærmere aksjonærene. Ved fisjonen blir verdiene overført til et felles eiet selskap mens aksjonærene ved et aksjesalg får direkte og individuell tilgang på de aktuelle midler. Ved et aksjesalg vil det ikke gjelde noen begrensning med hensyn til hvordan midlene skal anvendes. Ved fisjonen vil de aktuelle midler bli å anvende i tråd med det utfisjonerte selskaps formålsbestemmelse.

Siktemålet for skattyterne kan enkelt sies å være at de skal kunne få kontroll over egne ressurser. De ønsker ikke lenger å sitte som minoritetsaksjonærer i et utenlandsk konsern med meget begrenset innflytelse. Den senere tids vanskeligheter i næringen, har aktualisert dette. Ved fisjonen fristilles midler slik at skattyterne kan diversifisere sine investeringer. Fisjonen gir skattyterne anledning til å foreta ulike investeringer i lokalsamfunnet.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal bemerke at innsender i sin anmodning har bedt om en: ”uttalelse med hensyn til om fisjonen kan gjennomføres etter ordinære regler eller om det forhold at den gruppe aksjonærer som utfisjoneres hadde en salgsopsjon som også ble erklært før det ble oppnådd enighet om fisjonen, kan føre til en avvikende skattemessig behandling.”

Skattedirektoratet informerte innsender i brev om at spørsmålet om salgsopsjonen allerede er innløst, dvs. om aksjene egentlig allerede er solgt som følge av at salgsopsjonen ble erklært og den påfølgende kontakt mellom partene, er et forhold som ligger tilbake i tid og som derfor ikke kan avgjøres i en bindende forhåndsuttalelse, men må avklares med de lokale likningsmyndigheter. Innsender har i telefonsamtale samme dag presisert at Skattedirektoratet i denne sammenheng kan legge til grunn som en forutsetning at aksjene ikke allerede er solgt og at dette eventuelt blir avklart med de lokale likningsmyndigheter. Skattedirektoratet bemerker i denne sammenheng at dersom aksjene allerede må anses solgt, har denne forhåndsuttalelsen ingen virkning.

Det er i anmodningen heller ikke reist spørsmål til hvordan fisjonen skal gjennomføres. Det er kun spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring, i relasjon til at partene var kommet langt i forhandlinger om salg av aksjene, som ønskes avklart. Dette innebærer at Skattedirektoratets drøftelse i det følgende ikke tar stilling til om gjennomføringen av fisjonen oppfyller skattelovens krav til en skattefri fisjon, jf. skatteloven § 11-1 flg., men at dette legges inn som en forutsetning. Det blir derfor opp til skattyterne å sannsynliggjøre ovenfor likningsmyndighetene at en eventuell fisjon er gjennomført i overensstemmelse med skattelovens regler om skattefrie fisjoner i § 11-1 flg.

Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 s. 109:

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig.”

Høyesteretts syn på omgåelsesnormens innhold fremkommer senest i Hydro-dommen (Utv. 2002 s 639):

”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955.”

I denne saken er det videre av interesse å nevne at Høyesterett i Grecon-dommen, inntatt i Rt. 1978 side 1184 (Utv. 1978 side 492 Grecon), og etterfølgende likningspraksis har gått langt i å akseptere at et selskap fisjonerer ut en kontantbeholdning uten at dette regnes som realisasjon eller utbytte til aksjonærene i det overtakene selskapet. Videre er det klart at det ikke er noe vilkår om videreføring av virksomhet i det overtakende selskap, jf. Ot. prp. nr. 71 (1995-96).

Høyesterett legger som nevnt avgjørende vekt på transaksjonens formål og om den fremstår som illojal i forhold til skattereglenes formål.

Ut fra det opplyste er skattyternes primære motivasjon å dele selskapet slik at de to aksjonærgruppene kan drive hver for seg. De ønsker ikke lenger å sitte som minoritetsaksjonærer i et utenlandsk konsern med meget begrenset innflytelse. Dette er fordi partene ikke er enige om selskapets fremtidige strategi. Den senere tids vanskeligheter i næringen, har aktualisert dette. Ved fisjonen fristilles midler slik at skattyterne kan diversifisere sine investeringer. Skattyterne ønsker derfor å overføre sin andel av verdiene til et eget aksjeselskap og drive videre sine investeringer derfra. Transaksjonen som består i å trekke seg ut av virksomheten i Datter AS, dvs. splitte eierskapet i Datter AS, er således hovedsaklig forretningsmessig motivert.

Målet med splittet eierskap kan nås enten ved at skattyterne selger sine aksjer og får full realisasjonsbeskatning, eller ved en skattefri fisjon hvor aksjonærgruppene får aksjer i hver sine selskaper. Valg av fisjonsformen syntes utvilsomt å være skattemessig motivert, men det i seg selv kan ikke være avgjørende fordi dette ligger innenfor formålet med reglene.

Det er heller ikke opplyst om skattemessige fordeler som oppnås, ut over det selvfølgelige at en fisjon kan gjennomføres skattefritt dersom reglene i skatteloven § 11- 1 flg. følges. Skattedirektoratet forutsetter derfor at det ikke er andre skattemessige fordeler som oppnås for skattyterne ved å benytte fisjonsformen fremfor å selge.

På bakgrunn av den informasjon som er gitt og de forutsetninger som er tatt antar Skattedirektoratet at transaksjonen, dvs. å splitte eierskapet i Datter AS, er hovedsakelig forretningsmessig motivert, og at valg av den skattemessig gunstigere fisjonsformen i denne saken ikke i seg selv gir grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring på skattyternes hånd.

Konklusjon

På bakgrunn av de opplysninger som innledningsvis er gitt og de forutsetninger som er lagt til grunn finner Skattedirektoratet at skattyterne har anledning til å velge den skattemessig gunstigere fisjonsformen ved splitting av eierinteressene i Datter AS uten at dette i seg selv gir grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring på skattyternes hånd.