Lovhenvisninger: skatteloven § 14-90

[Dokumentliste]

1.   Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:

«C AS (tidligere D AS) opplyste i vedlegg til selvangivelsen for inntektsåret 2015 at det i løpet av 2015 hadde kjøpt aksjer i A AS (heretter også omtalt som Selskapet) slik at deres eierandel hadde økt fra 40,48 % til 100 % av aksjene. A AS hadde et stort fremførbart underskudd på NOK 166 674 832, og det ble opplyst at prisen for aksjene kun reflekterte verdien av de underliggende porteføljeselskapene, og ikke det fremførbare underskuddet. Det er videre opplyst i vedlegget at det fremførbare underskuddet anses å være i behold, og at ingen del av dette er benyttet i 2015.

Skattekontoret anmodet C AS om ytterligere opplysninger i brev av 26. mars 2018. Tilleggsopplysninger ble mottatt den 27. april 2018. Her ble det opplyst at formålet med oppkjøpet var å hente ut de merverdiene som lå i porteføljeselskapene, og ikke å få tilgang til det fremførbare underskuddet i Selskapet. Oppkjøpet ville ikke blitt gjennomført dersom man kun fikk kjøpt 90 % av aksjene. Dette formålet understøttes av etterfølgende investeringer og oppfølging overfor ledelsen, og at prisen for aksjene ikke tok hensyn til det fremførbare underskuddet.

Skattekontoret mente at utnyttelsen av skatteposisjonen, det fremførbare underskuddet i Selskapet, fremsto som det overveidende motivet for transaksjonen. A AS ble i brev av 19. desember 2018 varslet om bortfall av underskuddet med hjemmel sktl. § 14-90, samtidig som det ble bedt om tilleggsopplysninger.

Advokatfirmaet E AS kom med tilsvar til varslet endring i brev av 18. januar 2019, hvor det ble fastholdt at oppkjøpet av de resterende aksjene i Selskapet var kommersielt begrunnet og at det overveiende motivet ikke var å få tilgang til Selskapets fremførbare underskudd. Det er anført at vilkårene for bortfall av underskuddet etter sktl. § 14-90 ikke er til stede.

Skattekontoret fattet den 13. mai 2019 vedtak om bortfall av underskuddet i tråd med varselet. Klage på vedtaket ble fremsatt i e-post av 24. juni 2019.» 

Skattekontorets vedtak bygger på den faktiske informasjonen om selskapshendelser og økonomiske forhold som er oversendt av Selskapet.  Informasjonen legges til grunn i skattekontorets redegjørelse for Skatteklagenemnda som også er oversendt Selskapet den 26.september 2019. Det er ikke mottatt merknader til denne eller sekretariatets innstilling til Skatteklagenemnda, oversendt 24. april 2023. Med bakgrunn i Selskapets opplysninger og skattekontorets vedtak og redegjørelse oppsummerer sekretariatet Selskapets forhold og utvikling som følger:

1.1. Faktiske forhold

B AS, organisasjonsnummer […] er et norsk selskap, stiftet av F AS i 2007 med formål å investere i norske og utenlandske selskaper og drive annen virksomhet som har naturlig tilknytning til dette. Selskapet har senere endret navn til A AS, nå G AS og blir i saken omtalt som Selskapet. Ifølge regnskapene for 2014 og 2015 har Selskapet ingen ansatte og det er ikke utbetalt lønn eller annen godtgjørelse i disse årene.

Selskapet hadde en rekke aksjonærer frem til mai 2015. D AS var med som aksjonær fra oppstart og var ved inngangen av 2015 største aksjonær med 40,48% før oppkjøp av resterende aksjer til en eierandel på 100% den 5.mai 2015. Det ble i 2018 opplyst av Selskapets styreleder og daglig leder, H at representanter fra selskaper kontrollert av han har vært medlem av styret i Selskapet siden dets stiftelse. D AS, i det følgende omtalt som D AS har senere endret navn til C AS.

1.2. Til selskapets virksomhet og hendelser forut for aksjekjøp i 2015

Det siteres fra fastsettingsvedtaket:

«Selskapet er et venture capital fond som ble satt opp og drevet av F AS. Selskapet investerte i teknologiselskaper i flere land, herunder [Utland 1]. [...]

I vedtektene til Selskapet var det opprinnelig bestemt at selskapets virksomhet skulle avvikles og selskapet oppløses innen 31. desember 2014. I generalforsamling 17. november 2014 ble det besluttet en forlengelse av fondets levetid til 31. desember 2015. I ekstraordinær generalforsamling (uten møte) 31. august 2015, ble vedtektenes oppløsningsbestemmelse (oppløses innen 31. januar 2015) fjernet.»

Aksjonærbrev 1/2015 – 4.kvartal 2014 gir et sammendrag av Selskapets porteføljen pr 31.desember 2014:

[Portefølje oversikt]

Den økonomisk informasjon fra brevet oppsummeres i skattekontorets vedtak slik: 

«Denne oversikten viser at Selskapet totalt hadde investert kr 384 676 719. Av dette utgjorde investeringer som var realiserte kr 320 748 510. Investeringer som ennå ikke var realisert utgjorde dermed kr 63 928 209, dvs. ca. 16,6 prosent av de totale investeringene.  Markedsverdien av de realiserte eiendelene var kr 152 736 058, mens gjenstående eiendeler var kr 10 536 210, dvs. ca. 6,5 prosent av den totale markedsverdien. De realiserte investeringene har gått med tap (profit below cost) på 52 prosent. Verdien av de gjenstående eiendelene per 31. desember 2014 er den samme som er lagt til grunn for prisingen av aksjene til Selskapet.

I tillegg fremkommer det at det på transaksjonstidspunktet foreligger et mulig latent tap for investering i I og J. For I er det et potensielt fradragsberettiget tap utenfor fritaksmetoden ettersom Selskapet kun eier 6 prosent av aksjene. Hvis Selskapet hadde solgt aksjene på transaksjonstidspunktet (april/mai 2015) til den verdien aksjene er satt til ved transaksjonen, ville dette tapet utgjort ca. kr 35 mill. [...] Av oversikten kommer det også frem at Selskapet ved avtaleinngåelsen eide 2 727 273 aksjer i I.»

I aksjonærbrevet blir også utviklingen i de tre gjenværende investeringsselskapene nærmere beskrevet der alle tre hadde utfordringer knyttet til virksomheten. Investeringene var tilnærmet nedskrevet for to av dem med henholdsvis 99% for I og 95% for investering og deler av konvertibelt lån til J.

Den 9 mars 2015 ble det avholdt ordinær generalforsamling i Selskapet. Her ble det enstemmig besluttet å nedsette aksjekapitalen med tilbakebetaling av kr 16 000 000. Beslutningen refereres i punkt 7 der det heter:

«7.Nedsettelse av aksjekapitalen med tilbakebetaling
Med bakgrunn i at selskapet besitter kontanter og ikke lenger er i investeringsfasen fattet generalforsamlingen, i overenstemmelse med styrets forslag følgende vedtak:
(i) Selskapets aksjekapital nedsettes med NOK 16 000 000 [...]»

Generalforsamlingsvedtaket var i samsvar med forutgående enstemmig beslutning i styremøte i B AS den 2.mars 2015:

«5/2015 Nedsettelse av aksjekapital ved tilbakebetaling
Representantene fra F AS redegjorde for at selskapet besitter kontanter og foreslår at det tilbakebetales MNOK 16 til aksjonærene da selskapet ikke lenger er i investeringsfasen [...]»

1.3 Kjøp av aksjer i 2015 og selskapshendelser etter transaksjonen

I brev datert 23. april 2015 fra DAS til H og K foreligger verdivurdering med overskriften «Innstilling til bud på alle aksjene i B AS». Foranledning opplyses å være kommunikasjon fra L og H om at øvrige aksjonærer i Selskapet ønsket å selge sine aksjeposter i selskapet. Brevet er signert av M og inneholder en analyse av Selskapets portefølje. Her står det innledningsvis: 

«Før vi går videre til å diskutere hver enkelt investering i porteføljen vil vi overordnet si at alle prosjektene inkludert i porteføljen har et element av risiko knyttet til seg. Hver enkelt investering står overfor ulike utfordringer. Samtidig vil vi, som memoet vil utdype, hevde at den eksisterende aksjonærstrukturen sannsynligvis langt på vei ikke er villige til å ta risikoen på å stille kapitalen som behøves for å bringe merverdien frem i porteføljeselskapene. Den eksisterende aksjonærmassens risikoaversjon på dette feltet medfører at prisingen av selskapet, etter vårt synspunkt, fremstår attraktiv. I tillegg til porteføljeselskapene er det et fremførbart underskudd i selskapet, men det er lagt til grunn at det ikke betales noe for dette. Prisen for aksjene vil derfor reflektere verdien av de underliggende porteføljeselskapene.»

Det følger så en vurdering av hvert enkelt porteføljeselskap med utgangspunkt i verdier og informasjon i Aksjonærbrev 1/2015:

«Porteføljeselskapene

I («I»)

B AS eier i overkant av 6% av I og F investerte totalt NOK 36 millioner i selskapet i 2007. I verdsettelsen av selskapet pr 3l.3.20l5 legges det til grunn at verdiene av aksjene i I er skrevet ned med 99% slik at investeringen per 2l.4.20l5 var verdsatt til NOK 574.659. Selskapet gikk i januar 20l5 i brudd med låneavtalen på USD 7.6 millioner og selskapet har søkt om konkursbeskyttelse i en [utenlandsk] domstol (Ch.11). Selskapet har en omfattende patentportefølje og flere lisenser som I mener at skal kunne skape verdi i fremtiden.

Dette er også noe av årsaken til at eksisterende aksjonærer har søkt om konkursbeskyttelse i en [utenlandsk] domstol for å kunne sørge for at eksisterende aksjonærer ikke blir helt utvannet ifm. en default~situasjon mot selskapets kreditor. I jobber med ulike rådgivere for å kunne sette selskapet i en posisjon til å kreve patentrelaterte inntekter for de aktører i bransjen som har benyttet seg av Is teknologi. Dersom dette utvikles videre vil det kunne bidra til at I er i stand til â gjøre opp sin gjeld med kreditorer og legge grunnlag for fremtidige inntekter som overgår dagens verdi av I. De potensielle søksmålene som kan stilles mot aktører som har benyttet seg av selskapets patentbeskyttede teknologi har en betydelig potensiell oppside. Når den historiske investeringen B AS har foretatt i I er skrevet ned med 99% så mener vi at den potensielle oppsiden i caset er undervurdert. Det er mange usikkerhetsmomenter knyttet til selskapet fremover, men med en svært lav prising av I kan dette fremstå som en attraktiv risk/reward.

N Inc.

Som det fremkommer i investeringsrapporten fra B AS fra desember 2014 er N Inc et spennende selskap som fortsatt har et betydelig potensial. B eier 7% av selskapet. Mange av de teknologiske utfordringene selskapet har måttet løse i forbindelse med utarbeidelse av selskapets teknologi nærmer seg nå en løsning. l 20l4 gjennomførte N en emisjon hvor de hentet inn USD 4 millioner. Dette bør være nok til å dra selskapet gjennom de siste R&D fasene de nå er inne i. I prospektet fra oktober/november 2014 legger selskapet frem et budsjett hvor de estimerer EBlTDA 20l7 på USD 8 millioner, EBlTDA 20l8 USD 17.7 millioner og EBlTDA 20l9 USD 29 millioner. Hvis man forsiktig antar en EBITDA multippel på 3-4 ganger for 20l7 estimatet vil selskapet være verdsatt til oppunder USD 2 millioner for B AS sin andel. Når denne typen selskaper opplever sterk vekst når teknologien virker, mener vi dette er en konservativ multippel å legge til grunn. Vi mener derfor at oppside-potensialet med utgangspunktet i B AS‘dagens prising av verdien i selskapet fremstår attraktiv.

J

J jobber med en ny teknologi som skal kunne utnytte energi […].

B AS kontrollerer ca 50% av J. Den initielle investeringen til B i J er skrevet ned med 95%, mye grunnet et forlenget research and development stadie. Selskapet jobber nå med å utvikle prototyper på sine produkter, og har dialog med noen av verdens største [...] for å forsøke å inkorporere selskapets teknologi i deres produkter. Selskapet er langt på vei fortsatt i en utviklingsfase, men med en riktig strategi i de neste fasene er det etter vår oppfatning sannsynlig at man í det minste kan klare å forsvare den verdien som legges til grunn ifm. den totale prisingen av B. Verdien av investeringen i J er som nevnt nedskrevet med 95%.»

Det er ikke fremlagt dokumentasjon fra styrebehandling i D AS knyttet til verdivurdering og oppkjøpsvurdering av Selskapet, herunder internvurdering og behandling av «Innstilling til bud» datert samme dag som tilbudet om kjøp av aksjer til øvrige 14 aksjonærer. Det skal for ordens skyld nevnes at Sentralskattekontoret etter forespørsel har mottatt kopi av styreprotokoller for D AS fra 2013 til og med 2017, men protokoller for perioden mellom 21.mars 2014 til 8. mai 2015 er ikke fremlagt. Det er forespurt, men ikke mottatt styreprotokoller/rapporter med videre for øvrige selskap i [...]-konsernet som eventuelt omhandler oppkjøp av aksjer eller transaksjoner med Selskapet.

Den 23.april 2015 sender M, signert O AS, e-post med tilbud om kjøp av aksjer til øvrige 14 eiere av aksjer i B AS.  Aksjene er i tilbudet priset til 0,10451 pr aksje der «Basis for tilbudsprisen er siste oppdaterte VEK per aksje iht Aksjonærbrev 1/2015 justert for oppdatert kontantbeholdning og valutakurs.»

Tilbudet om kjøp av aksjer den 23. april 2015 ble fremsatt med tre forbehold. Disse forbeholdene omhandlet (i) forutsetningen for verdsettelsen av aksjene, (ii) at samtlige aksjonærer i B aksepterte tilbudet samt at (iii) styret godkjente overdragelse slik at DAS ble eier av 100% av aksjene ved gjennomføring av tilbudet.

D AS sendte bekreftelse den 5. mai 2015 om aksept fra samtlige aksjonærer med informasjon om at betaling ville skje i løpet av noen dager. Etter oppkjøpet ble styret og daglig leder  byttet ut slik at minoritetsaksjonærene ikke lengre var representert i styret eller ledelse av selskapet.

[Tabell]

Dagen etter oppkjøpet, den 6. mai 2015, kjøpte Selskapet alle aksjene til P AS i I (I ) for kr 300 000. Dette var en portefølje på 3 636 364 aksjer, hvilket medførte at 57 prosent av aksjene i I ble ervervet etter avtaleinngåelsen. Selskapet har i etterkant mottatt utbytter fra I, jf. oversikt i brev fra Selskapet av 18.01.2019: 

Utviklingen i Selskapets investeringsportefølje oppsummeres slik i skattekontorets vedtak: «I 2017 mottok Selskapet utbytte [fra I] på kr 6 271 238. Andel av utbytte som refererer seg til aksjer i selskapet eide på transaksjonstidspunktet utgjør kr 2 780 072.  [...].

Selskapet har etter transaksjonstidspunktet investert ytterligere kr 9,4 mill. i emisjoner rettet mot porteføljeselskapet N Inc. for å bidra til å realisere det potensialet de mente at lå i investeringsporteføljen til Selskapet. Selskapet har finansiert disse emisjonene i hovedsak ved lån fra D AS. Det var begrenset med fri likviditet i Selskapet ved overtakelse. Selskapet bekreftet senest i mars 2018 sin deltakelse i en emisjon i porteføljeselskapet N lnc.»

For J opplyser Selskapet i 2018 at «Selskapet har hatt utfordringer med å komme videre siden D AS tok over alle aksjer i B AS. [...] B AS har dermed ikke fulgt opp ønsket fra Js grunnlegger om tilførsel av ny frisk kapital [...] har investeringen i J således ligget uforandret siden overtagelse av alle aksjer i B AS.»

1.4 Selskapets regnskap og skattefastsetting

Selskapet hadde på realisasjonstidspunktet et fremførbart skattemessig underskudd på kr 166 674 836.

I regnskapet for 2014, 2015 og 2016 er ikke det fremførbare underskuddet ført i balansen. Det står at "Netto utsatt skattefordel balanseføres i den grad at det er sannsynlig at denne kan bli nyttiggjort". I note to er utsatt skattefordel for disse årene beregnet til null. Sammen med selvangivelsen for D AS for 2015 fulgte følgende vedlegg:

«D AS (org nr […]) Kjøp av aksjer i B AS

D AS ("Selskapet") har i løpet av 2015 kjøpt aksjer i selskapet B AS (org nr [...]) ("B AS"), slik at Selskapets eierandel i B AS har økt fra 40,48 % til 100 %. B AS har i løpet av 2015 endret navn til A AS.

B AS er et venture capital fond som ble satt opp og drevet av F. B AS hadde en rekke aksjonærer frem til 2015, hvorav Selskapet var største aksjonær med over 40 % av aksjene. B AS investerte i teknologiselskaper i flere land, herunder [Utland 1]. B AS og porteføljeselskapene har i de senere år opplevd utfordringer med sin virksomhet, og en del av de underliggende investeringene er solgt. Flere av minoritetsaksjonærene ønsket på denne bakgrunn å selge seg ut av selskapet.

Selskapet foretok derfor en analyse av B AS' gjenværende investeringer i 2015. På bakgrunn av vurderingene besluttet Selskapet å gi tilbud om kjøp av samtlige aksjer i B AS eid av øvrige aksjonærer. Etter forhandlinger kjøpte Selskapet aksjene i B AS for NOK 0,10451 pr aksje, dvs. til sammen NOK 9 136 254 for samtlige aksjer som ble kjøpt. B AS har et fremførbart underskudd på NOK 166 674 836. Prisen for aksjene reflekterte kun verdien av de underliggende porteføljeselskapene, og ikke det fremførbare underskuddet.

Selskapet har i løpet av 2015 lånt ytterligere NOK 2,1 mill til B AS til drift av selskapet. B AS har på sin side investert ytterligere NOK 300 000 i porteføljeselskapet I og ca. NOK 1,9 mill i porteføljeselskapet N Inc.

I selvangivelsen for 2015 er det lagt til grunn at det fremførbare underskuddet i B AS er i behold, men ingen del er benyttet for 2015.»

Ved likningen for inntektsåret 2015 ble det lagt til grunn at fremføring av ubenyttet underskudd fra tidligere år var kr 166 674 832. Årets underskudd var kr 396 870, og sum underskudd til fremføring var kr 167 071 702.

Tilnærmet likelydende vedlegg som for 2015 fulgte skattemeldingen for C AS (D AS) for 2016, da med disse tilleggsopplysningene:

«Selskapet har i 2016 lånt ytterligere USD 480 000 til B AS. B AS på sin side investerte i 2016 ytterligere USD 476 597 i porteføljeselskapet N Inc.

I 2015 ble det lagt til grunn at det fremførbare underskuddet i B AS var i behold, men underskuddet ble ikke benyttet i 2015. I skattemeldingen for 2016 er det også lagt til grunn at det fremførbare underskuddet i B AS på NOK 167 071 706 er i behold, men ingen del er benyttet for 2016.»

Ved fastsettingen for inntektsåret 2016 ble det lagt til grunn at fremføring av ubenyttet underskudd fra tidligere år var kr 167 071 706. Årets underskudd var kr 679 619, og sum underskudd til fremføring var kr 167 751 325.

Ved fastsettingen for inntektsåret 2017 ble det lagt til grunn at fremføring av ubenyttet underskudd fra tidligere år var kr 167 751 325. Årets overskudd var kr 5 693 742. Mottatt konsernbidrag fra Q var 156 533 469, og sum underskudd til fremføring var kr 5 524 114.

Selskapet ble i brev av 19.desember 2018 varslet om at skattekontoret vurderte om selskapets fremførbare underskudd for inntektsåret 2015 på kr 166 674 832 skulle bortfalle med grunnlag i skatteloven § 14-90. Selskapet kom med tilsvar på varsel 18.januar 2019 og ytterligere opplysninger i brev av 23. januar 2019.

12. april 2019 fikk Selskapets representant, advokatfirma E AS, oversendt utkast til vedtak. I brev av 30.april 2019 er det kommet merknader til utkast til vedtak. Skattekontorets fastsettingsvedtak for 2015 – 2017 ble truffet og oversendt Selskapets representant den 13.mai 2019.

Selskapet klaget den 24. juni 2019 og ba om innsyn i skattekontorets redegjørelse for saken for Skatteklagenemnda. Som tidligere opplyst er denne oversendt Selskapets representant 26.september 2019. Den 24. april 2023 ble også sekretariatets innstilling til Skatteklagenemnda oversendt Selskapets representant. Det er ikke mottatt merknader til disse to oversendelsene.

2.   Skattepliktiges anførsler

Selskapet har ikke fremmet innsigelser til det faktiske grunnlaget i saken, men er uenig i skattekontorets rettslige vurdering om at det overveiende motivet for oppkjøpet var å utnytte det fremførbare underskuddet. Anførslene er referert punktvis: 

2.1. Vilkårene i § 14-90 er ikke oppfylt og vektingen er feil

Selskapet fastholder at vilkårene i skatteloven § 14-90 ikke er oppfylt, og viser til tidligere innsigelser og bemerkninger i tilsvar til varslet endring av 18. januar 2019 og til utkast til vedtak av 30. april 2019. Det vises til skattekontorets vedtak som omtaler anførslene slik: 

"2 SELSKAPETS KOMMENTARER TIL VARSEL OM BORTFALL AV UNDERSKUDD
Etter vårt syn er ikke vilkårene i sktl. § 14-90 oppfylt da C AS' kjøp av de resterende aksjene i Selskapet var kommersielt begrunnet og ikke overveiende motivert av å få tilgang til Selskapets fremførbare underskudd. Vi viser til følgende hovedpunkter:

(i) Vi er uenig skattekontorets forståelse av vurderingstema under § 14-90. Som vist til i skattekontorets brev har følgende blitt uttalt av lagmannsretten i LB-1014-016409 (Utv. 2015/147):

"Lovgiver avviste uttrykkelig en regel hvor skattyters motivasjon skal måles ved en matematisk sammenligning mellom verdiene av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005)

Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i en objektivisert vurdering av skattyters motivasjon".

Skattekontoret synes likevel i praksis å legge avgjørende vekt på en matematisk sammenligning av skattefordelens verdi versus verdien av Selskapets eierandel i porteføljeselskapene. Denne vektingen er ikke i tråd med gjeldende rett.

Skattyters motivasjon for transaksjonen skal fastsettes på bakgrunn av hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv, med utgangspunkt i situasjonen slik den fremsto på avtaletidspunktet, jf. LH-2013-194341 i Utv 2014 s 1128. Det er på det rene at verdien av en transaksjon spiller inn ved vurderingen av motivet, men det er ikke grunnlag for å legge avgjørende vekt på en matematisk beregning av skattefordelene sammenliknet med transaksjonens forretningsmessige verdi:

(ii) Selskapets investeringer i [utenlandske] teknologiselskaper er preget av stor risiko, og har tilsvarende potensiale for å gi stor avkastning om investeringene lykkes.

Bakgrunnen for oppkjøpet av de resterende aksjene i Selskapet kan deles inn i to hovedmotiv for skattyter:

5. a) I 2015 var Selskapets situasjon og muligheter for videre vekst delvis låst ved at øvrige eksisterende aksjonærer ikke ønsket å ta risikoen og bidra med ytterligere kapital til Selskapet. Ny kapital var nødvendig for å bringe frem de potensielle verdiene i porteføljeselskapene. At C AS var villig til å ta denne risikoen og stille nødvendig kapital fremgår av svarbrevet av 5. mars 2018. Ved å overta samtlige aksjer i Selskapet ble det mulig å gjøre de investeringene som var nødvendig om man skulle ha mulighet til å bringe frem merverdiene som lå i porteføljeselskapene.
   
   
6. b) Da øvrige eksisterende aksjonærer ikke var villige til å ta risikoen og skyte inn mer kapital trakk dette ned prisingen av aksjene i Selskapet. C AS' aksjonærpost på mer enn 40 % var i seg selv lavt priset, på grunn av den låste situasjonen. Ved å overta de øvrige aksjene kunne C AS vedta ytterligere kapitalinnskudd, og således få mulighet til å forsøke å bringe frem merverdiene i porteføljeselskapene. Prisen for de resterende aksjene i Selskapet fremsto dermed som attraktiv for C AS, som allerede var den største eieren og hadde et ønske om at Selskapets investeringer skulle lykkes.

Disse hovedmomentene viser at C AS sitt oppkjøp var en videreføring av tidligere investeringsvirksomhet, som var og er forretningsmessig begrunnet. På denne bakgrunn er det klart ikke grunnlag for å legge til grunn at utnyttelsen av skatteposisjonene var det overveiende motiv for transaksjonene. Vilkårene i sktl. § 14-90 er ikke oppfylt og Selskapets fremførbare underskudd på NOK 166 674 832 kan ikke tilsidesettes.»

2.2. Det er urimelig og i strid med skatteevneprinsippet å nekte Selskapet adgang til å benytte underskuddet mot sine egne inntekter.

Det anføres at Selskapet må gis adgang til å benytte underskuddet mot sine egne inntekter, samt at prinsippet om skatteevne i dette tilfellet medfører at skatteloven § 14-90 ikke kommer til anvendelse. Skattekontoret oppsummerer disse to siste anførslene slik: 

«Det anføres at det er urimelig at Selskapet ikke gis adgang til å benytte underskuddet mot sine egne inntekter og viser til Prop. 78 L (2010-2011) punkt 14.5 hvor det ble uttalt av departementet at sktl. § 14-90 "vil ha en signalfunksjon og tydeliggjøre at hovedsakelig skattemotiverte transaksjoner ikke skal gi grunnlag for skattefrihet". Det anføres at det i dette tilfellet ikke er snakk om skattefrihet for en del av beløpet, men i praksis å skattlegge en del av Selskapets bruttoinntekter uten at det oppnås fradrag for kostnader som er pådratt for å skape disse inntektene. Dette hevdes å være et brudd på skatteevneprinsippet som det ikke kan være grunnlag for i sktl. § 14-90. Selve bakgrunnen for transaksjonen er at hovedaksjonærene i Selskapet overtar de andre aksjonærenes aksjer, i en situasjon hvor Selskapet trenger mer kapital og den forespeilte investeringsperioden er utløpt. Da er det ikke grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet etter denne bestemmelsen.

Selskapet er videre uenig i skattekontorets vurdering av at prinsippet om skatteevne ikke er til hinder for å anvende sktl. § 14-90 i dette tilfellet. Det bemerkes at det ikke er holdepunkter i bestemmelsens ordlyd eller forarbeider for at lovgiver har ment å gjøre unntak fra skatteevneprinsippet. Tvert imot har departementet i Prop. 78 L (2010-2011) på s. 66 fremholdt at formålet med § 14-90 er "å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, ved skattemotiverte transaksjoner". Selskapet mener at dette nettopp viser at bestemmelsen ikke tar sikte på "å avskjære utnyttelsesmuligheter som ville ha foreligget før transaksjonen". Bestemmelsen skal dermed ikke ramme en situasjon hvor den største aksjonæren i Selskapet kjøpte seg videre opp fordi de øvrige aksjonærene ikke ønsket å være med videre.»

3.   Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:

«5.1 Innledning

Skattekontorets vedtak ble sendt Selskapets representant, Advokatfirmaet E AS, i brev av 13. mai 2019. Klagen er datert og ble sendt per e-post den 24. juni 2019. Klagen anses dermed levert innen klagefristen på seks uker, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4.

5.2 Rettslig utgangspunkt

Det rettslige utgangspunktet er at skattemessig underskudd i aksjeselskap kan fremføres til fradrag i overskudd i et senere år, jf. sktl. § 14‑6. Som utgangspunkt vil endringer på eiersiden i aksjeselskapet ikke påvirke selskapets skattemessige stilling. Skatteposisjoner vil derfor som den klare hovedregel fortsatt være i behold i selskapet. Endringer på aksjonærnivå som medfører at selskapet etter transaksjonen inngår i et skattemessig konsern, vil dermed kunne legge til rette for at det fremførbare underskuddet avregnes mot skattepliktig overskudd i andre selskaper i konsernet ved anvendelse av reglene om konsernbidrag i sktl. §§ 10-2 til 10-4.

Fra dette generelle utgangspunktet gir sktl. § 14-90 et unntak dersom visse vilkår er oppfylt. Bestemmelsen lyder som følger:

"§ 14-90. Bortfall eller oppgjør av generelle skatteposisjoner ved skattemotiverte transaksjoner
Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen
a.   falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller
b.   inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse."

Dersom endringen av eierforholdet i Selskapet hovedsakelig er gjort for å utnytte det fremførbare underskuddet på kr 166 674 832, vil konsekvensen være at underskuddet faller bort. Det vises til at D AS økte sin eierandel i Selskapet fra 40,48 prosent til 100 prosent gjennom erverv av aksjer fra Selskapets øvrige aksjonærer den 5. mai 2015.

Det som er omtvistet i saken er hvorvidt det er sannsynlig at utnyttelse av det fremførbare underskuddet var det "overveiende motiv for transaksjonen". Avskjæring av det fremførbare underskuddet betinger at de skattemessige motivene ved transaksjonen veier tyngre enn bedriftsøkonomiske eller andre relevante motiv. Skattyters motivasjon skal fastlegges ved en konkret objektivisert helhetsvurdering, og ikke kun ved en beregning av de skattemessige og forretningsmessige virkningene av transaksjonen, se HR-2017-2410-A (Armada) og (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma).

5.3 Den konkrete vurderingen

Det fremsettes i klagen ingen bemerkninger til det faktiske forholdet i saken. Uenigheten knytter seg til hvorvidt det overveiende motivet for ervervet av aksjene i Selskapet var utnyttelsen av det fremførbare underskuddet på NOK 166 674 832.

Skattekontoret kan ikke se at det fremsettes nye anførsler til den rettslige vurderingen i klagen. Det vises i hovedsak til innsigelser og bemerkninger i Selskapets brev av 18. januar 2019 og 30. april 2019. Vi finner det derfor hensiktsmessig å sitere fra skattekontorets vurderinger i vedtaket av 13. mai 2019, som også knytter kommentarer til Selskapets anførsler:

"Formålsbetraktninger

I merknader til utkast til vedtak av 30. april 2019 anfører Selskapet i punkt (i):

 "Skatteloven § 14-90 ble innført for å unngå at det blir et marked for skatteposisjoner. Denne saken er ikke en typisk slik sak. D AS var fra Selskapets stiftelse eier av 40 % av aksjene og hadde dermed vært den største aksjonæren i årene da Selskapets underskudd oppstod. Det er altså ikke en situasjon hvor en utestående kjøper opp et underskuddsselskap, men hvor den største aksjonæren kjøper seg videre opp i et selskap fordi de øvrige aksjonærene ikke ønsker å være med videre. Formålet med § 14-90 treffer derfor bare ikke vår sak, og skattekontoret bør utvise varsomhet ved vurderingen av hva en rasjonell investor ville ha vært motivert av ved gjennomføringen av en slik transaksjon. I motsetning til saker hvor en utenforstående kjøper opp et underskuddsselskap, er det vår oppfatning at underskuddets størrelse får en mindre betydning ved vurderingen av hva som objektivt sett ville vært motiverende i transaksjonen."

En økning av eierandel fra 40,48 prosent til 100 prosent faller inn under ordlyden i sktl. § 14-90 "endring i eierforhold". At det er tilfellet er slått fast av Høyesterett i HR-2017-2410-A (Armada), hvor situasjonen var den at nest største aksjonær kjøpte seg opp fra 16 til 100 prosent. Skattekontoret er av den oppfatning at det ikke er et vilkår for bruk av bestemmelsen at det er en utenforstående kjøper som kjøper opp et underskuddsselskap, men at det følger av ordlyden i bestemmelsen at den kommer til anvendelse også i de tilfeller hvor en eksisterende aksjonær kjøper seg opp. Reelle grunner tilsier også at bestemmelsen må være slik for å fange opp bedre muligheter for utnyttelse av underskudd i slike situasjoner. En eierandel på 40,48 prosent er ikke tilstrekkelig for at selskapet kan motta konsernbidrag.

Tidspunktet for den objektive vurderingen.

Skattekontoret legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet. Det vises igjen til HR-2017-2410-A (Armada). Spørsmålet ble ikke problematisert, men at tidspunktet for vurderingen var beslutningstidspunktet fremgår likevel klart. Det samme legges til grunn av Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Eksempelvis kan korrespondanse, notater mm i forbindelse med forutgående kontraktsforhandlinger kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen.

Som et utgangspunkt skal ikke etterfølgende omstendigheter være avgjørende ved vurderingen av den skattepliktiges motiv, men at de kan gi en pekepinn på skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet slår retten fast i HR-2017-2410-A (Armada) avsnitt 70:

"(70) Rent faktisk utnyttet da også Asker Eiendom litt over halvparten av det fremførbare underskuddet i løpet av de neste fem årene. Hva som rent faktisk skjedde, er ikke det samme som det skattyter rimeligvis måtte regne med i forkant, men det gir en pekepinn."

At etterfølgende forhold kan vektlegges er også lagt til grunn i juridisk litteratur. I Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning) er dette lagt til grunn dersom slikt kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet.

Rent faktisk utnyttet Selskapet det vesentlige (ca. 94 prosent) av det fremførbare underskuddet i 2017 ved at det ble ytt konsernbidrag på kr 156 533 469. Skattekontoret legger til grunn at den faktiske bruken av det fremførbare underskuddet belyser motivasjonen for Selskapet på transaksjonstidspunktet. Dette taler for at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for oppkjøpet.

Betydningen av selskapets skattemessige resultat

Selskapet anfører at uavhengig av aksjekjøpet i 2015 ville Selskapet være i posisjon til å benytte seg av det fremførbare underskuddet mot Selskapets egne inntekter. I 2017 mottok Selskapet skattepliktig utbytte på kr 6 271 238 fra I, og hadde en skattepliktig netto næringsinntekt på kr 5 693 741. For inntektsårene 2015 og 2016 var det underskudd i selskapet. Selskapet anfører at sktl. § 14-90 ikke skal føre til at skatteposisjoner faller bort, dersom Selskapet selv kunne benyttet seg av skatteposisjonen, hvis en ser bort i fra den aktuelle transaksjonen. De viser til Prop. 78 L (2010-2011) kapittel 14.5:

"I høringen har det vært påpekt at det bør klargjøres hvilke skatteposisjoner som avskjæres ved bruk av § 14-90. KPMG Law Advokatfirma DA uttaler at bestemmelsen ikke bør hindre avregning av skatteposisjoner innenfor det opprinnelige selskapet. Departementet viser til at det har vært lagt til grunn at skatteposisjoner ikke kan avregnes innenfor det opprinnelige selskapet, jf. Ot.prp. nr.1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4 side 84. Etter en helhetsvurdering finner departementet at det er grunnlag for en revurdering av dette standpunktet. Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner "ved skattemotiverte transaksjoner. Det er ikke intensjonen med bestemmelsen å avskjære utnyttelsesmuligheter som ville ha foreligget før transaksjonen."

Skattekontoret er uenig i selskapets fortolkning av forarbeidene. Den siste setningen som er sitert, viser også at dette gjelder skatteposisjoner som foreligger "før" transaksjonstidspunktet. Dette kommer også frem av det som kommer etter det siterte i samme avsnitt i til Prop. 78 L (2010-2011) punkt 14.5:

"I praksis innebærer dette at en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost og som har positiv verdi, bør kunne avregnes mot tilsvarende skatteposisjoner i samme selskap som representerer en skatteforpliktelse. Har selskapet eksempelvis et fremførbart underskudd på 500, må underskuddet kunne avregnes mot en tom negativ saldo i samme selskap på 200. Det vil i praksis si at ikke bare fremføringsretten for underskuddet bortfaller ved transaksjonen, men også plikten til å inntektsføre den negative saldoen. Departementet viser til at en slik fortolkning ikke er uforenlig med ordlyden i skatteloven § 14-90, og departementet legger til grunn at den reviderte bestemmelsen skal fortolkes i samsvar med dette."

Transaksjonene skjedde i april/mai 2015. Det overskuddet Selskapet viser til forelå ikke på transaksjonstidspunktet, men har først oppstått i senere inntektsår, nemlig inntektsåret 2017, og faller etter skattekontorets syn dermed ikke inn under det som omtales i forarbeidene ovenfor som gjelder avregning av positive og negative skatteposisjoner som var i selskapet forut for transaksjonstidspunktet. 

I HR-2017-2410-A (Armada) legges det vekt på at tilbudet på kjøp av aksjene inneholdt en klausul som forutsatte at oppkjøper ble eier av minst 91 prosent av aksjene. I avsnitt 69 står det om dette:

(69) Asker Eiendoms tilbud til de øvrige aksjonærene inneholdt en klausul som innebar at oppkjøpet forutsatte at Asker Eiendom ble eier av minst 91 prosent av aksjene. Etter skatteloven § 10-4 er en eierandel på mer enn ni tiendedeler et vilkår for å yte eller motta konsernbidrag. Aksjekjøpet la altså til rette for å kunne utnytte Armadas fremførbare underskudd gjennom konsernbidrag.

Selskapet oppfylte ikke vilkårene for å motta konsernbidrag før transaksjonen. D AS sitt tilbud til de øvrige aksjonærene inneholdt en klausul som innebar at oppkjøpet forutsatte at D AS ble eier av 100 prosent av aksjene. Etter sktl. § 10-4 er en eierandel på mer enn ni tiendedeler et vilkår for å yte eller motta konsernbidrag. Skattekontoret legger til grunn at det er øvrige selskap i konsernet som har mulighet til å avgi konsernbidrag, ettersom Selskapet i 2017 mottok konsernbidrag med kr 156 533 469. Aksjekjøpet la altså objektivt sett til rette for å kunne utnytte Selskapets fremførbare underskudd gjennom konsernbidrag fra øvrige selskap i konsernet uavhengig av det subjektive formålet for oppkjøper.

Selskapets utsikter til inntjening kan likevel være av betydning. Et av momentene som tillegges vekt, er om det ved transaksjonen etableres en bedret mulighet til å avregne skatteposisjonen, enn det som hadde vært tilfelle om transaksjonen ikke hadde vært foretatt, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4.

Om muligheten for å utnytte det fremførbare underskuddet er "bedret" beror dermed på Selskapets utsikter til inntjening. Har Selskapet utsikter til inntekter selv, altså uten å motta konsernbidrag, som kan avregnes mot det fremførbare underskuddet innen kort tid, vil ikke utsiktene være "bedret" ved at Selskapet etter transaksjonen kan motta konsernbidrag. Om utsiktene til inntjening står det i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.2. 

"I tilfeller der selskapet med fradragsposisjon selv må anses å ha gode utsikter til inntjening som kan dekke opp fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for å anvende bestemmelsen normalt ikke være oppfylt. Fusjonen eller fisjonen vil da ikke være vesentlig for å oppnå vanlig fradragsutnyttelse."

Sitatet er fra punktet som omtaler gjeldende rett. Bestemmelsen som omtales er den tidligere bestemmelsen i sktl. § 11-7 fjerde ledd som var en snevrer bestemmelse enn § 14-90. I punkt 6.5.7.4 i samme Ot.prp. kommer det imidlertid klart frem at departementet legger til grunn at kravet til det skattemessige motivet må vurderes på samme måte som etter den tidligere bestemmelsen i sktl. § 11-7 fjerde ledd. Skattekontoret kan heller ikke se at lovendringen i 2010-2011 endrer dette. Skattekontoret legger dermed til grunn at det har relevans også for dagens bestemmelse i sktl. § 14‑90. Dette innebærer at § 14-90 ikke vil komme til anvendelse hvis Selskapet, vurdert på transaksjonstidspunktet, kan anses å ha hatt gode utsikter til en inntjening som vil kunne avregnes mot det fremførbare underskuddet i løpet av kort tid.

I Selskapet var det virksomhet i porteføljeeselskaper, men det gikk dårlig. De øvrige kreditorene ønsket ikke å investere mer i selskapet, noe som kan tyde på at de ikke hadde tro på Selskapets muligheter til inntjening.

I årsregnskapet for 2014 er det i punktet om "Skatt" uttalt at: "Netto utsatt skattefordel balanseføres i den grad at det er sannsynlig at denne kan bli nyttiggjort". I note to er utsatt skattefordel beregnet til null, hvilket betyr at det ikke er sannsynlig at skattefordelen kan "nyttiggjøres". Tilsvarende står i årsregnskapene med note for årene 2015 og 2016. Regnskapsmessig var også gjenværende investeringer per 31. desember 2014 samlet nedskrevet med 84 prosent. I HR-2017-2410-A (Armada) avsnitt 66 er tilsvarende formulering i årsregnskap med note tillagt vekt slik at det taler mot at Selskapet ville ha utsikter til tilstrekkelig inntjening på transaksjonstidspunktet. Selskapet har også selv fremholdt at det uten transaksjonen ikke ville ha hatt samme mulighet for fremtidig inntjening. Det fremgår i skattyters brev av 18. januar 2019 at Selskapets situasjon og muligheter for videre vekst i 2015 delvis var låst ved at øvrige eksisterende aksjonærer ikke ønsket å ta risikoen og bidra med ytterligere kapital til Selskapet og at ny kapital var nødvendig for å bringe frem de potensielle verdiene i porteføljeselskapene."

Skattekontoret forstår selskapets argumentasjon slik at det anføres at det heller ikke i porteføljeselskapene lå an til at man ville kunne oppnå etterfølgende inntekter.

Skattekontoret kan ikke se at skattyter har sannsynliggjort at det på transaksjonstidspunktet var sannsynlig at det fremførbare underskuddet ville kunne utnyttes i selskapet ved avregning av skattemessig overskudd som ville dekke det fremførbare underskuddet på kr 166 674 836 "i løpet av kort tid".

I merknader til utkast til vedtak av 30. april 2019 anfører selskapet under (iii):

"Det er urimelig og umusikalsk at Selskapet ikke en gang får benytte underskuddet mot sine egne inntekter. I Prop 78 L (2010-2011) punkt 14.5 ble det av Departementet uttalt at bestemmelsen "vil ha en signalfunksjon og tydeliggjøre at hovedsakelig skattemotiverte transaksjoner ikke skal gi grunnlag for skattefrihet". I dette tilfelle er det ikke snakk om skattefrihet for en del av beløpet, men i praksis å skattlegge en del av Selskapets bruttoinntekter uten at det oppnås fradrag for kostnader som er pådratt for å skape disse inntektene. Dette er et brudd på skatteevneprinsippet som vi ikke kan se det er grunnlag for i skatteloven § 14-90. Når selve bakgrunnen for transaksjonen er at hovedaksjonærene i selskapet overtar de andre aksjonærenes aksjer, i en situasjon hvor selskapet trenger mer kapital og den forespeilte investeringsperioden er utløpt, er det ikke grunnlag for å avskjære det fremførbare underskuddet etter § 14-90."

Sitatet over fra Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.2 viser at bestemmelsen kan komme til anvendelse selv om selskapet kan oppnå skattemessig overskudd i fremtiden. I ettertid viste det seg at Selskapet oppnådde et overskudd på kr 5 693 741 i 2017. Bakgrunnen for at selskapet gikk med overskudd dette året var en skattepliktig utbytteutdeling på kr 6 271 238 fra I. På avtaletidspunktet eide Selskapet 2 727 273 aksjer i I. Rett etter, nærmere bestem 6. mai 2015 kjøpte selskapet ytterligere 3 636 364 aksjer i I for kr 300 000, dvs. at 57 prosent av aksjene ble ervervet etter at avtalen var inngått. Av det utdelte utbytte på kr 6 271 238, var det altså kun kr 2 780 072 som referer seg til aksjer som Selskapet eide da D AS inngikk avtale om kjøp av de øvrige aksjene i Selskapet. Skattekontoret er av den oppfatningen at ved vurderingen av fremtidig inntjening på transaksjonstidspunktet, må en se bort fra inntekter som stammer fra ytterligere investeringer etter avtaleinngåelsen.  I 2017 mottok de også konsernbidrag med kr 156 533 469. Underskuddet til fremføring er altså i hovedsak utnyttet ved konsernbidrag, og ikke på grunn av selskapets egen inntjening.

At sktl. § 14-90 kan legges til grunn selv om det er utsikter til at selskapet kan gå med overskudd er også lagt til grunn i LRD (LA-2013-074540) i Utv. 2013/1867 (Mølle AS). Denne saken gjaldt avskjæring av underskudd etter sktl. § 14-90 for inntektsåret 2009. Samme år hadde selskapet et positivt driftsresultat. Likevel kom retten til at underskuddet skulle avskjæres. Fra dommen siteres fra lagmannsrettens vurdering:

"Mølle AS hadde objektivt sett selv begrensede muligheter for å nyttiggjøre seg det fremførbare underskuddet uten mottak av konsernbidrag. Selskapet hadde riktignok både i 2007, 2008 og 2009 ikke ubetydelige leieinntekter. Men selv om det legges til grunn at selskapet ville fått tilsvarende positive resultater i de etterfølgende år som i 2009, ville det fremførbare underskuddet først vært fullt utnyttet etter mange år, slik dette er påpekt både av skatteklagenemnda og tingretten."

Lagmannsretten legger vekt på at det ville tatt mange år før de kunne utnyttet fradraget fullt ut. Det vil trolig være gjeldende i denne saken også.

Skattekontoret kan ikke se at skatteevneprinsippet tale imot anvendelse av sktl. § 14-90 i dette tilfellet. Om Selskapets mulighet til å kunne utnytte det fremførbare underskuddet vises det til Selskapets egen vurdering av fremtidig inntjeningsmulighet i 2015. Videre er det slik at dersom man nektes en skatteposisjon, vil man ofte kunne hevde at dette er brudd på skatteevneprinsippet og symmetriprinsippet, uten at dette har vært avgjørende for lovgiver som har vedtatt skatteregler som nettopp vil kunne ha dette som en rettslig konsekvens.

Overveiende motiv

Det fremgår av lovens forarbeider, at det ved sannsynlighetsvurderingen av hva som er det "overveiende motiv" må tas utgangspunkt i "hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) side 72.", jf. Ot.prp. nr. 1 (2004–2005) punkt 6.5.7.4, side 82.

I dette ligger at jo høyere de skattemessige motivene er, jo høyere må skattepliktige vise at de forretningsmessige - eller organisatoriske motivene er. Dette understøttes av uttalelser i Ot.prp. nr. 71 (1995–1996) side 32:

"En slik avskjæringsbestemmelse vil i praksis ha både en materiell og en ligningsmessig effekt. Den materielle effekten vil bestå i at selskapseierne må søke fusjons- og fisjonsløsninger med et (bedriftsøkonomisk) hovedmotiv som overskygger de skattemessige fordeler som følger av videreføring av fradragsposisjonen. Jo større fradragsposisjonen er, jo større vil også dette kravet til annet hovedmotiv være."

At uttrykket "overveiende motiv" innebærer at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet har hatt større vekt enn de øvrige motivene for transaksjonen, er også lagt til grunn av retten i HR-2017-2410-A (Armada) og (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma). I dommene uttaler retten seg om hvordan vurderingen av skattepliktiges motiv skal foretas. Med henvisning til forarbeidene mente Høyesterett at vurderingen av motivet skal skje på objektivt grunnlag, dvs. at motivet skal fastlegges på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken og ikke ut fra den skattepliktiges subjektive formål, jf. HR-2017-2410-A (Armada) i avsnitt 53:

"(53) Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Dette standpunktet er også lagt til grunn i (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma) s 14.

Selskapet anfører i sitt svar på anmodning av tilleggsopplysninger av 27. april 2018 at de ville gjennomført transaksjonen uavhengig av det fremførbare underskuddet. Tidligere har det vært en omtvistet om sktl. § 14-90 kommer til anvendelse hvis så var tilfellet. Bl.a. har Per Helge Stoveland i en artikkel om § 14-90 og ulovfestet gjennomskjæring i Banoun, Bettina m.fl. (red.): Høyt skattet. Festskrift til Frederik Zimmer på 70-årsdagen 28. mars 2014.s 545 åpnet for at sktl. § 14-90 ikke kommer til anvendelse dersom skattepliktige ville gjennomført transaksjonen uavhengig av det fremførbare underskuddet. I HR-2017-2410-A (Armada) legger Høyesterett til grunn at dette ikke skal tillegges vekt. Det vises til avsnitt 60:

"(60) Ved vurderingen av hva som var det "overveiende" motiv for transaksjonen, kan det etter min mening ikke være slik at gjennomskjæring etter § 14-90 knapt kunne tenkes dersom det konkret må legges til grunn at transaksjonen ville ha funnet sted selv uten de skattemessige fordelene ved den. Dette synes nærmest å forutsette en "subjektiv" tilnærming til spørsmålet om hva som var motivet for transaksjonen, i strid med det forarbeidene legger opp til."

Skattekontoret legger derfor til grunn at hvorvidt transaksjonen ville vært gjennomført uten det fremførbare underskuddet, ikke er avgjørende for om sktl. § 14-90 kan anvendes.

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Det vises til HR-2017-2410-A (Armada) avsnitt 55, 57 og første setning fra avsnitt 62.

Vekting av motiv

Selv om Selskapet fremhever mulighetene for å utnytte merverdiene som de mente var i porteføljeselskapene, og at dette understøttes av at Selskapet har anført de ikke har betalt for det fremførbare underskuddet, kan en ved en objektiv vurdering ikke se bort fra at det ligger en betydelig skattemessig verdi i muligheten av å kunne nyttiggjøre seg av det fremførbare underskuddet ved konsernbidrag. D AS var klar over at det forelå et fremførbart underskudd forut for kjøpet av aksjene i Selskapet. At det foreligger et fremførbart underskudd, fremkommer i innstillingen til budet på aksjene av M av 23. april 2015.

I en lagmannsrettsdom (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma) hadde representanter fra det oppkjøpende selskap forklart at skatteposisjonene ikke hadde betydning for kjøpet av aksjene. Om betydningen av skatteposisjonene vises det til dommen s 11:

"Etter lagmannsrettens vurdering underbygger de dokumentbevisene som er gjennomgått ovenfor, klart at skatteposisjonene ikke bare var kjent for Visma forut for kjøpet, men at de også var gjenstand for forhandlinger. Lagmannsretten legger ikke vekt på at det ikke foreligger dokumentasjon utover dette. Når størrelsen på skatteposisjonene var kjent, og Visma åpenbart var i posisjon til å utnytte dem, lå skattefordelenes økonomiske verdi for Visma i dagen, og det var ikke påkrevet med ytterligere analyser. Det er heller ikke påfallende i en situasjon hvor det foreligger risiko for gjennomskjæring, at skatteposisjonenes betydning for avtalebetingelsene ikke nedfelles skriftlig. Man kan derfor ikke slutte fra mangel på dokumentasjon til at transaksjonen ikke var skattemotivert, men må analysere de økonomiske realitetene nærmere. Etter lagmannsrettens vurdering er det lite troverdig når [A] og [B] forklarer at muligheten til å utnytte skattefordeler på til sammen 393 millioner kroner ikke var en del av motivasjonen for aksjekjøpet."

Høyesterett slår i HR-2017-2410-A (Armada) klart fast at det skal være en objektiv vurdering som ligger til grunn for motivasjonen. Dette sett i sammenheng med det siterte fra Visma-dommen ovenfor viser at manglende dokumentasjon for motivasjonen, og at det ikke ble lagt vekt på underskuddet ved prisingen av aksjene, har mindre betydning. Skattekontoret er av den oppfatning at det betydelige fremførbare underskuddet på kr 166 674 832, og mulighetene for å utnytte dette ved konsernbidrag, objektivt sett utgjør et skattemessig motiv, som må legges betydelig vekt ved vurderingen av om transaksjonen er overveiende skattemessig motivert.

Selskapet anfører at skattekontoret i sin foreløpige vurdering i praksis la avgjørende vekt på en matematisk sammenligning av skattefordelens verdi versus verdien av Selskapet eierandel i porteføljeselskapene, og at denne vektingen ikke er i tråd med gjeldende rett. Skattekontoret vil presisere at vi er enig med Selskapet i at det foreligger bedriftsøkonomisk- eller forretningsmessige motiv. Det er den objektiviserte vektingen av motivene som er uenighet om.

At den skattepliktiges motivasjon ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, kommer frem av forarbeidene i  Ot.prp. nr. 1 (2004–2005) side 81 til 82. Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i den objektiviserte vurderingen av skattepliktiges motivasjon, jf. (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma) og HR-2017-2410-A (Armada). Fra sistnevnte vises det til avsnitt 58 og 59.

"(58) Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke.

(59) Skattefordelen vil normalt kunne verdsettes uten for store problemer, på tross av den usikkerhet som kan være forbundet med hvor mye av skatteposisjonen som vil kunne påregnes utnyttet, og hvor snart det kan skje. Det vil ikke alltid være tilfellet for de mer forretningsmessige sider av transaksjonen. Ved vurderingen av transaksjonen vil det også, etter omstendighetene, måtte trekkes inn elementer som ikke så lett lar seg tallfeste. Omfanget av den virksomheten som videreføres, finansiell eksponering, sikring av nødvendig leveranser til selskap innenfor samme konsern, er alle eksempler på omstendigheter som vil kunne inngå i vurderingen av om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert."

Fra (LB-2014-016409) UTV-2015-147 (Visma) vises det til s 8:

"Lovgiver avviste uttrykkelig en regel hvor skattyters motivasjon skulle måles ved en matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, se Ot.prp. nr.1 (2004–2005) side 81 andre spalte. Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i en objektivisert vurdering av skattyters motivasjon."

Selv om skattyters motivasjon skal fastlegges ved en konkret helhetsvurdering, og ikke kun ved en beregning av de skattemessige og forretningsmessige virkningene av transaksjonen, så er dette altså et moment av betydelig vekt.

I selskapet forelå det på kjøpstidspunktet et fremførbart netto skattemessig underskudd i Selskapet på kr 166 674 832, noe som ga en nominell skattefordel på om lag kr 40 millioner. Ved denne beregningen er skattesatsen for inntektsåret 2017 på 24 prosent lagt til grunn. Selv om skattefordelen neddiskonteres, slik at den nominelle verdien blir noe lavere, utgjør dette et betydelig beløp.

D AS betalte kr 9 136 254 for de resterende 59,52 prosent av aksjene, dvs. at hvis tilsvarende verdi legges til grunn for de øvrige aksjene, så er samlet verdi for alle aksjene, og dermed Selskapet ca. kr 15 mill. Selskapet har presisert at kjøpesummen ikke reflekterte verdien av det fremførbare underskuddet.

Selskapet har anført at gjenværende aksjer var lavt priset på grunn av den låste situasjonen fordi de øvrige aksjonærene ikke ville investere ytterligere i Selskapet.

(...)

Selskapet hevder at motivet var å kunne utnytte de merverdiene som lå i porteføljen. Selskapet fremhever også betydningen av at D AS var en stor aksjonær med eierandel på 40 prosent, og som hadde vært aktive eiere med bl.a. plass i styret, og dermed hadde god kunnskap om Selskapets investeringer. Dette er et klart forretningsmessig motiv. For å få frem merverdiene var det nødvendig å tilføre porteføljeselskapene mer kapital. Noe de øvrige aksjonærene ikke var villig til. Det var stor risiko knyttet til om dette ville gi den ønskede avkastningen. Ved å overta alle aksjene i selskapet ble man dermed satt i stand til å investere mer i porteføljeselskapene. Skattekontoret er av den oppfatning at dette momentet har en viss vekt, men sett hen til den store forskjellen som er mellom det skattemessige motivet og betydningen av å kunne utnytte merverdiene mv., får dette ikke avgjørende betydning.

I utgangspunktet vil et venture fond ha en fastsatt levetid, typisk på 8-10 år, og det kan være et spørsmål om en forlengelse av levetiden er et forhold som kan trekkes inn i vurderingen av om det overordnete motiv for erverv av selskapet er forretningsmessig begrunnet. Dette er imidlertid et forholdsvis generelt argument, og det legges til grunn at det er de konkrete argumentene for forretningsmessig begrunnelse som skal bedømmes. Tatt i betraktning den forholdsvis betydelige skattemessige overvekt i utgangspunktet, vil argumentet uansett være av helt marginal betydning. Skattekontoret finner på denne bakgrunn ikke å legge vekt på dette i den foreliggende saken.

Oppsummering av vektingen

Etter en samlet objektivisert vurdering er skattekontorets klare konklusjon at skatteposisjonen i Selskapet var det overveiende motiv for transaksjonen. Det legges til grunn at D AS også hadde forretningsmessige motiver for aksjekjøpet, ved at de ønsket å gjøre ytterligere investeringer med sikte på å få ut merverdiene i selskapet. Skattekontoret kan ikke se at Selskapet har sannsynliggjort at de forretningsmessige motivene hadde et omfang som kan oppveie den betydelige skatteposisjonen som […]-konsernet ved transaksjonen fikk utsikt til å kunne utnytte, og i hovedsak faktisk også utnyttet i 2017 som følge av transaksjonen.

Det legges dermed til grunn at utnyttelsen av skatteposisjonene var det overveiende motiv for transaksjonen, slik at underskudd til fremføring avskjæres med kr 166 674 832, jf. sktl. § 14-90."

Forretningsmessig motiv

Skattekontoret ønsker å knytte noen tilleggsbemerkninger til vurderingen av det forretningsmessige motivet utover det som fremkommer i kontorvedtaket ovenfor.

Selskapet har anført at det forretningsmessige motivet for D AS først og fremst var knyttet til at man så et uforløst potensial i aksjeporteføljene i Selskapet, at verdsettelsen var gunstig fordi de øvrige aksjonærene ikke ønsket å skyte inn ytterligere kapital, samt at man som hovedaksjonær hadde plass i styret og god kunnskap til Selskapets investeringer.

I HR-2017-2410-A (Armada) vurderte Høyesterett om transaksjonen isolert sett medførte noen merverdi for det kjøpende selskapet. I avsnitt 73 konkluderes det på følgende måte:

"Hva kjøper har verdsatt disse postene til, er ikke opplyst, men verdien av transaksjonen må ha vært enten ubetydelig eller negativ om det ses bort fra skattefordelen."

Ervervet av resterende 84 % av aksjene i Armada tilsa at verdien av selskapet var kr 50 mill. Ved vurderingen av motiv ble det sett bort fra aksjevederlaget i seg selv, det var kun eventuelle merverdier som kjøper fikk hånd om utover vederlaget som kunne begrunne et forretningsmessig motiv. Overført til foreliggende sak må dermed et forretningsmessig motiv knyttes til eksistensen og omfanget av merverdier på aksjeporteføljen utover den implisitte verdien i mai 2015 på kr 13,6 mill. (10,5 + 3,1 i valutajustering).

I aksjonærbrev nr. 1/2015 fremgår det at estimert markedsverdi av aksjeporteføljen på kr 10,5 mill. pr. 31.12.2014 er basert på siste emisjonskurs eller siste omsatte aksjekurs for aksjene i de [utenlandske] porteføljeselskapene. Videre er det opplyst at Selskapet i mai 2015 ervervet ytterligere 3,6 mill. aksjer i I til kr 300 000, som er en pris som ligger noe under den estimerte markedsverdien i aksjonærbrevet. Vi antar videre at samtlige aksjonærer i Selskapet hadde den samme informasjonen om verdien av aksjeporteføljen, jf. at daglig leder fortløpende utarbeidet aksjonærbrev med verdivurderinger og oversikt over utviklingen i porteføljeselskapene, samt at flere av aksjonærene var representert i styret.

Når det gjelder anførselen om at det var nødvendig å tilføre Selskapet ny kapital for å få frem verdiene i porteføljeselskapene, vil vi påpeke at Selskapet den 9. mars 2015 gjennomførte en aksjekapitalnedsettelse med utbetaling av kr 16 mill. til aksjonærene. Ifølge generalforsamlingsprotokollen var bakgrunnen for utdelingen at "selskapet besitter kontanter og ikke lenger er i investeringsfasen". Vedtaket både i styret og generalforsamlingen var enstemmig. I brev av 27. april 2018 har Selskapet opplyst at etterfølgende investeringer i porteføljeselskapene har bestått av kr 9,4 millioner knyttet til aksjeemisjoner i N og
kr 300 000 for erverv av aksjer i I fra tredjepart, mens investeringen i J har vært uforandret.

Skattekontoret legger til grunn at verdien av aksjeporteføljen var beheftet med stor risiko, men at aksjene for en risikovillig kjøper vil kunne ha potensiale som tilsier at det foreligger visse merverdier utover de nedskrevne verdiene i Selskapets balanse. Størrelsen på en slik merverdi er imidlertid usikker. Etter vår oppfatning må det tas i betraktning at verdsettelsen av porteføljen ved aksjetransaksjonen i april/mai 2015 er basert på "siste emisjonskurs eller siste omsatte aksjekurs", jf. aksjonærbrev nr. 1/2015.

Skattekontoret fastholder etter dette at de objektive omstendighetene i saken tilsier at det ikke er sannsynliggjort at aksjeporteføljen har en merverdi av et slikt omfang at det kan begrunne at det forretningsmessige motivet objektivt sett var hovedmotivet bak transaksjonen. Det vises til at skattefordelen av underskuddet, uavhengig av neddiskonteringssats og tidshorisont, vil ha en verdi på flere titalls millioner kroner.

Skatteevneprinsippet

I klage av 24. juni 2019 har Selskapet gjentatt anførselen om at avskjæring av underskuddet medfører et brudd på skatteevneprinsippet, og at det hverken i ordlyd eller forarbeider er holdepunkter for at lovgiver har ment å gjøre unntak fra prinsippet.

I Zimmer (red.) BAHR "Bedrift, selskap og skatt", 7. utgave (2019), fremgår følgende på s. 39:

"Det er fra en rettslig synsvinkel ingen skarp grense mellom bedriftsbeskatning og selskapsbeskatning på den ene siden og personbeskatning (særlig skattleggingen av arbeidsinntekt) på den annen; de er alle deldisipliner innen inntektsskatteretten. Men så vel de grunnleggende hensyn som utformingen av reglene er til dels ulike. Innen personbeskatningen er skatteevneprinsippet ledende. Dette prinsippet – med sin tilknytning til muligheten til personlig forbruk – kan ikke uten videre anvendes for selskaper, og også for personlig eid virksomhet må hensynet konkurrere med en rekke andre (hensyn til økonomisk insitament, konsolidering, internasjonal konkurransekraft, distriktsinvesteringer osv.)." (Skattekontorets understrekning) Det samme fremgår av Zimmer "Lærebok i skatterett", 8. utgave (2018), s. 31:

"Fordi skatteevneprinsippet i atskillig grad er relatert til forsørgelsesbyrde og forbruksmulighet, kan det ikke anvendes på aksjeselskaper og andre juridiske personer."

Bestemmelsen i sktl. § 14-90 kommer til anvendelse dersom det skattemessige motivet er større enn forretningsmessige eller øvrige motiv. Dersom dette er tilfelle, kommer bestemmelsen til anvendelse, uten hensyn til om selskapet oppnår skattemessig overskudd i etterfølgende år. Hverken ordlyden eller forarbeidene gir unntak fra dette, selv om selskapets utsikter til en viss skattbar inntekt vil kunne tenkes å foreligge allerede på transaksjonstidspunktet. Forutsetningen må likevel være at utsiktene til overskudd er begrensede sett i forhold til underskuddsposisjonen i selskapet. Dette er nærmere vurdert i det siterte kontorvedtaket ovenfor.

Vi vil også påpeke at det ikke finner sted noen bruttobeskatning selv om Selskapet oppnår et skattemessig overskudd i 2017 som ikke kan reduseres med underskuddet fra 2015; samtlige inntekter og kostnader i 2017 er avregnet mot hverandre.

Konklusjon

Klagen for inntektsårene 2015-2017 datert 24. juni 2019 tas ikke til følge.»

4.   Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge. Underskudd til fremføring per 1. januar 2015 på kr 166 674 832 avskjæres i medhold av skatteloven § 14-90. Dette får betydning for skattleggingsperiodene 2015- 2017.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge

4.1.Formelle forhold

Skattekontoret fattet vedtak om endringsfastsettelse den 13. mai 2019. Skattepliktig påklaget vedtaket i brev av 24.juni 2019. Klagen er rettidig og skal behandles, jf. skatteforvaltningsloven § § 13-3 annet ledd og 13-4 første ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

4.2.Rettslig grunnlag

Det rettslige utgangspunktet i skatteretten er at når fradragsberettigede kostnader overstiger inntekter fra samme inntektskilde, gis det fradrag for underskudd i inntekt fra andre inntektskilder. Skattemessig underskudd i aksjeselskap som ikke fullt ut kan benyttes kan fremføres til fradrag i overskudd i et senere år, jf. skatteloven § 14-6 og § 6-3. Skatteloven § 14-90 er et unntak fra hovedregelen og bestemmelsen medfører at retten til å fremføre underskudd kan falle bort. Bestemmelsen ble opphevet og erstattet av skatteloven §13-3 med virkning fra 1. januar 2020. Da klagen omhandler skattefastsetting for årene 2015 – 2017 skal spørsmål om avskjæring av fremførbart underskudd vurderes etter dagjeldende skattelov:

• 14-90 Bortfall eller oppgjør av generelle skatteposisjoner ved skattemotiverte transaksjoner

Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen
a) falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller
b) inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse

Skattepliktig er uenig i skattekontorets konklusjon og viser i klagen til tidligere innsigelser og kommentarer i brev av 18. januar 2019 og 30.april 2019.  Her bestrides ikke det faktum som er lagt til grunn i skattekontorets fastsettingsvedtak. Gjenstand for klage er primært skattekontorets vurdering og vekting av skattemessig motiv etter skattelovens § 14-90, subsidiært spørsmål om betydningen av prinsippet om skatteevne og konsekvenser for fremtidig overskudd i Selskapet. Tvistetema for Skatteklagenemndas behandling kan oppsummeres slik: 

• Er utnyttelsen av Selskapets skatteposisjon det overveiende motivet for transaksjonen med den følge at fremførbart underskudd er avskåret etter skattelovens § 14-90?
• Forutsatt at sekretariatet finner at utnyttelse av skatteposisjonene var det overveiende motivet etter skatteloven § 14-90; er prinsippet om skatteevne likevel til hinder for, eller begrenser avskjæringsadgangen av underskuddsfremføringen mot utbytter fra underliggende porteføljeselskap i senere skatteopptjeningsperioder?

4.3.Er skatteposisjonen det overveiende motiv

Første tvistetema er hvorvidt utnyttelsen av Selskapets skatteposisjon er det overveiende motivet for transaksjonen, med den følge at fremførbart underskudd er avskåret etter skattelovens § 14-90. 

Sekretariatet legger til grunn at Selskapet er et «selskap eller sammenslutning» som er omhandlet av bestemmelsen og at det fremførbare underskuddet på 166 674 832 er en «skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost». For å avskjære hovedregelen om fremføringsrett må ytterligere to vilkår være oppfylt: Selskapet «får endret eierforhold som følge av [...] annen transaksjon» samt «det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen»

Til «endring av eierforhold» så har Selskapet i merknader til skattekontorets utkast til vedtak anført: 

"Skatteloven § 14-90 ble innført for å unngå at det blir et marked for skatteposisjoner. Denne saken er ikke en typisk slik sak. D AS var fra Selskapets stiftelse eier av 40 % av aksjene og hadde dermed vært den største aksjonæren i årene da Selskapets underskudd oppstod. Det er altså ikke en situasjon hvor en utestående kjøper opp et underskuddsselskap, men hvor den største aksjonæren kjøper seg videre opp i et selskap fordi de øvrige aksjonærene ikke ønsker å være med videre. Formålet med § 14-90 treffer derfor bare ikke vår sak, og skattekontoret bør utvise varsomhet ved vurderingen av hva en rasjonell investor ville ha vært motivert av ved gjennomføringen av en slik transaksjon. I motsetning til saker hvor en utenforstående kjøper opp et underskuddsselskap, er det vår oppfatning at underskuddets størrelse får en mindre betydning ved vurderingen av hva som objektivt sett ville vært motiverende i transaksjonen."

Som anført er det et formål med bestemmelsens å forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner, men det er også andre formål som det å verne om grunnleggende skatterettslige tilordningsprinsipper. Tilsidesettelse eller avskjæring ved skattemotiverte transaksjoner kan derfor også være begrunnet i behovet for å opprettholde nødvendig tilknytning mellom skatteposisjoner og skattesubjekt, jf. Prop.98 L (2018-2019) side 68. Avskjæring av adgangen til å bruke tidligere opparbeidede underskudd som konsernbidrag mellom skattesubjekter uten den opprinnelige tilstrekkelige eiermessige tilknytningen kan være et eksempel på dette. Det følger imidlertid ikke et skille som begrenser bestemmelsens virkeområde mellom interne vs. eksterne aksjeoppkjøp. Dette kan ikke utledes av lovens ordlyd og kan etter sekretariatets oppfatning heller ikke utledes fra bestemmelsens formål. Det legges derfor til grunn at bestemmelsens vilkår om «endring av eierforhold» forutsetter en ren objektiv vurdering av hvorvidt det faktisk er foretatt en endring. Da er det ikke vesentlig å skille mellom aksjeoppkjøp av utenforstående eller en eksisterende aksjonærer da begge former for oppkjøp vil falle inn under vilkåret dersom det medfører en «endring». Hvordan endringen skjer kan derimot være et moment for vurderingen av transaksjonens motiv. Denne forståelsen følger også av Høyesteretts dom i HR-2017-2410-A (Armada), hvor situasjonen var at den nest største aksjonær kjøpte seg opp fra 16 til 100 prosent.

Sekretariatet skal etter dette prøve skattekontorets vurdering med hensyn til motiv da avskjæring etter § 14-90 krever at «det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen». Det foreligger en omfattende rettspraksis knyttet til bestemmelsen der Høyesterett ved Armadadommen har klarlagt vesentlige forutsetninger som vil bli lagt til grunn ved sekretariatets vurderinger. Det følger av denne at:

• hva som er det overveiende motiv ikke beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering, jf. avsnitt 53
  
  
• etter skatteloven § 14-90 er det tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt, jf. avsnitt 55 og
  
  
• skatteloven § 14-90 har ikke rom for noen lojalitetsvurdering (totalvurdering) slik det er etter den ulovfestede omgåelsesregelen, jf. avsnitt 62

Bestemmelsen forutsetter en vekting mellom flere mulige motiv. I foreliggende transaksjon er det de forretningsmessige/kommersielle motiver som vil være motvekten til det skattemessige motivet. Sekretariatet skal derfor først kartlegge og foreta en konkret vurdering av de forretningsmessige såvel som skattemessige forhold ved anvendelsen av § 14-90 på faktum i saken. Sekretariatets vurdering tar utgangspunkt i beslutningstidspunktet, slik det også er gjort i skattekontorets vedtak. Dette kan også utledes av Armadadommen.  Tidspunktet for vurderingen av motivet ble riktignok ikke problematisert direkte, men sekretariatet viser til at dommen i hovedsak bygger på faktum i tiden før og til og med transaksjonstidspunktet. En slik forståelse støttes også språklig blant annet i dommens henvisning i avsnitt 42 der det vises til «[...] en objektiv tilnærming til hva som er formålet med disposisjonen [...]». Formålet med en transaksjon må nødvendigvis foreligge forut for og/eller på transaksjonstidspunktet. Etterfølgende omstendigheter er dermed ikke avgjørende ved vurderingen av den skattepliktiges motiv, men kan gi en pekepinn på skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet, jf. samme dom, avsnitt 70: «Hva som rent faktisk skjedde, er ikke det samme som skattyter rimeligvis måtte regne med i forkant, men det kan gi en pekepinn». Når selskapets motiv skal vurderes vil det derfor tas utgangspunkt i det som er kjent på transaksjonstidspunktet og forut for D AS’ bekreftelse av oppkjøp den 5. mai 2015. Etterfølgende omstendigheter er ikke direkte relevante, men kan gi supplerende informasjon om situasjonen på transaksjonstidspunktet. 

4.3.1.Forretningsmessig motiv

Det anføres at oppkjøpet av de resterende aksjene fra 40,48% til 100% var kommersielt begrunnet og ikke overveiende motivert av tilgang på selskapets underskudd. Dette begrunnes blant annet med henvisning til at:

• ny kapital var nødvendig for å bringe frem verdiene i porteføljeselskapene
• Selskapets situasjon og videre vekst var låst ved at øvrige aksjonærer ikke ønsket å ta risikoen og bidra med ytterligere kapital til selskapet og
• ved å overta de øvrige aksjene kunne D AS vedta ytterligere kapitalinnskudd og få muligheten til å bringe fram merverdien av porteføljen

Selskapet ble stiftet i 2007 som et venture capital fond. Virksomhetens aktivitet var investeringer som ble vurdert som høyrisiko, men med tilhørende høy mulighet for gevinst. Denne typen selskap vil typisk ha et definert formål over en begrenset virkeperiode, jf. henvisning i skattekontorets vedtak til HR-2015-02268-A (Herkulesdommen) avsnitt 36 til 38. Beskrivelsen samsvarer med andre referanser i et retroperspektiv, som nettstedet til Norsk Venturekapitalforening (nvca.no) der det informeres om at fondenes investeringer i selskap typisk vil vare i fem til syv år før realisasjon og reinvesteringer. Selskapets vedtekter inneholdt da også en dato for oppløsning før disse ble endret i 2014 og 2015, det refereres fra skattekontorets vedtak:

«I vedtektene til Selskapet var det opprinnelig bestemt at selskapets virksomhet skulle avvikles og selskapet oppløses innen 31. desember 2014. I generalforsamling 17. november 2014 ble det besluttet en forlengelse av fondets levetid til 31. desember 2015. I ekstraordinær generalforsamling (uten møte) 31. august 2015, ble vedtektenes oppløsningsbestemmelse (oppløses innen 31. januar 2015) fjernet.»

Ifølge regnskapene var det ikke ansatte i Selskapet i 2014 og 2015. Balanseførte eiendeler for 2014 var investeringer og fordringer på porteføljeselskaper på 12,9 millioner samt 18,8 millioner i bankinnskudd og kontanter. Det er ikke kjent at Selskapet hadde andre aktiviteter enn virksomhet knyttet til investeringer i selskap i form av aksjer og lån.

Samlet fremstår det for sekretariatet som om Selskapet var opprettet med formål å drive investeringsaktivitet i en opprinnelig forventet og begrenset periode ut 2014. Dette er i samsvar med (opprinnelige) vedtekter samt en nedtrappende og begrenset økonomisk aktivitet i selskapet fra 2013 til transaksjonen i 2015. En oversikt over den totale porteføljen viser pr 31.desember 2014 at denne har et ikke ubetydelig underskudd da realiserte investeringer hadde gått med tap (profit below cost) på 52 prosent. Siste aktive investering er etter oversikten tilsagn på to lån i 2013. Verdier som er realisert i oversikten er gjennomført i perioden fram til og med 2013. I det som etter vedtektene, til november 2014, var forutsatt å være selskapets siste virkeår, er det ingen registrert investeringsaktivitet og gjenværende investeringsportefølje er begrenset til urealiserte investeringer og lån i tre selskap som utgjør ca. 16,6 prosent av porteføljens totalinvestering. Gjenværende investeringer er ifølge aksjonærbrevet konsentrert om disse tre selskapene:

• 6 % eierskap i I (I). Opprinnelig investering kr 35 959 104, nedskrevet med 99% til kr 436 413.
  
  
• 7 % eierskap i N Inc. Verdsatt til kr 8 714 679, lik opprinnelig investering
  
  
• Ca 50% i J. Opprinnelig investering på kr 17 213 110, nedskrevet med 95%. I tillegg er det ført to konvertible lån på henholdsvis kr 1 596 687, nedskrevet med 95% til kr 79 834 samt kr 444 638, verdsatt likt opprinnelig lån.

Det følger av aksjonærbrevet at investeringene er målt mot «total value market» som sekretariatet legger til grunn er en uavhengig, markedsbasert prisingsreferanse. Oppsummert legges det til grunn at selskapet ikke har regnskapsført investeringsendringer i porteføljen etter 2013 og sekretariatet konstaterer at det for perioden fram til og med transaksjonsdato ikke er framlagt informasjon som tilsier at det foregikk eller var planlagt annen eller nye investeringsaktiviteter i Selskapet ut over oppfølgning av tre gjenværende selskap fra og med 2014. Det skal for ordens skyld presiseres at det heller ikke er dokumentert at de tre gjenværende selskapene i porteføljen i tiden fra 2014 til transaksjonstidspunktet hadde adressert spesifikke behov eller krav til ytterligere kapitaltilførsel fra eiere. Her vises det blant annet til ordlyden brevet «Innstilling til bud» forut for aksjekjøpet. Det fremgår at Is arbeid «vil kunne bidra til at I er i stand til å gjøre opp sin gjeld med kreditorer og legge grunnlag for fremtidige inntekter som overgår dagens verdi av I», og tilsvarende er det for N og J ikke indikasjoner om at ytterligere krav til kapital er påkrevet i nær fremtid og dermed påvirker porteføljeendringer.

Selskapets fallende aktivitetsnivå og reduserte investeringsposisjon sammenfaller tilsynelatende med selskapets vedtektsfestede oppløsning innen 2014. Dette forrykkes imidlertid med vedtektsendringen i november 2014 der virketidspunktet blir forlenget ut 2015 for så å bli strøket etter oppkjøp av 100% av aksjene i mai 2015. Bakgrunnen for vedtektsendringer begrunnes slik:

«Ettersom C AS skulle overta selskapet og sørge for at investeringsvirksomheten ble drevet videre, var det ikke behov for å avvikle A AS. Bestemmelsen om avvikling ble derfor først skjøvet ett år, før den ble fjernet helt. Selskapet kan ikke erindre at det lå noe annet bak denne vedtektsendringen og endringen bør ut fra sakens natur være relativt åpenbar.»

Selskapet synes her å legge til grunn samme årsaksforhold for begge vedtektsendringene der disse utgjør flere ledd i et pågående transaksjonsforhold. Det er imidlertid ikke fremlagt dokumentasjon fra besluttende parter eller organer som underbygger at det forelå en underliggende transaksjonsprosess fra høst 2014 til og med transaksjonstidspunktet. Først på dato for bud den 23.april 2015 fremkommer informasjon som viser at D AS ønsket å kjøpe seg opp i selskapet. Forut for dette tidspunktet er det en tilsynelatende ubegrunnet utsettelse av oppløsningstidspunkt til ut 2015 uten spor av drøftelser mellom eller med aksjonærene. Den eneste dokumentasjonen som i denne perioden kan kaste noe lys over situasjon er referat fra styremøte og påfølgende generalforsamling i mars 2015 der det blir besluttet å sette ned kapitalen ved tilbakebetaling av kr 16 000 000. Denne beslutningen er enstemmig og begrunnes slik: «Med bakgrunn i at selskapet besitter kontanter og ikke lengre er i investeringsfasen» og det tilbakebetales kr 16 000 000. Beslutningen treffes enstemmig både i styret og generalforsamlingen.

Nærmere om kapitalbehov, aksjonærenes risikoaversjon og prisingen av aksjene

Selskapet har anført at situasjonen og videre vekst var låst ved at øvrige aksjonærer ikke ønsket å ta risikoen og bidra med ytterligere kapital til selskapet. Sekretariatets gjennomgang viser imidlertid at spørsmål om videre investeringer og/eller økt risiko og/eller kapitaltilførsel er fraværende som tema i fremlagt dokumentasjon mellom aksjonærene, det være seg e-poster, styremøter eller generalforsamlinger. Først i det interne innstillingsbrevet for oppkjøp, datert på dagen for fremsettelse av aksjekjøp nevnes et ønske om salg fra eksisterende aksjonærer med bakgrunn i det som synes å være M sine egne betraktninger om eiernes investeringsvilje der det heter: «[...] hevde at den eksisterende aksjonærstrukturen sannsynligvis langt på vei ikke er villige til å ta risikoen på å stille kapitalen som behøves for å bringe merverdien frem i porteføljeselskapene. Den eksisterende aksjonærmassens risikoaversjon på dette feltet medfører at selskapet, etter vårt synspunkt, fremstår som attraktiv».

For sekretariatet er det heller ikke klart hvordan en slik eventuell «risikoaversjon» øker den forretningsmessige verdien på selskapet. Dette da kjøpstilbudet er basert på det som må anses som markedsbasert nedskrevet verdi av aksjene justert med selskapets kapitalsituasjon etter tilbakebetaling av kapital. Det er da heller ikke konkretisert hva som skal utgjøre eller kunne medføre særlig gunstige uforløste verdier i det som er gjenværende investeringer i Selskapets portefølje.

Videre er det ikke spor av at tilførsel av ny kapital er tema i kommunikasjon mellom aksjonærene, verken behov for eller eventuelt formål med en slik kapitaltilførsel. De underliggende porteføljeinvesteringene omtales derimot i den interne innstillingen med oppsidemuligheter og uten konkret kapitalbehov slik:

• «en attraktiv risk/reward for I da de historiske investeringene er skrevet ned med 99%»
• «et oppside-potensiale for N Inc. med utgangspunkt i at Selskapets prising [jf. aksjonærbrev] av verdien i selskapet fremstår attraktiv» og
• «nedskrevne verdier med 95% i J som i det minste kan forsvares forutsatt riktig strategi i de neste fasene»

Likevel anfører Selskapet at ytterligere kapitalinnskudd var vesentlig for å få frem «merverdiene» i Selskapet. Etter sekretariatets vurdering er det ikke sannsynliggjort at det var behov for, eller uenighet om å fremskaffe ny kapital for å kunne bringe frem underliggende, mulige verdier i eksisterende eierportefølje. 

Selskapets kan derfor ikke bli hørt med sin anførsel om at ytterligere kapitalinnskudd var vesentlig for å få frem «merverdiene» i Selskapet.

Vurderingen omhandler tiden fram til transaksjonstidspunktet, men etterfølgende forhold gir også supplerende informasjon av betydning. Dagen etter aksjeoppkjøpet, den 6. mai 2015 kjøpte Selskapet ytterligere aksjer for kr 300 000 i I fra P.  Det legges til grunn at dette salget skjedde til markedspris, en pris som var noe under den oppkjøpsprisen som ble tilbudt pr aksje i budet den 23.april. Differansen kan tilskrives kapital i Selskapet og ingen av transaksjonene har dermed priset inn en oppside for investeringsporteføljen ut over verdivurderingen som fremkommer 31.12.2014.

I etterkant av transaksjonen er heller ikke kapitalsituasjon i Selskapet endret vesentlig. Noe kapital er tilført, men da primært i form av lån som igjen er anvendt til ytterligere oppkjøp av nye aksjer/emisjoner i underliggende porteføljeselskap, jf. vedlegg til skattemeldinger for 2015 og 2016:
- D AS lånte selskapet 2,1 til kjøp av I aksjer 6 mai til kr 300 000 og 1,9 mill i N
- D AS lånte selskapet 480 000 USD som investert i N
For J skal det være uttrykt ønske om ny kapital i etterkant av transaksjonen uten at dette er imøtekommet av Selskapet.

Sekretariatet skal presisere at investeringsaktiviteten og planene for Selskapet var begrenset før transaksjonstidspunktet, men med tre porteføljeselskapet og økonomisk restrukturering ved reduksjon av kapital og utsettelse av opphør forelå det fortsatt noe forretningsmessig aktivitet med oppsidemuligheter.  Gjenværende verdier var gjenstand for høy risiko som, med en positiv forretningsutvikling, kunne resultere i løsninger på vesentlige selskapsutfordringer i underliggende selskap. Dette kunne igjen gi fremtidige oppsidemuligheter for Selskapet i form av regnskapsmessig oppskrivning av verdier, utbytter og/eller tilbakebetaling av lån eller høyere markedspris for investeringene. I den grad tilbakeholdt overskudd for disse oppsidemulighetene ikke allerede var priset inn i aksjene for Selskapet utgjorde dette forretningsmuligheter for kjøper. Mulige fremtidige inntekter var imidlertid usikre og ikke konkretisert i tallstørrelser. Det forelå dermed ikke «gode utsikter til inntjening som kan dekke opp det fremførbare underskuddet i løpet av kort tid» slik utsiktene til inntjening er omtalt i Ot.prp.nr 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.2.

Ett av porteføljeselskapene har imidlertid utbetalt utbytte i etterkant. Sekretariatet tillegger dette begrenset verdi som dokumentasjon for porteføljens verdi på transaksjonstidspunktet da kun en mindre del av dette relaterer seg til aksjer i eie på transaksjonstidspunktet, jf. Skattekontorets redegjørelse av forholdet:

 «I ettertid viste det seg at Selskapet oppnådde et overskudd på kr 5 693 741 i 2017. Bakgrunnen for at selskapet gikk med overskudd dette året var en skattepliktig utbytteutdeling på kr 6 271 238 fra I . På avtaletidspunktet eide Selskapet 2 727 273 aksjer i I. Rett etter, nærmere bestemt 6. mai 2015 kjøpte selskapet ytterligere 3 636 364 aksjer i I for kr 300 000, dvs. at 57 prosent av aksjene ble ervervet etter at avtalen var inngått. Av det utdelte utbytte på kr 6 271 238, var det altså kun kr 2 780 072 som referer seg til aksjer som Selskapet eide da D AS inngikk avtale om kjøp av de øvrige aksjene i Selskapet. Skattekontoret er av den oppfatningen at ved vurderingen av fremtidig inntjening på transaksjonstidspunktet, må en se bort fra inntekter som stammer fra ytterligere investeringer etter avtaleinngåelsen.»

Oppsummering av forretningsmessig motiv

Etter en samlet gjennomgang av Selskapets forretningsvirksomhet legger sekretariatet til grunn at aktiviteten i 2014 og frem til transaksjonen i 2015 er begrenset. Det er over en periode på ett og et halvt år ingen vesentlig aktivitet knyttet til eksisterende investeringsportefølje. Gjenværende porteføljeselskaper står i utfordrende forretningsmessige faser og det foreligger ikke informasjon om planer for nye eller endrede investeringer eller aktiviteter for 2014 og tiden fremover. Verken eksisterende portefølje eller forventet fremtidig drift underbygger et nærliggende behov for ytterligere kapitaltilførsel i Selskapet. Ifølge vedtektene skulle selskapet oppløses i 2014, senere utsatt til utgangen av 2015. I perioden for utsettelse av selskapsoppløsningen fra 2014 til 2015 ble det gjennomført en finansiell restrukturering med tilbakebetaling av kapital da Selskapet våren 2015 «ikke lengre er i en investeringsfase».

For sekretariatet fremstår selskapets aktivitet i tiden forut for aksjeoppkjøpet objektivt sett som et venture capitalselskap som forbereder avslutning og oppløsning. Dette står i motstrid til Selskapets anførsler om uenighet om veien videre mellom de ulike aksjonærene. Hva en slik uenighet skulle bestå av og konkret informasjon om eventuelle uenighetspunkter er ikke klarlagt. Sekretariatet tillegger dette uansett liten vekt da en finner at forretningsvirksomhet forut for og på transaksjonstidspunktet i 2015 er begrenset til forvaltning av tre gjenstående porteføljeselskap med begrenset verdi. Virksomhetsutfordringene i de enkelte selskap var betydelige der høy gevinstrisiko hadde en motsvarende stor risiko for tap. Store deler var allerede nedvurdert mot markedsverdi. Sekretariatet legger til grunn at investeringsposisjonene våren 2015 ikke krevde en aktiv forvaltning ut over normale eier/kreditoroppfølgning. Det er ikke dokumentert krav eller forventninger om kapitalinnskudd i Selskapet skulle kunne redusere investeringsrisikoen og/eller utløse underliggende «merverdier» i porteføljen. Et behov for kapitaltilskudd fremstår også underlig i lys av den enstemmige kapitalnedsettelsen på 16 millioner våren 2015.

Sekretariatet legger til grunn at det fortsatt foreligger et forretningsmessig motiv knyttet til å følge opp gjenstående investeringer for eventuelt å få hentet inn potensielle verdier i form av gevinster/regnskapsmessige oppskrivninger. Oppsiderisikoen er imidlertid på transaksjonstidspunktet svært begrenset der sannsynligheten ikke synes markant større enn nedsiderisikoen. Samlet er det etter sekretariatets vurdering ikke sannsynliggjort særlige «merverdier» ut over den prisingen som ble lagt til grunn ved kjøpet av øvrige aksjer. Det vil si en samlet aksjeverdi i mai 2015 basert på VEK minus net cash, kr 13 600 000 millioner. 

4.3.2.Skattemessig motiv

Selskapet hadde på kjøpstidspunktet et fremførbart netto skattemessig underskudd på kr 166 674 832, estimert av skattekontoret til en verdi av ca. kr 40 millioner med en skattesats på 24 prosent for inntektsåret 2017. Sekretariatet forstår det også slik at Selskapet på transaksjonstidspunktet hadde et ytterligere mulig latent tap for investeringer i I og J. For I var det et potensielt fradragsberettiget tap utenfor fritaksmetoden ettersom Selskapet kun eide 6 prosent av aksjene. Dersom Selskapet hadde solgt aksjene på transaksjonstidspunktet til den verdien aksjene var satt til ved transaksjonen ville dette tapet utgjort et ytterligere underskudd på ca. 35 millioner.

Etter opprinnelige vedtekter skulle Selskapet oppløses innen 2014. Selskapets gjenstående portefølje, med underliggende tap ville da blitt realisert for skatteformål og et betydelig samlet skattemessige underskudd ville falt bort ved selskapets avslutning. Vedtektene og oppløsningstidspunkt ble imidlertid endret til 2015. Den skattemessige situasjonen ville da være noenlunde identisk som ved oppløsning året før, justert for endret verdi av gjenstående portefølje siste halvår.

I mai 2015 ble 100% av aksjene kjøpt opp av D AS med formål å realisere merverdiene i gjenværende porteføljeselskaper. I etterkant av transaksjonen ble vedtektene ytterligere endret da bestemmelsen om oppløsning ble strøket. Sekretariatet viser til vurderingen under punkt 4.3.1, «forretningsmessig motiv» og legger til grunn at Selskapets inntjeningsmuligheter og forventede videre drift ved budet våren 2015 var begrenset til tre gjenværende porteføljeselskap. Det var knyttet en betydelig risiko for disse selskapenes utvikling, men også tilsvarende oppsidemuligheter. Det fremførbare underskuddet på transaksjonstidspunktet refererte seg til tidligere, realiserte transaksjoner. For gjenværende porteføljeselskap var markedsverdien betydelig nedskrevet, men dette var enda ikke skattemessig realisert. Det legges til grunn at selskapet uavhengig av dette hadde et betydelig fremførbart underskudd der eksisterende investeringsaktivitet hadde begrenset inntektspotensial for å kunne nyttiggjøre seg dette i årene fremover.

D AS var kjent med det betydelige fremførbare underskuddet, se omtale i det interne brevet «Innstilling til bud» datert den 23.april 2015. Den objektive faktiske verdien av skattefordelen var imidlertid variabel, avhengig av Selskapet og aksjonærenes videre forhold. Ved en oppløsning av Selskapet i 2014 eller 2015 ville verken Selskapet, eller aksjonærer kunne nyttiggjøre hele eller deler av fordelen knyttet til Selskapets skatteposisjon. Både eiersammensetning/andeler og bestemmelsen om opphør innen året sperret for dette. 
Etter sekretariatets oppfatning er det med dette som utgangspunkt at aksjeprisingen i tilbudet fra D AS må vurderes.  Basert på opprinnelig aksjonærsammensetning kunne ikke det fremførbare underskuddet utnyttes av noen av aksjonærene i 2015. Da var det heller ikke naturlig å prise dette inn i tilbudet. Dette betyr ikke at underskuddet var uten verdi for budgivers selskap/konsern, gitt positivt utfall av betinget bud. Ved aksept av dette ville det åpne seg en mulighet for å inkludere underskuddet i fremtidig konsernbeskatning.

Ved tilbud og aksept av D AS’ bud endret dermed forutsetningene seg for Selskapet. Aksjonærsammensetningen ble endret der eneaksjonær hadde full myndighet over endringer av vedtekter for videre drift, oppkjøp av ytterligere aksjer i porteføljeselskap samt bruk av konsernbidrag. Det er av Selskapet fremhevet at det ble stillet krav om kjøp av 100% av aksjene, noe mer enn det eiervilkåret som følger av skatteloven § 10-4 der en eierandel på mer enn ni tiendedeler et vilkår for å yte eller motta konsernbidrag. Sekretariatet legger til grunn at det ble stillet betingelse som medførte at Selskapet ble del av et skattemessig konsern og at denne effekten må ha vært kjent for budgiver. Det er ikke begrunnet hvorfor budet ble gjort betinget av 100% eierskap. For en tenkt rasjonell aktør var det sannsynlig at alt eierskap over 90 prosent kunne gi positive virkninger i form av adgang til bruk av konsernbidrag samt alminnelig flertall i stemmegivning, jf. aksjeloven § 6-25. For 2017 mottok da også Selskapet konsernbidrag med kr 156 533 469. Aksjekjøpet la altså objektivt sett til rette for å kunne utnytte Selskapets fremførbare underskudd gjennom konsernbidrag fra øvrige selskap i konsernet uavhengig av det subjektive formålet for oppkjøper.

Oppsummert

Selskapet hadde en betydelig skattefordel som ikke ville kunne fremføres ved opphør av selskapet i 2015. Det skattemessige underskuddet var uten verdi for den enkelte aksjonær, men aksjetransaksjonen med økt eierskap til over 90 prosent endret dette. Kjøper var kjent med det fremførbare underskuddet. Bud på aksjene ble fremsatt med en forutsetning av at Selskapet ble eier av 100% av aksjene, en situasjon som medførte at underskuddet inngikk i et skattekonsern. Sekretariatet legger til grunn at skattemuligheten som lå i muligheten til å utnytte det fremførbare underskuddet utgjorde et betydelig skattemessig motiv for transaksjonen. Det forhold at budet ble gjort betinget av 100% kjøp av aksjene, over 90% som var grensen for konsernbeskatning sikret også adgangen til å benytte denne muligheten, hvilket da også ble brukt i 2017.

4.3.3.Vekting av motiv

Sekretariatet har i punktene 4.3.1 og 4.3.2 lagt til grunn at det foreligger både forretningsmessig og skattemessige motiv for transaksjonen. Dette er ikke tilstrekkelig for å avskjære skatteposisjoner etter skatteloven § 14-90. Da det er flere motiv, må det også foretas en vekting for å avgjøre om «utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen».

Selskapet har anført at «Skattekontoret synes likevel i praksis å legge avgjørende vekt på en matematisk sammenligning av skattefordelens verdi versus verdien av Selskapets eierandel i porteføljeselskapene. Denne vektingen er ikke i tråd med gjeldende rett.» Høyesterett har i Armadadommen klargjort vesentlige forutsetninger ved vurdering og vekting av motiv.  Det følger av denne i avsnitt 53 at «Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen» og avsnitt 55 «[...] det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt».

Med dette som utgangspunkt viser sekretariatet til gjennomgangen av forretningsmessige og skattemessige motiv. Av betydning for det forretningsmessige motivet legges det vekt på at Selskapet hadde svært begrenset aktivitet i tiden før transaksjonen og det forelå ingen konkrete fremtidige forretningsplaner. Det var ingen ansatte og aktiva var begrenset til en investeringsportefølje på tre selskap. Disse selskapene var i oppstart og utviklingsfaser med en ikke ubetydelig risiko knyttet til videre utvikling. Ut over pristilbudet på øvrige aksjer er det ikke sannsynliggjort at det forelå særlig eller skjult «merverdi» som ville kunne bli utløst eller realisert gjennom transaksjonen. Selskapets virksomhetsformål og vedtekter gav direkte føringer for en begrenset virksomhetsperiode med oppløsning i 2014, senere utsatt til 2015. Sekretariatet legger til grunn at det forretningsmessige motivet knyttet til transaksjonen var svært begrenset. Samtidig var det et klart økonomisk motiv knyttet til videre drift da det skattemessige underskuddet ellers ville falle bort. Selskapet hadde imidlertid små forutsetninger for å utnytte dette selv i overskuelig framtid. Oppkjøp som medførte konserntilknytning endret denne forutsetningen og det forelå derfor et klart skattemessig motiv for transaksjonen.

Etter en samlet vurdering knyttet til Selskapets forutsetninger, faktiske aktivitet, fremtidig inntektspotensial og skattemessige posisjon og muligheter finner selskapet det sannsynliggjort at det skattemessige motivet knyttet til utnyttelse av det fremførbare underskuddet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen. Etter sekretariatets vurdering er utnyttelsen av Selskapets skatteposisjon det overveiende motivet for transaksjonen med den følge at fremførbart underskudd er avskåret etter skattelovens § 14-90

4.4.Skatteevne og utbytteutdelinger

Sekretariatet finner under punkt 4.3 at utnyttelse av skatteposisjonene var det overveiende motivet etter skatteloven § 14-90. Det følger av Selskapets anførsler at det subsidiært da må vurderes om prinsippet om skatteevne likevel til hinder for, eller begrenser avskjæringsadgangen av underskuddsfremføringen mot utbytter fra underliggende porteføljeselskap i senere skatteopptjeningsperioder.

I 2017 mottok Selskapet skattepliktig utbytte fra I der deler av dette relaterte seg til aksjer i porteføljen på transaksjonstidspunktet. Samlet hadde Selskapet en skattepliktig netto næringsinntekt på noe over 5 millioner i 2017. For 2015 og 2016 var det underskudd i selskapet. Det er anført at skatteloven § 14-‑90 ikke skal føre til at skatteposisjoner faller bort, dersom Selskapet selv kunne benyttet seg av skatteposisjonen, hvis en ser bort fra den aktuelle transaksjonen. Selskapet har vist til Prop. 78 L (2010-2011) kapittel 14.5 og blant annet referert:

«[...] Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner ved skattemotiverte transaksjoner. Det er ikke intensjonen med bestemmelsen å avskjære utnyttelsesmuligheter som ville ha foreligget før transaksjonen.» 

Skattekontoret påpeker at sitatet ikke er fullstendig uten at det suppleres med påfølgende avsnitt i kapittel 14.5. som eksemplifiserer hvordan dette kan fungere i praksis for skattebetalers ulike posisjoner på tidspunktet for transaksjonen, eksemplifisert ved at en plikt til å inntektsføre en negativ saldo kan bortfalle samtidig med fremføringsretten.

Sekretariatet legger til grunn at formålet med § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter. Dette betyr at anvendelsen av bestemmelsen ikke bare får betydning for underskuddsfremføringen, men også øvrige skatteposisjoner på tidspunktet for transaksjonen. Forarbeidene er tydelige på at det bør være anledning til å foreta et oppgjør der positive skatteposisjoner avregnes mot fremførbart underskudd før dette avskjæres.
Denne forståelsen synes også lagt til grunn av skattekontoret, tvistetema er imidlertid hvordan senere års utbytter fra aksjer i eierskap på transaksjonstidspunktet skal behandles.

For Selskapet forelå det ikke uoppgjorte skatteforpliktelser på transaksjonstidspunktet våren 2015. Det er først i 2017 at det utdeles et utbytte der deler av dette relaterer seg til aksjer som var i Selskapets eie i 2015. Her er det etter sekretariatets oppfatning en «ny utnyttelsesmulighet» som går ut over de typeeksempler som er omtalt i forarbeidene. Det foreligger etter sekretariatets oppfatning da ikke informasjon som tilsier at det er i strid med bestemmelsens intensjon når utnyttelsesmuligheter som oppstår etter transaksjonstidspunktet avskjæres. Det kan for ordens skyld nevnes at det ikke er opplysninger om at utbytte relaterer seg til tilbakeholdt overskudd fra tidspunktet før transaksjonen. Praktiske hensyn tilsier også at en annen anvendelse av bestemmelsen ville være komplisert å følge opp, både for Selskapet og myndighetene.

Det er videre anført at avskjæring av underskudd mot senere inntekter innebærer et brudd på skatteevneprinsippet, et brudd som ikke har holdepunkter i bestemmelsens ordlyd eller forarbeider.

Skatteevneprinsippet står sterkt i norsk rett og vektlegges ved utforming og tolkning av de materielle skattebestemmelsene. Sekretariatet legger til grunn at dette gjelder både for personlige og upersonlige skattebetalere. Med dette justeres det mer kategoriske synet som skattekontoret referer blant annet fra Zimmer "Lærebok i skatterett", 8. utgave (2018), s. 31 der det anføres at:

"Fordi skatteevneprinsippet i atskillig grad er relatert til forsørgelsesbyrde og forbruksmulighet, kan det ikke anvendes på aksjeselskaper og andre juridiske personer."

Sekretariatets konklusjon nedenfor tilsier ikke en større analyse av anvendelsesområdet for prinsippet, men det kan likevel vises til «Skatterett i et nøtteskall» av Benn Folkvord, 2020. Her utdypes prinsippets utgangspunkt og praktisering uten en tilsvarende differensiering mellom skattesubjektene i kapittel 1.3.1:

«Norsk skatterett bygger på en grunntanke om at man skal skattlegges etter evne: skatteevneprinsippet. [...] Utgangspunktet er at det gis fradrag for alle kostnader man har hatt for å skaffe seg en inntekt [...] Det er endringer i skatteevne som bør skattlegges [...] Et eksempel er ved selskapsinvesteringer, der man som hovedregel kan få tilbakebetalt sin investering skattefritt. Det er utbetalinger utover investeringen som er skattepliktig.»

Det legges til grunn at investeringene i I ikke ble skattemessig realisert før transaksjonen og det fremførbare underskuddet inkluderer dermed ikke investeringskostnader knyttet til eierskapet. Det er dermed ikke en tilknytning mellom det fremførbare underskuddet og senere utbytte. Dette tilsier i seg selv at en vurdering av forholdet mellom § 14-90 og skatteevneprinsippet ikke er nødvendig. Videre kan det legges til at Selskapets skatteevne er ivaretatt ved at samtlige inntekter og kostnader er avregnet mot hverandre i 2017.

Oppsummering
Sekretariatet finner at prinsippet om skatteevne er ikke til hinder for, eller begrenser avskjæringsadgangen av underskuddsfremføringen mot utbytter fra underliggende porteføljeselskap i senere skatteopptjeningsperioder.

4.5.Konklusjon

Etter sekretariatets vurdering er utnyttelsen av Selskapets skatteposisjon det overveiende motivet for transaksjonen med den følge at fremførbart underskudd på kr 166 674 832 er avskåret etter skattelovens § 14-90

Sekretariatet finner at prinsippet om skatteevne er ikke til hinder for, eller begrenser avskjæringsadgangen av underskuddsfremføringen mot utbytter fra underliggende porteføljeselskap i senere skatteopptjeningsperioder.

5.   Innstilling til vedtak

Klagen tas ikke til følge

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 22.08.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Wenche B. Riiser, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem               

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige 

                                                     v e d t a k: 

Klagen tas ikke til følge.