Lovhenvisninger:. Skatteloven § 14-90

Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet (illustrasjonene i det følgende er tatt inn av sekretariatet):

"A [A AS] var opprinnelig eid 100 % av B [B AS]. C [C AS] ervervet 70 % av aksjene i A i [...] 2008. Formålet med aksjekjøpet var at C og B skulle benytte sine respektive kompetanseområder til å utvikle A [...]portefølje, som besto av seks [...]selskaper.

[...] illustrasjon

I 2010 ble partene enige om å avslutte samarbeidet, og et advokatfirma skisserte to ulike modeller; direkte salg av datterselskapene til C og B eller utfisjonering av datterselskapene. Det første alternativet ble valgt. Etter salg av fire selskaper, hadde A to selskapene igjen. Ett av disse var tomt, mens det andre (D AS) eide et [...]prosjekt som fortsatt var under utvikling. I tillegg hadde selskapet et framførbart underskudd på kr [... ] pr. 31. desember 2010.

[...] illustrasjon

Det tomme selskapet ble solgt til en ekstern kjøper [...] 2010. A ble deretter fisjonert ved at 70 % av verdiene ble utfisjonert til det nystiftede selskapet E. Fisjonen ble vedtatt [...] 2011. Som vederlag fikk C samtlige aksjer i det nystiftede selskapet, mens B ble sittende som 100 % eier av A.

[...] illustrasjon

[Etter fisjonen ble de opprinnelige eierne eiere av hvert sitt heleide selskap.]

[...] illustrasjon

Eierskapet i D AS ble fordelt 70/30. Aksjene i dette selskapet ble solgt til en ekstern part etter fisjonen, den [...] 2011.

Fusjonsplan for E og C ble vedtatt den [...] 2011.

Ved ordinær likning for inntektsåret 2011 ble skattyter liknet i samsvar med levert selvangivelse som viste en alminnelig inntekt på kr – [...] og et framførbart underskudd på kr [...]. Av det framførbare underskuddet var kr [...] tilført selskapet fra fisjonen av A.

Skattekontorets brev av 5. juli 2013:

Skattekontoret tilskrev C 5. juli 2013 og viste til vedlegg til selvangivelsen for inntektsåret 2011, hvor fisjonen av A og fusjonen med E var beskrevet. Det ble vist til at C ved fisjon av A med etterfølgende fusjon med E ble tilført kr [...] i underskudd til framføring noe som ikke hadde vært mulig uten at det først skjedde en fisjon av A. I den forbindelse ba skattekontoret om at det ble redegjort for motivet bak fisjonen og virksomheten i det fisjonerte selskapet de siste inntektsår.

Videre ble selskapet bedt om å sende inn oversikt over eiendeler og gjeld, samt verdien på eiendelene på tidspunktet for fisjonen, og styreprotokoller for 2010/11 for det fisjonerte selskapet. Skattekontoret viste også til reglene om bortfall av generelle skatteposisjoner, jf. sktl. § 14-90. Dersom det var foretatt noen vurderinger av spørsmålet, ba skattekontoret om at kopi av relevante dokumenter ble innsendt.

Skattyters svar av 13. august 2013:

F AS besvarte henvendelsen på vegne av selskapet og redegjorde for valget av modell for å avslutte samarbeidet med B.

Grunnlaget for valget av modell var skissert i et notat av 23. august 2010 fra G. Advokatfirma AS. Advokatfirmaet var bedt om å vurdere en hensiktsmessig fremgangsmåte ved overføring av datterselskapene mellom partene. Hensikten med notatet var å etablere en enighet om videre fremgangsmåte. Det ble vist til to alternative måter å gjennomføre salg av datterselskapene; direktesalg av datterselskapene til hhv. C og B eller utfisjonering av datterselskapene til C og B.

Direkte salg av datterselskapene til C ble anbefalt som alternativ fordi det høyst sannsynlig ville være det enkleste, raskeste og dermed mest kostnadseffektive, med henvisning til at fisjonsalternativet var en betydelig mer omstendelig, kostnadskrevende og tidkrevende prosess. Dette til tross for at salget av datterselskapene ville medføre en gevinst i A som ville gi en skattbar inntekt på 3 % av gevinsten, noe som ville gi en beskatning på 0,84 %. En skattlegging som ville unngås ved fisjon.

Avslutningsvis ble det også vist til at selv etter både salg og utfisjonering av datterselskapene ville partene fortsatt ha et fellesskap i det gjenværende A. Partenes samarbeid ville fortsatt reguleres av gjeldende aksjonæravtale i tillegg til aksjeloven.

Advokatfirmaet utarbeidet deretter ytterligere et notat av 14. oktober 2010 hvor det da ble anbefalt at aksjesalg av de aktuelle selskapene skulle gjennomføres som planlagt, men at A ble fisjonert ihht. eierbrøk med virkning fra [...] 2011. Aksjene i D AS ville etter fisjonen være eid i forholdet 30/70 mellom A og det overtagende selskap i fisjonen, selskapets prosjekt skulle sluttføres og aksjer eller innmat selges ved fullføring. Det ble anbefalt at transaksjonen ikke skulle skje før fisjonen var endelig gjennomført.

Fire av datterselskapene ble deretter solgt til partene [...] 2010 og ett ble solgt til en ekstern part (tomt selskap) [...] 2010 slik G Advokatfirma AS skisserte i sitt notat. Det siste datterselskapet, D AS, lå igjen i selskapet før fisjonen som anbefalt. Selskapet opplyser at grunnen til dette var at [...]prosjektet for D AS fortsatt var under utvikling og at de ønsket et eksternt salg på et senere tidspunkt når selskapets verdier ville være bedre synliggjort.

Selskapet anfører videre at det var ønsket om en rask og enkel prosess som gjorde at man valgte direkte salg av datterselskapene til partene framfor en skattefri fisjon.

Siden formålet med nedsalgene var å avslutte partenes samarbeid gjennom A, ble det besluttet at A skulle fisjonere sine gjenværende verdier i forhold til partenes eierskap. D AS ble etter endt utvikling solgt til en ekstern part i tråd med partenes intensjon. Deretter ble E [E AS] innfusjonert i C som ledd i en intern selskapsopprydning.

Selskapet viser til at det forretningsmessige samarbeidet slik var avsluttet og at dette således inngikk i en selskapsrettslig omorganisering begrunnet i viktige forretningsmessige hensyn.

Det ble vist til at dette er i kjerneområdet for skattefrie fusjoner/fisjoner mv, som har til formål å legge til rette for rasjonell omorganisering og effektivisering i næringslivet. Framføring av skattemessig underskudd har ikke vært vurdert som noe motiv.

A var eier av D AS på fisjonstidspunktet. Eneste aktivitet i A i 2011 var virksomheten i D AS. Ut over dette var det kun utsatt skattefordel, omløpsmidler, annen kortsiktig og langsiktig gjeld som lå igjen i selskapet på fisjonstidspunktet. Aksjene i D AS ble solgt til en ekstern part [...] 2011 for kr [...].

Fisjonen ble vedtatt av styret og ekstraordinær generalforsamling i A [...] 2011.

Skattekontorets brev av 10. oktober 2013:

Skattekontoret ba om at skattyter la fram kopi av balanse før og etter fisjon som viste virkelige verdier for overtakende og overdragende selskap. Det ble også bedt om kopi av salgskontrakt for D AS.

Skattyters brev av 15. november 2013:

Advokatfirmaet H svarte på vegne av selskapet og oversendte etterspurte dokumenter. For øvrig ble det vist til tidligere korrespondanse og at fisjonen var en likedelingsfisjon hvor de underliggende verdier var fordelt i samsvar med de eide aksjer i D AS som eneste vesentlige eiendel. Det ble vist til at fordelingen ville bli gjort i henhold til virkelige verdier og at dette også framgikk av fisjonsbalansen. Videre ble det vist til at manglende slik fordeling ikke ville ha særlig betydning i denne fisjonen da direkte salg av aksjene ville gå under fritaksmetoden.

Varsel om endring av likningen i brev av 17. desember 2013:

Skattekontoret viste til sktl. § 14-90 og anførte at vilkårene for anvendelse av bestemmelsen om avskjæring av underskudd var til stede. Som grunnlag viste skattekontoret til at det ikke kunne ses å foreligge noen merverdier i det fisjonerte selskapet ut over skattefordelen på fisjonstidspunktet. C og B hadde på fisjonstidspunktet allerede avtalt at datterselskapet til A (D AS) skulle selges. I tillegg var det tatt hensyn til denne verdien ved fisjonen i fisjonsbalansen.

Siden det ikke var noen merverdier utover skatteposisjonen, mente skattekontoret at det var sannsynlig at utnyttelse av underskuddet var det overveiende motiv for transaksjonen.

Skattekontoret fant det ikke sannsynliggjort at det var forretningsmessige motiver som kunne begrunne fisjonen, og det ble derfor varslet om avskjæring av underskuddet på kr [... ] i medhold av sktl. § 14-90.

Tilsvar fra skattyter i brev av 20. januar 2014:

Skattyter viste til at fisjonen av A utelukkende var basert på at aksjonærfellesskapet i A mellom C og B skulle avsluttes. Fisjonen var siste trinn i det pågående avviklingsarbeidet og følgelig et ledd i en forretningsmessig begrunnet omorganisering av eierforholdene. Det ble anført at det er feil at det ikke forelå noen merverdier i A utover skattefordelen av det fremførbare underskuddet. Aktiva og passiva ble fordelt ihht. opprinnelig eierbrøk og det framkom klart av fisjonsplanens pkt. 2 og 3 hvilke rettigheter og forpliktelser som ble overført. A utsatte skattefordel, fordringer, investeringer i aksjer og en betydelig bankbeholdning var gjenstand for fordeling. E mottok f. eks kr [...] i kontanter ved fisjonen og i tillegg ble gjeldspostene fordelt. Det skjedde med andre ord ingen transaksjon eller forskyvning av skatteposisjonen mellom partene, verken helt eller delvis. Alene av denne grunn kan det vanskelig påvises at fisjonen var skattemessig motivert av mulighetene for å utnytte det framførbare underskuddet.

Gjennom fisjonen ble C eier av 70% av A verdier gjennom det utfisjonerte selskap, E. B ble eier av A hvor 30 % av selskapets opprinnelige verdier ble liggende. Som en følge av fisjonen eide nå E og A henholdsvis 70% og 30% av aksjene i D AS. D AS ble solgt ca. seks måneder etter at fisjonen var gjennomført. Etter fisjonen gjennomførte både C og B en intern opprydningsprosess hvor de underliggende selskapene ble innfusjonert og denne etterfølgende opptreden viser at partene hadde som intensjon å avvikle aksjonærsamarbeidet og rydde opp i sine respektive selskapsstrukturer.

Det forhold at A hadde besluttet at D AS skulle selges kan heller ikke tas til inntekt for at fisjonens eneste merverdi var det fremførbare underskuddet. Det var usikkert når et slikt salg kunne finne sted og partene ønsket ikke en utsettelse av siste del av avviklingsgjennomføringen, til salget av D AS var gjennomført. Fisjonsalternativet var derfor eneste mulighet for å få avsluttet samarbeidet. Gjennom fordelingen av aksjene fordelte partene i fisjonen også risikoen for verdiutviklingen og salgbarheten i prosjektet.

Avviklingen av aksjonærfelleskapet var den forretningsmessige begrunnelsen og det eneste motivet for fisjonen.

Skattekontorets vedtak av 22. desember 2014:

I vedtaket la skattekontoret til grunn at det er sannsynlig at tilrettelegging for utnyttelse av skatteposisjonen var det overveiende motivet for fisjonen av A.

Skattekontoret avskjærte derfor med hjemmel i sktl. § 14-90 det framførbare underskuddet på kr [...] som skattyter ble tilført fra A/E.

Det ble samtidig vist til at endringene for inntektsåret 2011 også fikk konsekvens for inntektsårene 2012 og 2013, og framførbart underskudd for de enkelte år ble fastsatt til:

            2011:    kr [...]

            2012:    kr [...]

            2013:    kr [...]

Skattyter leverte klage på skattekontorets vedtak i brev av 3. februar 2015.

Etterfølgende hendelser:

Ved ordinær likning for 2014 ble framførbart underskudd satt til kr [...] i samsvar med levert selvangivelse. Selskapet hadde da tatt hensyn til det avskjærte underskuddet fra fisjonen.

C ble fusjonert med I [I ASA] pr. [...] 2015 med I som overtakende selskap. I ble deretter oppløst og likvidert [...] 2015.

I leverte krav om forhåndsligning for 2015. Vedlagt fulgte kopi av bindende forhåndsuttalelse av 10. april 2015 til C hvor det framgikk at C planla å foreta en skattepliktig fisjon av et datterselskap som medførte en skattepliktig gevinst for C på kr [...]. Gevinsten oppstod ved at en [...] ble utskilt fra et datterselskap. Datterselskapet skulle senere fusjoneres med C. Skattekontoret la til grunn i den bindende forhåndsuttalelsen at gevinsten fra den skattepliktige fisjonen kunne benyttes mot det framførbare underskuddet.

Den skattepliktige gevinsten fra den gjennomførte fisjonen medførte at C benyttet hele sitt framførbare underskudd i 2015. Ved kravet om forhåndsligning hadde selskapet ikke krevd fradrag for det avskjærte underskuddet på kr [...]. Skattyter opplyste at dersom selskapet skulle få medhold i at underskuddet ikke kan avskjæres etter sktl. § 14-90, så vil skattyter be om at likningen for 2015 endres.

Aksjonæravtale

Da C i 2008 kjøpte 70 % av A fra B ble det samtidig inngått en aksjonæravtale mellom C og B. Avtalen er datert [...] 2008.

Fra avtalen gjengis:

            "1. BAKGRUNN

A og aksjonærene i B ønsker sammen å etablere et felles [...]miljø.

Miljøet vil bli organisert i et [...]selskap – Selskapet – og i et managementselskap, J AS (u.s.) ("Managementselskapet"), hvor organisasjonen sitter i "Managementselskapet"

og alle [...]interessene sitter i Selskapet. "Managementselskapet" besørger all aktivitet i Selskapet gjennom en managementavtale ("Managementavtalen").

Idéen med samarbeidet er å kombinere organisasjon og kompetanse fra B med kapital fra [utland], for å kunne skape større verdier for aksjonærene i Selskapet.

Aktiviteten skal være begrenset til [sted] og primært konsentrere seg om [...] med kontraktsfestet kontantstrøm på kjøpstidspunktet. Alle typer [...]investeringer skal dog kunne inngå, herunder også utviklingsprosjekter."

UTLØSNING

Ved opphør av Managementavtalen har I rett og plikt til å innløse B´s og øvrige aksjonærers aksjer i Selskapet til markedsverdi etter samme beregning og prosedyre som for emisjoner, jf. punkt 5, 1. ledd. Dersom I ikke har ledig kapital, skal utløsningen finansieres ved salg av [...] og nedsetting av aksjekapitalen i Selskapet.

Dersom Managementavtalen opphører som følge av vesentlig mislighold fra J, har I bare en rett, ikke en plikt, til slik innløsning."

Aksjonærer i J AS var B som eide 65 % og F AS med 35 %. I ekstraordinær generalforsamling [...] 2011 i J AS, org. nr. [... ... ...], ble selskapet vedtatt avviklet.

I ny ekstraordinær generalforsamling [...] 2011 ble avviklingsregnskapet vedtatt og resterende gjeld og omløpsmidler ble fordelt mellom aksjonærene.

J AS hadde pr. 31. desember 2010 et framførbart underskudd på kr [...].

I brev av 4. mai 2016 til skattyters advokat sendte skattekontoret utkast til innstilling til skatteklagenemnda."

Den 24. mai 2018 sendte sekretariatet sitt utkast til innstilling på innsyn hos den skattepliktige. Den samme dagen mottok sekretariatet beskjed om at den skattepliktige ikke hadde noe å tilføye.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

"Skattyter anfører at fisjonen var en direkte konsekvens av aksjonærenes ønske om å avvikle aksjonærsamarbeidet i A. Det vises til tidligere redegjørelser for bakgrunnen for fisjonen.

Skattyter anfører videre at saken skiller seg fra den typiske gjennomskjæringssak hvor skattyter har ervervet et selskap med en skatteposisjon, hovedsakelig for å utnytte skatteposisjonen. I denne saken har C gjennom betydelige investeringer i A over flere år bidratt til det opparbeidede underskudd. Fisjonen medfører derfor bare at C får videreført sin andel av det underskuddet de selv har bekostet.

C fastholder sin tidligere argumentasjon og bestrider at det var utnyttelsen av det framførbare underskuddet som var det overveiende motiv bak fisjonen og presiserer videre:

1. På fisjonstidspunktet var det allerede vedtatt at C´s morselskap I, skulle avvikles innen [..] 2015, med det resultat at også C skulle avvikles eller selges. På dette tidspunktet hadde C over [...] mill i framførbart underskudd, og en evt. anvendelse av dette underskuddet på et senere tidspunkt fremsto som svært lite sannsynlig. Underskuddet representerte en skatteposisjon uten verdi for C/I. Utnyttelsen av underskuddet kan derfor ikke ha vært noe motiv av betydning, langt mindre noe overveiende motiv, bak fisjonen av A.

2. C betalte ikke for det eksisterende framførbare underskuddet i A da C i 2008 ervervet 70 % av aksjene i selskapet.

3. Fisjon av A var en ønskelig framgangsmåte fremfor likvidasjon av selskapet da fisjon er en enklere og mer forutberegnelig prosess.

Skattyter anfører fire alternativer for en avvikling av aksjonærfellesskapet med begrunnelse av valg;

1. Salg av aksjene i A:

Ikke aktuelt da verdiene i D AS ikke var optimalisert og partenes motiv var en rask avvikling. Partene ønsket å utsette salget av selskapet til [...]kontraktene for [...] var på plass, noe som klart gir en høyere salgssum. Dersom et slikt salg hadde funnet sted kunne man trolig ha fått godtgjort det framførbare underskuddet helt eller delvis gjennom beregningen av salgssummen av aksjene.

2. Salg av D AS eller salg av underliggende [...] direkte:

Ikke aktuelt siden verdien i selskapet ikke var optimalisert og heller ikke medførte at aksjonærfellesskapet ble avsluttet.

3. Likvidering av A:

Notatet som ble utarbeidet av G advokatfirma AS den 28. august 2010 var en sammenlikning av fisjonsalternativet med et direktesalg av A´s datterselskaper. I denne henseende er det korrekt at en fisjonsprosess er mer omstendelig og tidkrevende enn et direkte salg. På den bakgrunn ble direktesalg anbefalt, basert på at partene ønsket en raskest mulig avslutning av aksjonærsamarbeidet. Notatet sammenligner ikke en fisjonsprosess med en likvidasjonsprosess. En likvidasjonsprosess ville være mer omstendelig etter aksjelovens kap. 16.

Det er derfor feil når skattekontoret konkluderer med at likvidasjon ville ha vært både enklere og rimeligere og den eneste modell/mest naturlige valg for å gjennomføre avviklingsprosessen. Det er også feil, og en uriktig vurdering av skattekontoret, at valg av en annen modell er illojal skattetilpasning.

1. Fisjon av A:

Det valgte alternativ.

Direkte salg av A´s datterselskaper og fisjon av A var begge transaksjoner som ble gjennomført for å nå partenes felles mål om avvikling av aksjonærsamarbeidet i A, en forretningsmessig begrunnelse.

Det forhold at C og B etter fisjonen velger å rydde opp i selskapsstrukturen ved sine respektive fusjoner, har ingen relevans for den skattemessige vurderingen. Skattekontoret har heller ikke vurdert C´s investering og avviklingstrinn i sammenheng og kun fokusert på fisjonen som var siste trinn i en vedtatt avviklingsprosess. Hele transaksjonsrekken må ses i sammenheng, dvs. at man må se på investeringen fra det tidspunktet C kjøpte sin eierandel i A i januar 2008 og fram til og med avviklingen gjennom fisjon og fusjon, jf Rt 2006 s 1232 og Rt 2012 s 1888. C betalte ikke for det eksisterende framførbare underskudd på ca. [...] mill da de kjøpte sin eierandel i A i 2008 og fusjonene har ikke vært nødvendige for å utnytte det framførbare underskuddet, siden både C og B kunne mottatt konsernbidrag etter gjennomført fisjon som heleide selskaper av disse.

Realiteten i skattekontorets vedtak er at den tvinger C til å velge det minst skattegunstige alternativ, når begge alternativ har samme legitime forretningsmessige motiv, noe det ikke er rettslig grunnlag for.

At valgte løsning tilfeldig kunne medført en skattefordel, hjemler ikke gjennomskjæring. Skattyter bemerker også at skattekontorets gjennomskjæring ikke vil medføre noen endring av statens proveny.

Skattyter anfører at heller ikke den ulovfestede gjennomskjæringsnormen kan få anvendelse i dette tilfellet.

Det vises for øvrig til klagen i sin helhet.

Skattyters kommentarer til skattekontorets utkast til innstilling til vedtak

I pkt. 2.1 i skattyters tilsvar framheves det at det ikke er riktig at utnyttelse av underskuddet ikke hadde vært mulig uten den gjennomførte fisjonen. Det vises i denne forbindelse til aksjonæravtalen pkt. 9 hvor det framgår at C hadde en rett og en plikt til å innløse B's aksjer i A hvis Managementavtalen (aksjonæravtalen) opphørte. Etter en slik innløsning ville A inngått i skattekonsern med C, slik at selskapets underskudd i tilfelle kunne vært utnyttet gjennom konsernbidragsreglene i den utstrekning C konsernet hadde skattepliktig overskudd.

I pkt. 2.3 påpeker skattyter at aksjeloven § 14-11b åpner for vertikale fisjoner direkte til eierne, en framgangsmåte som i utgangspunktet kunne vært anvendt i dette tilfellet dersom en ventet noen uker med fisjonen (regelen trådte i kraft 30. juni 2011). Dette har betydning for hvilken transaksjonsmåte som vil være det naturlige sammenligningsgrunnlag med den gjennomførte transaksjonen. Skattyter viser til at også pliktig innløsning etter aksjonæravtalen er et naturlig sammenligningsgrunnlag.

Selskapet viser videre i pkt. 2.4 til at ved avvikling av et aksjeselskap etter aksjeloven kapittel 16, så hefter aksjonærene solidarisk for eventuelt ansvar med inntil de verdier de har fått utdelt. Videre hefter avviklingsstyret solidarisk uten begrensning med mindre det godtgjøres at avviklingsstyret har opptrådt med tilbørlig aktsomhet, jf. aksjeloven § 16-12. A var videre et selskap som hadde gjennomført flere salgstransaksjoner med tilhørende kontraktsrettslige forpliktelser påhvilende selskapet. I en avviklingssituasjon har avviklingsstyret en plikt til å vurdere avsetningsbehov for eventuelle forpliktelser. Avvikling av selskaper med uvisse forpliktelser er således sjelden en ønsket transaksjonsmåte dersom det finnes alternativer.

Det er således ikke frykten for økonomisk risiko som sådan som er det relevante, men risikoen knyttet til styrets personlige ansvar som gjør det vanskelig å oppnå det ønskede formål ved å gjennomføre en avvikling etter aksjeloven kapittel 16.

Ved å velge fisjon unngår man denne problemstillingen. Situasjonen i denne saken skiller seg fra avviklingen av Managementselskapet. Dette selskapet hadde ikke vært part i noen eksterne transaksjoner, og noen uvisse forpliktelser forelå derfor ikke.

Skattyter framhever videre i pkt. 2.5 at skattekontoret ikke synes å tro på selskapets anførsler om at det ikke forelå noe skattemotiv ved fisjonen.

I pkt. 3.2 spør skattyter om skattekontoret mener at det er et generelt krav til aktiv næringsdrift i aksjeselskaper, eller at det gjelder et slikt krav for å kunne gjennomføre en fisjon.

I pkt 3.3 påpeker skattyter at for at skatteloven § 14-90 skal kunne komme til anvendelse, må transaksjonen gi en forbedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen og i tillegg må skattemotivet være det overveiende motivet for transaksjonen.

Til sist i pkt. 3.4 anfører skattyter at det er ikke er fisjonen som skal vurderes opp mot skattelovens § 14-90. Skattyter begrunner dette med at partenes formål i relasjon til skattelovens § 14-90 var å avvikle aksjonærsamarbeidet, og at det dermed er dette som er "transaksjonen".

Tilleggserklæring til kommentarer til utkast til innstilling av 30.august 2016

K, som var daglig leder for I og styreleder i C fra 2005 og fram til medio 2010, har framlagt en erklæring hvor han redegjør nærmere for avviklingen av samarbeidet mellom B og C i A. K var også styreleder i A.

K opplyser at bakgrunnen for at erklæringen legges fram er at C ikke opplever å bli hørt eller trodd når det redegjøres for at skattemotivet ikke har vært en del av beslutningsgrunnlaget for fisjonen av A.

Det framheves av K at formålet med fisjonen ene og alene var en rask og formålstjenlig avvikling av aksjonærsamarbeidet mellom aksjonærene i A. Utnyttelse av det framførbare underskuddet var aldri på agendaen, og det vises i denne sammenheng til framlagte styreprotokoller og notater.

K uttaler at utnyttelse av det framførbare underskuddet første gang ble tatt opp av I´s juridiske rådgiver våren 2015. Muligheten for å utnytte det framførbare underskuddet framsto da som en ren tilfeldig og overraskende fordel.

Vedlagt K´s erklæring fulgte også noen tilleggsmerknader fra advokat L. L sier at han i august 2010 ble kontaktet av A/C for å bistå i forbindelse med avviklingen av aksjonærsamarbeidet i A. Mandatet var å vurdere en hensiktsmessig framgangsmåte for avviklingen. L framhever videre at det ikke på noe tidspunkt under rådgivningen var snakk om å legge til rette for en struktur som var skattemotivert. Det forhold at A hadde et framførbart underskudd var aldri et tema. Sentralt for vurderingene var å få avsluttet aksjonærsamarbeidet på en hensiktsmessig, effektiv og forretningsmessig god måte uten at skatt var et tema."

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

"Klagen er rettidig innkommet.

Rettslig utgangspunkt

Fra skattelovens § 14-90 siteres:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse.

I skattelovens § 2-2 første ledd bokstav a er aksjeselskap og allmennaksjeselskap nevnt. Videre omfatter kapittel 11 i skatteloven fisjoner.

Skattekontoret legger til grunn at det er avvikling av aksjonærsamarbeidet gjennom fisjonen av A som sådan som er vurderingstema ved vurdering av om skatteloven § 14-90 kan komme til anvendelse på transaksjonen. Følgelig vil fisjonsalternativet bli vurdert opp mot de andre handlingsalternativer som forelå, herunder de ulike skattemessige virkningene alternativene har.

Bestemmelsen ble foreslått innført i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) og fra pkt. 6.5.7.4 gjengis:

"Departementet ønsker ikke å begrense muligheten til å utnytte generelle skatteposisjoner ved transaksjoner som er hovedsakelig forretningsmessig begrunnet. Et vilkår for at den foreslåtte avskjæringsregelen skal komme til anvendelse, er at utsiktene til å kunne utnytte generell skatteposisjon er det overveiende motiv for transaksjonen. Det betyr at avskjæring kun kan foretas dersom vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen for transaksjonen. Departementet legger til grunn at kravet til skattemessig motiv må vurderes på samme måte som etter den gjeldende avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Dette innebærer blant annet at det ved sannsynlighetsvurderingen må tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 72. "

Forgjengeren til sktl. § 14-90 var altså den tidligere bestemmelsen i sktl. § 11-7 fjerde ledd som var begrenset til å gjelde ved fusjon og fisjon.

Ved innføring av sktl. § 11-7 fjerde ledd ble det foreslått i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) på side 72:

"Ved sannsynlighetsvurderingen skal det tas utgangspunkt i hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlig overveiende motiv. Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger. For at skatteposisjoner skal kunne videreføres etter [...] fusjon eller fisjon, må skattyter kunne sannsynliggjøre eksistensen og omfanget av andre motiver for selskapsomorganiseringen som overskygger de skattefordeler som følge av at skatteposisjonen videreføres. Det er etter bestemmelsen tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt." (skattekontorets understrekinger)

Bestemmelsen vil således også ramme tilfeller hvor det kan gis en viss forretningsmessig begrunnelse for transaksjonen, men hvor skattemotivet knyttet til fradragsutnyttelsen bedømmes å være av større betydning.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.4 er det uttalt:

"For transaksjoner som involverer selskaper med skatteforpliktende generelle skatteposisjoner, må spørsmålet om motivet er å utnytte posisjonene vurderes ut fra om det ved transaksjonen etableres en bedret mulighet til å avregne disse mot posisjoner som representerer fordeler eller løpende underskudd."

Skattekontoret legger til grunn at denne uttalelsen også må gjelde for skattereduserende generelle skatteposisjoner. Videre heter det i pkt. 6.5.7.4:

"Når det gjelder hvilke transaksjoner som skal kunne utløse avskjæring etter den foreslåtte bestemmelsen i skatteloven § 14-90, omfattes for det første fusjoner og fisjoner der selskapet med generelle skatteposisjoner er overdragende eller overtakende part. Det er uten betydning om overdragende og overtakende selskap har samme eierstruktur. Eksempelvis vil avskjæringsregelen komme til anvendelse ved fusjon mellom to selskaper som eies fullt ut av samme skattyter, dersom fusjonen hovedsakelig er motivert av at positiv gevinst- og tapskonto i det ene selskapet skal kunne avregnes mot akkumulerte og/eller forventede underskudd fra virksomheten i det andre selskapet." (skattekontorets utheving)

Avgjørende er altså om transaksjonen etablerer en bedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen, uavhengig av om eierne også var eiere før den gjennomførte transaksjonen.

Det vises videre til side 81 i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) hvor det er angitt at viktige momenter ved den ligningsmessige vurderingen vil kunne være:

• om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til eksistensen av fradragsposisjonen,
• om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,
• om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller fisjonen kan medføre,
• om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalavkastning.

I utgangspunktet vil dermed skattelovens § 14-90 kunne anvendes til å avskjære underskuddet til A ved fisjon av selskapet. Dette selv om de bakenforliggende eierne ikke er nye. Det avgjørende vil være hva som framstår som det overveiende motivet for transaksjonen.

I henhold til rettspraksis skal vurderingen av hva som antas å ha vært motiv for transaksjonen, bero på en samlet vurdering av en rekke forhold ved og omkring fisjonen. Bedømmelsen må skje med utgangspunkt i situasjonen på fisjonstidspunktet. Det må i denne forbindelse foretas en nærmere faktum- og bevisvurdering, hvor det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn, jf. også ligningslovens § 8-1. Ved vurdering av motiv vil forklaringer fra skattyter spille inn, men spørsmålet må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger i saken. Det betyr blant annet at skattyters forklaringer må vurderes opp mot de transaksjoner som faktisk ble foretatt. Skattekontoret vil også framheve at begivenhetsnære og ikke-partstilknyttede bevis generelt har større bevismessig vekt enn etterfølgende forklaringer. Sistnevnte forklaringer kan i atskillig grad være påvirket av saken og partenes interesse i utfallet av den. Videre kan det være grunn til å legge mindre vekt på forklaringer som har kommet sent i korrespondansen sammenholdt med hva som har framkommet i en tidlig fase.

Skattyter anfører at aksjesalg, nærmere bestemt innløsning etter aksjonæravtalen pkt. 9, og vertikal fisjon er alternativer som må vurderes opp mot den gjennomførte transaksjonen. Skattekontoret bemerker til dette at det kan framstå som noe underlig at det ikke er gitt noen nærmere forklaring på hvorfor pliktig innløsning etter nevnte bestemmelse ikke ble gjennomført, men at det uansett er den gjennomførte transaksjonen som skal vurderes opp mot skatteloven § 14-90. Skattekontoret bemerker videre at aksjesalg/innløsning og vertikal fisjon som et generelt utgangspunkt er transaksjoner som kan rammes av skatteloven § 14-90.

I det følgende vil skattekontoret vurdere hvilke motiv det er sannsynlig at lå til grunn for transaksjonen, dvs. hva skattyter antas å ha lagt vekt på.

Skattyters påberopte motivasjon og valg av transaksjonsform

Skattyter anfører at det utelukkende var avslutning av aksjonærfellesskapet i A som var bakgrunnen for fisjonen. Da A på tidspunktet for avvikling av aksjonærfellesskapet fremdeles eide aksjene i D AS, hevdes fisjon å være den mest praktiske måten for å avslutte samarbeidet.

Skattekontoret legger til grunn at C og B ønsket å avslutte samarbeidet som de utøvet gjennom selskapet A. Dette kan etter skattekontorets syn også være en forretningsmessig bakgrunn, men ikke nødvendigvis motivet for at fisjon ble valgt som transaksjonen for å oppnå dette. I rettspraksis er skattyter i utgangspunktet gitt en vid valgadgang til å velge transaksjonsform, og skattyter kan velge det mest skatteoptimale alternativet så fremt dette ikke framstår som forretningsmessig unaturlig/uhensiktsmessig. Videre må innholdet i fisjonen og den samlede transaksjonsrekken vurderes i forhold til sktl. § 14-90 med hensyn til hvilke tilfeller denne regelen rammer.

Ved å gjennomføre en fisjon av A og etterfølgende fusjoner med C og B oppnådde man det resultat at det samlede framførbare underskuddet på kr [...] ble overført til aksjonærselskapene C og B. Nominell verdi av skattefordelen utgjorde til sammen kr [...] i maksimal skattebesparelse, hvorav C sin andel utgjorde kr [...]. Ved en avvikling av samarbeidet uten de nevnte transaksjoner ville A ikke hatt utsikter til egenutnyttelse av det framførbare underskuddet, ei heller kunne underskuddet i et slikt tilfelle blitt anvendt av aksjonærselskapene C og B. Slik sett etablerte fisjonen (og de etterfølgende fusjonene) en utnyttelsesmulighet for begge eierselskapene som ikke tidligere forelå eller kunne vært oppnådd om selskapet eksempelvis hadde blitt oppløst/likvidert. Også ved gjennomføring av en vertikal fisjon ville man oppnådd at skatteposisjonen skulle fordeles mellom eierselskapene. Om man etter den gjennomførte fisjonen ikke hadde gjennomført de etterfølgende fusjonene, ville det ha blitt etablert en selskapsstruktur hvor det kunne vært mulig å utnytte underskuddet i medhold av konsernbidragsreglene. I så fall ville det kreves at aksjelovens krav til egenkapital var oppfylt ved eventuell avgivelse av konsernbidrag.

Ifølge pkt. 9 i aksjonæravtalen hadde I ved opphør av managementavtalen rett og plikt til å innløse B´s aksjer i A til markedsverdi. Skattyter har ikke gitt noen forklaring på hvorfor slik innløsning ikke ble foretatt. Skattekontoret kan ikke se noen annen framtredende årsak til unnlatt innløsning enn at ved den valgte framgangsmåte så fikk også B tilgang til en andel av selskapets framførbare underskudd. Fisjonen var således eneste mulighet til å dele skattefordelen mellom eierselskapene.

Skattyter anfører at av både praktiske, økonomiske, ansvarsbetingede og tidsbesparende hensyn vil en fisjon i de fleste tilfeller være å foretrekke framfor en likvidasjon.

Når det gjelder de anførte praktiske og tidsbesparende hensyn, så kan ikke skattekontoret se at det foreligger forhold som skulle tilsi at fisjonsalternativet var å foretrekke framfor en likvidering. Det framgår av aksjelovens § 14-3 jf. § 14-4 at styret i det selskapet som skal deles, skal utarbeide og undertegne en fisjonsplan som minst inneholder de opplysninger som er angitt i aksjeloven § 13-6 første ledd i tillegg til § 14-4 første ledd pkt. 1. og 2. Beslutning om fisjon skal treffes av generalforsamlingen, og det framgår av § 14-7 at det skal sendes melding til Foretaksregisteret om kreditorvarsel med seks ukers innsigelsesfrist fra kunngjøring. Det framgår videre av § 14-8 jf. § 13-17 og § 13-18 at når fristen er utløpt og eventuelle innsigelser avklart, skal det overtakende selskap gi melding til Foretaksregisteret om at fisjonen skal tre i kraft.

I aksjelovens kapittel 16 er det gitt regler angående oppløsning og avvikling av et aksjeselskap. Det viktigste avviket fra fisjonsalternativet er at det i avviklingsperioden må velges et avviklingsstyre. I begge tilfeller kreves det kreditorvarsel med de samme frister.

Skattekontoret vil videre påpeke at dersom tidsaspektet var et sentralt moment for valg av transaksjonsform ved avvikling av samarbeidet, så framstår det som noe underlig at det ikke ble foretatt innløsning av aksjene i samsvar med aksjonæravtalen.

Med hensyn til bl.a. tidsaspektet vil skattekontoret også vise til samarbeidet i "managementselskapet" J AS, som også ble avviklet i 2011. I dette tilfellet valgte de samme aksjonærene å likvidere selskapet. Dersom det hadde vært en mye enklere prosess mv. å fisjonere selskapet enn å likvidere det, så kunne det etter skattekontorets syn vært naturlig å også fisjonere dette selskapet. J AS hadde imidlertid ingen skatteposisjoner av betydning, hvilket ytterligere kan trekke i retning av at fisjonen av A var motivert av å komme i posisjon til å utnytte selskapets framførbare underskudd. På den annen side er det i innsynskommentarene blitt påberopt at managementselskapet ikke hadde vært part i noen eksterne transaksjoner slik at noen uvisse forpliktelser for dette selskapet ikke eksisterte. Skattekontoret vil bemerke at i den grad managementselskapet har ytt praktisk bistand, herunder bistått med utarbeidelse av salgsprospekter mv. er det i prinsippet ikke helt utenkelig at risikoforhold og ansvar for feil og mangler også kunne gjøres gjeldende for dette selskapet og av eksterne parter. Likevel legger skattekontoret svært liten vekt på hvorledes managementselskapet ble avviklet. Som skattekontoret kommer nærmere tilbake til er ikke risikoforhold funnet å være sannsynliggjort som motiv for at fisjon av A ble valgt.

Skattekontoret er av den oppfatning at det derimot er mer sentralt at notatet med alternativer for avvikling av samarbeidet allerede ble utarbeidet [...] 2010, mens fisjonen ble gjennomført så sent som pr. [...] 2011. Det gikk altså nesten [...] måneder før fisjonen ble gjennomført, og etter skattekontorets syn trekker dette i retning av at en rask avvikling av samarbeidet ikke ble vektlagt. D AS ble for øvrig solgt [...] 2011. Det er dessuten ikke utdypet hvorfor en rask avvikling skulle være fordelaktig for partene. Ei heller er det hendelsesnær dokumentasjon som viser at dette var avgjørende. Skattekontoret merker seg forøvrig at framgangsmåten beskrevet i aksjonæravtalen pkt. 9 med innløsning kunne vært en rask måte å avvikle samarbeidet på. Likevel er denne framgangsmåten ikke benyttet, og noen nærmere forklaring på dette er ikke gitt. Ut fra de samlede opplysninger i saken kan skattekontoret derfor ikke se at målet om en hurtig avvikling av samarbeidet kan ha vært avgjørende eller på noen måte sentralt for valg av alternativ. Uansett så vil eventuelle fordeler med rask avvikling være ytterst små sammenholdt med de skattefordelene partene oppnådde.

Heller ikke når det gjelder de økonomiske og ansvarsbetingede forhold kan skattekontoret se at fisjonsalternativet framstår som mer fordelaktig. For det første er det vanskelig å se at det forelå noen reell frykt for risiko som forklaring på den valgte fremgangsmåte. Dette all den tid det etter fisjonen ble gjennomført fusjoner, og disse skjedde i tillegg kort tid etter gjennomføring av fisjonen. Fusjonene medførte at risikoen havnet direkte i eierselskapene. Skattekontoret bemerker i tillegg at ved fisjon kan overtakende selskap bli holdt ansvarlig for deler av overdragendes selskaps forpliktelser, jf. aksjelovens § 14-11 tredje ledd. Det er også slik at ved fisjon vil det overdragendes selskaps forpliktelser fordeles, mens tilsvarende forpliktelser opphører ved en likvidering. Skattekontoret kan derfor som sagt ikke se at risiko på selskapsnivå/aksjonærnivå – rent faktisk - har vært en relevant faktor i foreliggende tilfelle.

Når det gjelder selskapets anførsler om risiko for usikre forpliktelser, i innsynskommentarene primært knyttet til styrets personlige ansvar, så ser skattekontoret at dette på generelt grunnlag kan være momenter som vektlegges ved valg av transaksjonsmåte. I nærværende sak kan imidlertid ikke skattekontoret se at det er sannsynliggjort at dette har vært avgjørende for valg av transaksjonsmåte. Som selskapet selv hevder må avviklingsstyret ha opptrådt med tilbørlig aktsomhet. I en situasjon hvor det ikke er dokumentert at tidligere kontraktsmotparter har fremmet krav eller det er konkretisert noe forhold som aktualiserer at krav/forpliktelser kan bli gjort gjeldende, er skattekontoret av den oppfatning at det neppe vil framstå som uaktsomt om avviklingsstyret ikke foretar avsetning til dekning av "uvisse eller uomtvistede forpliktelser". Alternativt kunne man enkelt gjøre en avsetning etter en konkret vurdering. Hovedreglene for regnskapsføring av usikre forpliktelser framgår av NRS 13 (Usikre forpliktelser og betingede eiendeler), jf. NRS 8 (God regnskapsskikk for små foretak) pkt. 6.1.1.3. I A´s årsregnskap for 2010 som ble avlagt [...] 2011 er det ikke avsatt noe beløp for usikre forpliktelser. Det framgår heller ikke av notene til regnskapet at slike forpliktelser foreligger.

Videre vil skattekontoret bemerke at det at C og B ikke ønsket at A skulle selge aksjene i D AS før endelig [...] m.m. var på plass i [...]prosjektet, ikke kan anses som et argument for å velge fisjon framfor likvidasjon. Ved en likvidasjon kunne aksjene i D AS fordeles på samme måte som ved en fisjon.

Det framgår av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 81 at viktige momenter ved vurdering om en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel skal være i behold etter en fisjon, er om fisjonen

• legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring som må være større enn den antatt økte skattemessige fordelen,
• og driftsforbedringen må skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalforvaltning

Skattekontoret kan ikke se at fisjonen tilrettela for noen, eller nevneverdig, samlet driftsforbedring, og at uansett må denne ha vært helt minimal sammenholdt med den økte skattemessige fordelen. Selskapet var tilnærmet tomt, og var planlagt avviklet med fordeling av resterende eiendeler til aksjonærene. Skattekontoret vil også påpeke at heller ikke kravet til videreføring av den opprinnelige aktivitet i selskapet synes oppfylt. Selv om det ikke eksisterer et absolutt krav til videreføring av næringsvirksomhet framheves det i Prop. 78 L (2010-2011) at det fortsatt gjelder et aktivitetskrav. Det framheves at aktivitet nødvendigvis må være et sentralt moment ved vurdering av om en skatteposisjon fremdeles er i behold etter en fisjon. At D AS hadde et [...]prosjekt for salg, kan neppe anses som videreføring av aktivitet i/ovenfor A. I henhold til aksjonæravtalen var det for C sin del snakk om å yte kapital/finansiering til selskapet, mens B i hovedsak skulle bidra med organisasjon og kompetanse. Aksjene i D AS var forøvrig planlagt solgt i løpet av kort tid, og ble da også solgt i [...] 2011.

Skattekontoret finner derfor at de påberopte forretningsmessige motivene for å velge fisjon i stor grad er begrenset til ønsket om å avslutte aksjonærsamarbeidet. Noe som kunne vært oppnådd på andre måter med mindre risikoeksponering på selskapsnivå. Sammenholdt med de skattemessige fordelene man oppnår ved å gjennomføre fisjonen, framstår det derfor for skattekontoret som at det skattemessige motivet har vært klart overveiende.

Mulig framtidig utnyttelse av skatteposisjonen

Skattyter har i sin klage vist til at det framsto som svært lite sannsynlig at det framførbare underskuddet skulle komme til anvendelse på et senere tidspunkt. Det hevdes derfor at underskuddet dermed representerte en skatteposisjon uten noen verdi for partene. Selskapet viser også til at de regnskapsmessige tallene viser at C´s morselskap ikke kunne nyttiggjøre seg underskuddet ved konsernbidrag etter fisjon og fusjon, og dessuten at det på fisjonstidspunktet også var vedtatt at C´s morselskap I skulle avvikles innen [...] 2015. Dette framgikk av selskapets vedtekter. Selskapet hevder derfor at utnyttelse av underskuddet ikke har vært noe motiv av betydning, langt mindre noe overveiende motiv bak fisjonen av A.

Til nevnte anførsler vil skattekontoret igjen vise til forarbeidene i Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.4 side hvor det uttales at spørsmålet om motivet er å utnytte skatteposisjonen må vurderes ut fra om det ved transaksjonen etableres en bedret mulighet til å avregne disse mot posisjoner som representerer fordeler eller løpende underskudd. Det er ikke tvilsomt at det er tilstrekkelig at det legges til rette for en bedret mulighet til framtidig utnyttelse av skatteposisjonen. I tillegg må skattemotivet være det overveiende motivet for transaksjonen.

A hadde primært inntekter som var skattefrie etter fritaksmetoden. Selskapet kunne derfor i utgangspunktet ikke utnytte underskuddet via en gevinst ved realisasjon av selskapets eiendeler. Selskapet og eierne var heller ikke i konsernbidragsposisjon før fisjonen, jf. sktl. § 10-4. Ved fisjonen fikk eierselskapene mulighet til å utnytte underskuddet, da de ble eier av hver sitt selskap 100 %. Nærmere bestemt ble det ved fisjonen etablert et såkalt skattekonsern og slik sett førte dette til en bedret mulighet til utnyttelse av skatteposisjonen. Gjennom de fusjonene som ble gjennomført i etterkant av fisjonen ble den bedrede muligheten til å utnytte skattefordelen flyttet direkte opp i de tidligere eierselskapene.

Skattekontoret finner videre å vise til at skattyter gjennom en skattepliktig utfisjonering av en [...] fra et datterselskap – rent faktisk - oppnådde å benytte hele sitt framførbare underskudd i 2015. Dersom underskuddet fra A ikke hadde blitt avskjært, hadde også deler av dette underskuddet kunne vært benyttet i 2015.

Selv om det er situasjonen på fisjonstidspunktet som skal vurderes i forhold til eventuell anvendelse av sktl. § 14-90, så viser den etterfølgende utnyttelsen av underskuddet at det for større konsern, som det foreliggende, generelt sett vil finnes en rekke gode muligheter for å foreta transaksjoner som gjør at skatteposisjoner kan anvendes. Skattekontoret har vanskelig for å se for seg som sannsynlig at skattyter ikke har vært klar over dette allerede på det tidspunktet når fisjonen for 2011 ble besluttet, og at underskuddet til framføring derfor hadde en betydelig verdi. Dette gjelder ikke minst for så profesjonelle aktører som det er snakk om i foreliggende sak. De regnskapsmessige tallene på fisjonstidspunktet trenger derfor ikke å bety at en utnyttelsesmulighet ble utelukket. Det medfører derfor ikke riktighet at skattyter ikke hadde noen framtidige utsikter til å kunne benytte underskuddet. Skattekontoret finner derfor ikke å kunne legge avgjørende vekt på skattyters anførsel om at det ikke forelå noe skattemotiv ved fisjonen, da etterfølgende transaksjoner viser at skattyter har tilrettelagt for og faktisk utnyttet selskapets skatteposisjoner.

Skattekontoret vil i denne sammenheng påpeke at den valgte framgangsmåte medførte at også B fikk tilgang til deler av A´s framførbare underskudd.

Nærmere om skattyters øvrige anførsler

Skattyter anfører at det at fisjonen kunne medføre en skattefordel, ikke hjemler gjennomskjæring. Skattekontoret bemerker at det ikke er foretatt en gjennomskjæring ved anvendelse av sktl. § 14-90, men at det i denne sak er avskjært retten til å framføre og utnytte et underskudd. Transaksjonene, dvs fisjonen og fusjonen som sådan blir ikke satt til side. Den eneste konsekvensen er som nevnt at skatteposisjonen framførbart underskudd avskjæres for videre framføring og utnyttelse av andre skattesubjekter enn i det selskap hvor underskuddet er pådratt. Så selv om begrepet gjennomskjæring i noen grad også benyttes ved omtale av sktl. § 14-90, så hjemler bestemmelsen bare en avskjæring/inntektsføring av bestemte skatteposisjoner.

Videre anfører skattyter at det er ikke er illojalt å foreta en fisjon som har forretningsmessig begrunnelse. Skattekontoret bemerker i denne sammenheng at det ikke er noe krav om noen lojalitetsvurdering ved anvendelse av sktl. § 14-90, jf. Visma-dommen (Utv. 2015 s. 147). Fra dommen siteres:

"Visma Academy AS har endelig anført at det må innfortolkes en lojalitetsstandard i skatteloven § 14-90 slik som etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Etter den ulovfestede gjennomskjæringsregelen er grunnvilkåret at det hovedsakelige formålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt. I tillegg krever gjennomskjæring at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, herunder dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Visma Academy AS har særlig vist til uttalelser i forarbeidene til endringslov av 10. juni 2011 nr. 16 (2010-2011) hvor vurderingen etter § 14-90 omtales som en "lojalitetsvurdering".

Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for å oppstille et krav om at det skal foretas en tilsvarende vurdering etter skatteloven § 14-90. Uttalelsene i Prop 78 L (2010-2011), som er etterarbeider til skatteloven § 14-90 i denne sammenheng, er knyttet til et forslag om å lovfeste et krav om aktivitet før og etter omorganiseringen, og kan etter lagmannsrettens syn ikke leses slik at departementet gir uttrykk for at bestemmelsen forutsetter en totalvurdering i tillegg til lovens vilkår om at skattemessige motiv har vært overveiende. Formålet med skatteloven § 14-90 har naturligvis vært å ramme skattemessig sett illojale disposisjoner, men lagmannsretten er enig med staten i at dette hensynet er innlemmet i bestemmelsen slik den er utformet. Som redegjort for ovenfor, fremgår det av forarbeidene til skatteloven § 14-90 og dens forløper i skatteloven § 8-7 fjerde ledd at en sentral begrunnelse for å innføre de spesielle gjennomskjæringsreglene har vært et ønske om å senke terskelen for gjennomskjæring, som ble oppfattet for høy etter ulovfestet rett."

Skattyter anfører også at denne fisjonen ikke er et typisk tilfelle hvor en skatteposisjon er ervervet av utenforstående. I denne saken er det de som har vært eiere hele tiden, og som dermed også har bekostet tapene, som gis mulighet til å få fradrag for egne tap.

Skattekontoret viser igjen til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.7.4 hvor det er uttalt at det er uten betydning om overdragende og overtakende selskap har samme eierstruktur. Det avgjørende er om transaksjonen legger til rette for en bedret mulighet til å utnytte skatteposisjonen. Det er dessuten sikker rett at et aksjeselskap og dets eier (selskap) er selvstendige skattesubjekter, og at de i utgangspunktet ikke skal identifiseres med hverandre selv om et eierselskap indirekte (eksempelvis via lån) kan ha bekostet deler av tapet. Fradragsrett for slike tap vurderes på det selskap som har ytt det aktuelle lån og reguleres av egne bestemmelser i skatteloven. Dette ligger utenfor tema i denne sak.

Skattyter har også vist til at det i rettspraksis angående ulovfestet gjennomskjæring er sagt at man skal se en hel transaksjonsrekke under ett, og at man ikke kan dele rekken opp i enkeltelementer som vurderes isolert. I denne forbindelse har skattyter vist til at man også må se på ervervet av aksjer i A i 2008 hvor skattyter ikke betalte noe for selskapets daværende underskudd. Dette tilsier etter skattyters syn at skattemotivet heller ikke var framtredende da skattyter foretok investeringen. Samtidig hevder skattyter at den etterfølgende fusjonen ikke skal anses som en del av transaksjonsrekken.

Skattekontoret er i utgangspunktet enig med skattyter i at en transaksjonsrekke kan vurderes under ett, dvs ses i sammenheng. Imidlertid kan ikke skattekontoret se at ervervet av aksjene i 2008 er en del av transaksjonsrekken ved avvikling av samarbeidet i 2010/2011, og anførselen er heller ikke underbygget nærmere fra selskapets side bortsett fra at det vises til at det den gang ikke ble betalt for skatteposisjonen. Det framgår av Lignings-ABC 2015/16 under pkt. 5.3 under 'Tilsidesettelse' at dersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner som utgjør en naturlig enhet, skal spørsmålet om skattebesparelsen fremstår som den viktigste motivasjonsfaktoren vurderes ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig enhet. Det er blant annet vist til HRD i Utv. 2004/921 (Aker Maritime ASA) og HRD i Utv. 2013/1 (Dyvi AS) som begge gjelder ulovfestet gjennomskjæring, og hvor retten kom til at man ikke kan isolere enkelttransaksjoner i en transaksjonsrekke. Skattekontoret legger til grunn at en slik samlet bedømmelse av disposisjoner som utgjør en naturlig enhet også skal foretas i forhold til anvendelse av skatteloven § 14-90.

Når det gjelder det forhold at C og B etter fisjonen gjennomførte respektive fusjoner for å rydde opp i selskapsstrukturen, så mener skattyter at dette ikke har noen relevans for den skattemessige vurderingen. Det framstår for skattekontoret ulogisk at de to fusjonstransaksjonene som gjennomføres rett i etterkant av fisjonen ikke skal tas i betraktning, i motsetning til oppkjøpet så langt tilbake som i 2008. Skattekontoret er av den oppfatning at fusjonene må tas i betraktning, og at skattyters valgte framgangsmåte kan betraktes som et unødvendig mellomledd for å oppnå den struktur eller sluttresultat selskapene selv anså som hensiktsmessig. Når fusjonene kunne vært unngått om det i stedet hadde blitt gjennomført en likvidasjon framstår skattyters valg her som forretningsmessig unaturlig og komplekst. Skattekontoret er i utgangspunktet helt enig i at skattyter ikke skal tvinges til å velge et alternativ eller en framgangsmåte som gir høyest skatt, men kan velge det som er mest skatteoptimalt så fremt dette framstår som naturlig. Det vises i denne forbindelse til premiss 62 i Reitan-dommen som må antas å ha overføringsverdi i denne sak;

".Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig"

Skattekontoret er i denne sak av den oppfatning at det var forretningsmessig unaturlig å gjennomføre en fisjon, når dette ikke gav en ønsket sluttstruktur. Den ønskede sluttstrukturen krevde ytterligere en gjennomføring av en fusjon for hver av de tidligere eierselskapene, hvilket som nevnt hadde vært unngått ved å gjennomføre en likvidasjon. Forklaringen på at fisjon likevel ble valgt synes således enerådende å ha skattemessige årsaker, tilsvarende de betraktninger som Høyesterett la til grunn i Aker Maritime-dommen om det unødvendige mellomleddet. I den saken ble forøvrig ikke det påviste unødvendige mellomleddet ytterligere problematisert opp mot innholdet av "forretningsmessig unaturlig", hvilket kan betraktes å være to sider av samme sak.

Selv om man skulle legge til grunn at den valgte framgangsmåte ikke skulle representere et unødvendig mellomledd, så var fisjon eneste måten for å dele skattefordelen mellom partene. Noe skattekontoret tidligere har pekt på må ha vært en sentral del av skattemotivasjonen i foreliggende sak.

Oppsummering

Gjennom fisjonen av A oppnår aksjonærene en bedret mulighet til å kunne anvende A´s framførbare underskudd. For skattyter utgjorde dette framførbare underskuddet kr [...], som kunne gi en nominell skattebesparelse på kr [...].

Bortsett fra ønsket om å avvikle samarbeidet mellom aksjonærene, kan ikke skattekontoret se at transaksjonen overhodet gir noen bedriftsøkonomiske eller forretningsmessige fordeler. I denne sammenheng er det sentrale at alternativet som ble valgt ikke gav en hensiktsmessig sluttstruktur, men dette fordret ytterligere en fusjon. Fusjon ville ha vært unngått ved en likvidasjon og valget til skattyter framstår som et unødvendig mellomledd som må betraktes som forretningsmessig unaturlig/uhensiktsmessig. Skattekontoret viser i denne sammenheng også til at aksjonæravtalen hadde en bestemmelse om innløsningsrett/-plikt, og at også dette hadde vært en mer naturlig framgangsmåte enn den valgte.

Skattekontoret har etter dette kommet til at skattyters valg av transaksjonsform overveiende, om ikke nært enerådende, var skattemessig motivert. Videre bemerker skattekontoret at det i etterfølgende år er klarlagt at skattyter kunne fått redusert sitt skattegrunnlag ved anvendelse av det framførbare underskuddet, jf. datterselskapets skattepliktige fisjon i 2015.

Skattekontoret finner derfor etter en samlet vurdering av momentene nevnt ovenfor at utnyttelse av skatteposisjonen klart var det overveiende motivet for fisjonen av A. Sktl. § 14-90 kommer dermed til anvendelse ved at framførbart underskudd fra A avskjæres for videre framføring.

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt vedtak:

Skattekontorets vedtak fastholdes.

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Rettslig fremstilling

Spørsmålet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av det fremførbare underskuddet på kr [...] var det "overveiende motiv" for fisjonen av A hvor 70 % av A ble utfisjonert til det nystiftede selskapet E. E var 100 % eid av den skattepliktige og ble fusjonert inn i den skattepliktige kort tid etter fisjonen.

[...] illustrasjon

Fusjonsplan vedtatt [...] 2011

Det rettslige utgangspunktet er at et selskaps underskudd kan fremføres til senere år, jf. skatteloven § 14-6. Et selskaps skatterettslige posisjon påvirkes ikke av eierskifte eller kontrollendring, og underskudd kan benyttes på tvers i et konsern, jf. skatteloven § 10-2 til 10-4. Skatteloven § 14-90 innebærer et unntak fra utnyttelse av underskuddet dersom skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen.

Ordlyd

Skatteloven § 14-90 er en videreføring og utvidelse av skatteloven § 11-7 fjerde ledd, som gjaldt fusjoner og fisjoner, som igjen er en videreføring av selskapsskatteloven av 1991 § 8-7 fjerde ledd og skatteloven av 1911 § 53 første ledd. Ordlyden i skatteloven § 14-90 er noe endret etter at den ble vedtatt i 2004, men endringene har ikke betydning for denne saken.

Formål

Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskaper med generelle skatteposisjoner, jf. også Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82. I Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5, side 65 er formålet formulert slik: "Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å avskjære nye utnyttelsesmuligheter for skatteposisjoner, ved skattemotiverte transaksjoner".  

Fra 1. januar 2011 lød skatteloven § 14-90 slik:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første ledd a-e og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i fusjon eller fisjon eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse."

Bestemmelsen ble sist endret ved lov 16/2011 da anvendelsesområdet ble utvidet til å omfatte statsforetak og interkommunale selskap samt deltakerlignede selskaper, samt for alle typer omorganisering etter sktl. kap. 11, dvs. også omdanning, herunder konserninterne overføringer.

Fra 1. januar 2012 lød skatteloven § 14-90 slik:

"Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller

b. inntektsføres uten rett til avregning mot underskudd dersom den representerer en skatteforpliktelse."

Etter bestemmelsens ordlyd er det avgjørende for at skatteposisjonen skal falle bort at den vil kunne bli utnyttet og at en slik utnyttelse må være det overveiende motivet for transaksjonen. Sekretariatet vil vurdere dette konkret under.

Overveiende motiv

Etter lovens ordlyd må det foretas en konkret vurdering av hva som er det overveiende motivet for transaksjonen.

Det "overveiende motiv" er det motivet som veier tyngst ved en sammenlikning av skattemotivet og de forretningsmessige motiv. At det er det som er spørsmålet fremgår klart av forarbeidene.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) uttaler departementet på side 82 at kravet til skattemessig motiv skal vurderes på samme måte som etter avskjæringsregelen i skatteloven § 11-7 fjerde ledd. Departementet viser i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 71 (1995-1996) side 72, der innholdet i sannsynlighetsvurderingen er utdypet slik:

 "Ved avveiningen skal de skattemessige virkninger vurderes mot øvrige bedriftsøkonomiske virkninger. For at skatteposisjoner skal kunne videreføres etter en ellers skattefri fusjon eller fisjon, må skattyter kunne sannsynliggjøre eksistens og omfanget av andre motiver for selskapsorganiseringen som overskygger de skattefordeler som følger av at skatteposisjonen videreføres".

Objektiv vurdering

Det fremgår av lovens forarbeider, at det ved sannsynlighetsvurderingen av hva som er det "overveiende motiv" må tas utgangspunkt i "hva som objektivt sett fremstår som det sannsynlige overveiende motiv for transaksjonen, jf. Ot.prp.nr. 71 (1995-1996) side 72.", jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4, side 82. I en nylig avsagt Høyesterettsdom (HR-2017-2410-A) uttaler retten seg om hvordan vurderingen av skattepliktiges motiv skal foretas. Med henvisning til forarbeidene mente Høyesterett at vurderingen av motivet skal skje på objektivt grunnlag, dvs. at motivet skal fastlegges på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken og ikke ut fra den skattepliktiges subjektive formål:.

(53) "Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Premiss 52, 57 og første setning fra premiss 62 siteres:

(52)"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."

(57)"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."

(62) "Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."

Vekting av motiv

Den skattepliktiges motivasjon skal ikke måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81. Objektive bedriftsøkonomiske fakta, slik som den økonomiske verdien av selskapets skatteposisjoner i forhold til andre eiendeler og virksomhet i selskapet, vil likevel være sentrale momenter i den objektiviserte vurderingen av skattepliktiges motivasjon, jf. HR-2017-2410-A, premiss 58 og 59.

Bedriftsøkonomiske hensyn

Når det gjelder vurderingen av andre bedriftsøkonomiske hensyn er det i forarbeidene listet opp en del momenter som kan indikere at den skattepliktige handler bedriftsøkonomisk rasjonelt. Det vises til Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 82 hvor det fremheves at følgende momenter vil kunne ha betydning: "Ved den ligningsmessige vurdering vil viktige momenter kunne være

- om fusjonen eller fisjonen legger til rette for en ikke ubetydelig samlet driftsforbedring, uten hensyn til  eksistensen av fradragsposisjonen,

- om selskapet med fradragsposisjonen kan anses å bidra positivt til denne driftsforbedring,

- om dette bidraget er større enn den antatt økte fradragsutnyttelse som fusjonen eller fisjonen kan medføre,

- om driftsforbedringen skyldes aktiv næringsdrift og ikke bare omplassert passiv kapitalavkastning."

I Finansdepartementets høringsnotat 18. januar 2010 om endring i bestemmelsen vurderte departementet hvorvidt et slikt aktivitetskrav skulle lovfestes i bestemmelsen. Departementet forslo at et slikt aktivitetskrav skulle inntas i bestemmelsen, men dette ble ikke vedtatt.

Sekretariatet tilføyer at aktivitet i selskapet med skatteposisjonen - både før og etter transaksjonen - også fremheves som et sentralt moment ved vurderingen av aktivitetskravet i Prop. 78 L (2010-2011) på side 65.

"Departementet understreker at reglene om skattefri omorganisering skal legge til rette for at næringsvirksomhet kan organiseres på en mest mulig hensiktsmessig måte, uten skattemessige hindre. I de tilfellene det ikke foreligger aktivitet av betydning, kan det indikere at det heller ikke foreligger næringsvirksomhet som er avhengig av gode organisatoriske rammebetingelser. Aktivitet før og etter transaksjonen vil derfor være et sentralt moment ved lojalitetsvurderingen etter skatteloven § 14-90."

Sitat fra høringsnotatet (side 124):

"Det lovfestede kravet om kontinuitet med hensyn til aktivitet som foreslås i § 14-90 tredje ledd, innebærer at aktivitet må utøves før transaksjonen, og at denne aktiviteten må videreføres etter transaksjonen. Det må kreves at

- Aktiviteten for en stor del er av samme art før og etter transaksjonen (vurdert under ett for de involverte selskapene/foretakene). En viss omlegging av driften som følge av omorganiseringen må likevel godtas.

- Aktiviteten før og etter har et ikke ubetydelig omfang i forhold til den kapitalen som er investert.

- Aktiviteten pågår i rimelig tid før og etter transaksjonen.

Av en slik bestemmelse bør det videre fremgå at det gjelder unntak fra kravet om kontinuitet med hensyn til aktivitet i følgende tilfeller:

- Holdingselskaper og andre selskaper uten egen aktivitet skal kunne omorganiseres uten at det utløser beskatning når det utøves aktivitet i et annet selskap, og omorganiseringen er et ledd i opprydding i selskapsstrukturen for å gi bedre rammebetingelser for virksomheten.

- Et selskap skal kunne fisjoneres ut i en del som ikke viderefører aktiviteten fra det overdragende selskapet."

Finansdepartementet var her klare på at det i holdingselskaper ville være tilstrekkelig dersom aktivitet ble utøvd i annet selskap.

Selv om aktivitetskravet ikke ble vedtatt, er det ovennevnte etter sekretariatets mening likevel relevant i vurderinger omkring type aktivitet og aktivitetskrav.

Tidspunkt for den objektive vurderingen.

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet. Det vises igjen til HR-2017-2410-A. Spørsmålet ble ikke problematisert – men at tidspunktet for vurderingen var beslutningstidspunktet fremgår likevel klart.

Det samme legges til grunn av Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Eksempelvis kan korrespondanse, notater mm i forbindelse forutgående kontraktsforhandlinger kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen.

Etterfølgende omstendigheter

Som et utgangspunkt skal ikke etterfølgende omstendigheter være avgjørende ved vurderingen av den skattepliktiges motiv, men at de kan gi et pekepinn på skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet slår retten fast i HR-2017-2410-A premiss 70:

"Rent faktisk utnyttet da også Asker Eiendom litt over halvparten av det fremførbare underskuddet i løpet av de neste fem årene. Hva som rent faktisk skjedde, er ikke det samme som det skattyter rimeligvis måtte regne med i forkant, men det gir en pekepinn."

Sekretariatet legger imidlertid til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slikt kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Ben Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning).

Hvem sine motiver skal vurderes

Det første sekretariatet må ta stilling til er hvem sine motiv som skal vurderes. Ved kjøp og salg av aksjer er det sjeldent at det er selskapet som blir overdratt som har motivene som er avgjørende for transaksjonen, men kjøperne. Det var også resultatet i Armada-dommen. Zimmer har uttalt seg om spørsmålet når han beskriver skatteloven § 14-90 i NOU 2016:5 Omgåelse i skatteretten. I punkt 4.6.3.2 uttaler han:

"Det kan oppstå spørsmål om hvilket subjekts motiv som er avgjørende. Spesielt ved aksjesalg o.l. er det gjerne aksjonærene heller enn selskapet som har formål. Det er neppe tvil om at aksjonærenes motiver er relevante; ellers ville bestemmelsen fått et temmelig begrenset anvendelsesområde."

I denne saken er det ikke snakk om aksjesalg, men fisjon. Sekretariatet kan ikke se at saken stiller seg annerledes i denne situasjonen. Det er ønsket om å avslutte samarbeidet som var avgjørende for fisjonen. Dette var et ønske aksjonærene – og ikke A hadde.

 

Konkret vurdering

I denne saken er det ubestridt at vilkårene i skatteloven § 14-90 første setning er oppfylt. A AS var et selskap som nevnt i skatteloven § 2-2 første ledd, og den aktuelle skatteposisjonen, fremførbart underskudd, var uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost i selskapet. Det er heller ikke bestridt at eierforholdet i A AS ble endret ved fisjonen som fant sted [...] 2011, og som medførte at C AS (C) fikk overført 70 % av A AS (A) til det 100 % eide og nystiftede selskapet E AS.

Sekretariatet vil derfor gå over til å vurdere hva som objektivt sett fremstår som det overveiende motiv bak fisjonen av A AS.

Før sekretariatet går konkret inn og vurderer underskuddsposisjonen må skattepliktiges anførsel om hva som skal anses som "transaksjonen" kommenteres.

"Transaksjonen"

Skattepliktige er av den oppfatning at når det i ordlyden i § 14-90 står " overveiende motiv for transaksjonen " må det legges til grunn at "transaksjonen" er selve ønsket om å avvikle samarbeidet mellom C og B og ikke den valgte transaksjonsform (fisjonen) som skal vurderes. At det er den valgte transaksjonen som er gjenstand for den objektive vurderingen er ikke tvilsomt og støttes av rettspraksis som utelukkende vurderer den valgte transaksjonen opp mot alternative transaksjoner som leder til samme resultat.

Underskuddsposisjonen

Ved fisjonen fikk den skattepliktige 100 % eierskap til et selskap med underskudd til fremføring på kr [...], noe som ga en nominell skattefordel på om lag [...] millioner kroner. Selv om skattefordelen må diskonteres, og man bruker en diskonteringsrente på 5 prosent som var vanlig frem til 2014, var dette fortsatt et betydelig beløp.

Det fremstår som klart at underskuddet ikke kunne utnyttes i A AS før fisjonen. På fisjonstidspunktet eide A kun aksjer i [...]selskapet D AS.

At fremførbart underskudd var balanseført i C´s regnskaper legger sekretariatet mindre vekt på da det ikke er et krav om sannsynlighet for å utnytte underskuddet når selskapet regnskapsmessig oppfylte kravene til "små foretak". Det vises til Norsk regnskapsstandard NRS 8 "God regnskapsskikk for små foretak side 54, punkt 6.1.1.2.1 hvor dette fremgår. Fra inntektsåret 2011 og utover til 31. desember 2014 økte C´s underskudd til fremføring med kr [...] fra kr [...] til kr [...] (uten og hensynta det avskjærte underskuddet på kr [...]). I samme periode mottok C konsernbidrag - med skattemessig effekt - på kr [...]. I tillegg både mottok og avga den skattepliktige konsernbidrag uten skattemessig effekt i perioden. Dette tilsier at flere av selskapene i I-gruppen genererte store overskudd som effektivt ble avregnet mot underskuddene i C. Uten konsernbidragene ville underskuddet til fremføring ha vokst til over MNOK [...] i den aktuelle perioden.

Sannsynlighet for å utnytte skatteposisjonen

Skattepliktige anfører at det på fisjonstidspunktet allerede var vedtatt at I skulle avvikles innen [...] 2015, med det resultat at også C skulle avvikles eller selges innen dette tidspunktet utsiktene til å at underskuddet skulle komme til anvendelse fremstod derfor som svært små. Sekretariatet går derfor over til å se nærmere på hvorvidt det i [...] 2011 fremstod som objektivt sett sannsynlig at underskuddet fra fisjonen kunne bli utnyttet.

Rent faktisk ble C´s totale underskudd utnyttet i inntektsåret 2015 ved at et datterselskap gjennomførte en skattepliktig fisjon av en [...] med stor skattemessig gevinst. I utgangspunktet kunne datterselskapet, hvor [...] opprinnelig lå, bli solgt skattefritt innenfor fritaksmetoden. Skattepliktig gevinst ved salg av [...] utgjorde omlag MNOK [...]. C fusjonerte senere med datterselskapet slik at underskuddet ble benyttet fullt ut. Samme inntektsår fusjonerte C med I. Ved å gjennomføre en skattepliktig fisjon sparte selskapet angiveligvis både dokumentavgift, skattekompensasjon til selger og 3 % inntektsføring (jfr. sktl. § 2-38 (6) a) på samlet MNOK [...]. Det vises til bindende forhåndsuttalelse (BFU) fra skattedirektoratet for nærmere beskrivelse av transaksjonen, se vedlegg 37.

Som et utgangspunkt kan slike etterfølgende omstendigheter (den skattepliktige fisjonen og etterfølgende fusjoner som ledet frem til utnyttelsen av underskuddet) ikke være avgjørende, men at de kan gi en pekepinn på skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet slår retten fast i HR-2017-2410-A premiss 70 (gjengitt over).

Sekretariatet er i denne saken av den oppfatning at transaksjonsrekken som fremgår av BFUen på fisjonstidspunktet i [...] 2011 ikke kan ha fremstått som en nærliggende mulighet for å utnytte underskuddet. Det faktum at den skattepliktige ønsket en BFU på transaksjonsrekken 4 år etter fisjonen som sekretariatet nå vurderer, tilsier at utnyttelsen av underskuddet etter en objektiv vurdering ikke kan ha fremstått som klart.

Videre har historien vist at I var et veldig dårlig investeringsobjekt. I ble stiftet i 2005 og finanskrisen er i media fremhevet som en svært medvirkende årsak til at fondet tapte store summer i [...]markedet. For å illustrere underskuddene i konsernet har sekretariatet utarbeidet en oversikt som viser regnskapsmessige overskudd/underskudd, etter skatt, på konsern- og morselskapsnivå for inntektsårene 2005-2015:

	Regnskapsmessig resultat etter skatt		Skattemessig resultat i I
År	Konsern	Morselskapet I
2005	-[...]	-[...]	Ingen opplysninger om
2006	-[...]	[...]	-[...]
2007	-[...]	[...]	0
2008	-[...]	[...]	1
2009	-[...]	-[...]	0
2010	-[...]	[...]	0
2011	-[...]	[...]	0
2012	-[...]	[...]	0
2013	-[...]	-[...]	0
2014	-[...]	-[...]	0
2015	Fusjonert med C AS

 

Frem til inntektsåret 2011 hadde konsernet samlet gått med over MNOK [...] i regnskapsmessig underskudd. På fisjonstidspunktet i [...] 2011 må det antas at konsernets samlede økonomiske stilling var kjent for C. I 2011 økte underskuddet med ytterligere MNOK [...] på konsernnivå. På denne bakgrunn er sekretariatet av den oppfatning at den skattepliktige ikke nødvendigvis hadde tro på at underskuddet i A kunne bli fullt ut utnyttet. Dette taler isolert sett for at bestemmelsen ikke skal komme til anvendelse, da utnyttelse av skatteposisjonen ikke fremstår som mulig på transaksjonstidspunktet.

Øvrige bedriftsøkonomiske virkninger

Alternative måter å avslutte samarbeidet på
Aksjonæravtalen i A sikret C rett til å utløse B dersom samarbeidet skulle avsluttes. I sin vurdering legger skattekontoret stor vekt på at den skattepliktige heller burde valgt en likvidasjon av A da skattekontoret vurderer en likvidasjon som en enklere og mer naturlig måte å avvikle samarbeidet.

Sekretariatet vil i den forbindelse peke på det faktum at aksjonæravtalen mellom B og C kunne sikret den skattepliktige tilgang til hele underskuddet til fremføring hvis selskapet hadde valgt å benytte seg av aksjonæravtalens rett for selskapet til å tvangsinnløse den andre aksjonæren. Aksjonæravtalen viser at det alt fra tidspunktet hvor C gikk inn i A var en mulighet for at samarbeidet ville bli avsluttet. Å fisjonere selskapet fremstår således som en mer skatteugunstig måte for den skattepliktige fremfor en tvangsutløsning av B. At den skattepliktige ikke har kommentert at selskapet ikke valgte å innløse opsjonen kan ikke være avgjørende. At den skattepliktige kunne valgt en enda mer skattegunstig fremgangsmåte kan ikke være avgjørende for at underskuddet kan avskjæres, og sekretariatet legger derfor ikke stor vekt på dette momentet.

Skattepliktiges motiv for fisjon

Skattepliktige har anført at det vesentligste motivet for å fisjonere A AS var å avvikle samarbeidet mellom den skattepliktige og B AS. At den skattepliktige ønsket å avvikle samarbeidet støttes av sakens dokumenter og det faktum at A´s selskaper ble solgt.

At et ønske om å dele en virksomhet kan anses som et skatterettslig legitimt motiv ble stadfestet av Lagmannsretten i dom inntatt i UTV-2003-268:

"Etter lagmannsrettens mening må også et ønske om å dele en virksomhet, for eksempel fordi eierne er uenige om hvordan virksomheten skal drives i framtiden, kunne anses som et skatterettslig legitimt motiv selv om delingen i seg selv ikke behøver å være driftsøkonomisk gunstig, ja selv om den ut fra et økonomisk synspunkt må anses som ufornuftig. At denne typen praktiske eller ikke-økonomiske motiver, som for eksempel behovet for et generasjonsskifte, kan anses som skatterettslig legitime, er det støtte for i Grecon-avgjørelsen, Rt-1974-1184."

Dommen gjaldt konkret et datterselskap i et konsern som hadde et betydelig ligningsmessig underskudd som kunne framføres i konsernets virksomhet etter konsernbidragsreglene. De to familiene som eide konsernet besluttet å skille lag og dele konsernet seg imellom, blant annet gjennom fisjoner. Skattepliktige fikk rettens medhold i at underskuddet kunne fremføres.

Sekretariatet er således i utgangspunktet enig med skattepliktige i at en fisjon av selskapet kan fremstå som en legitim måte å dele verdiene i A AS mellom aksjonærene. Vår sak skiller seg fra saken inntatt i UTV-2003-268 ved at det i vår sak er mer begrensede verdier og aktivitet å dele mellom aksjonærene, mens det i UTV-2003-268 var snakk om å dele et operativt konsern i to deler. Sekretariatet kommer nærmere tilbake til aktivitetsspørsmålet under.

Bakgrunnen for valg av fisjon fremfor avvikling av selskapet er opplyst å være begrunnet i at en fisjon er enklere. Videre anfører den skattepliktige at fisjonsformen ble valgt både på grunn av usikre forpliktelser for tidligere salg og styrets personlige ansvar. Skattekontoret har et poeng når de påpeker at samarbeidet mellom C og B i managementselskapet "J AS" på sin side ble likvidert fremfor fisjonert. Sekretariatet legger derimot ikke stor vekt på dette da alternativene fisjon eller likvidasjon ikke fremstår som veldig mye enklere enn alternativet. det ene foran det andre

Skattepliktige har også anført at fisjon ble valgt på bakgrunn av usikre forpliktelser, herunder styrets personlig ansvar. Skattekontoret argumenterer i sin redegjørelse for at skattepliktige burde valgt likvidering fremfor fisjonering, da likvidering ville vært mye enklere. Sekretariatet er ikke enig i en slik tilnærming. Det er på det rene at skattepliktige valgte fisjon fremfor likvidasjon. Begge alternativene fremstår som formålstjenlige for å nå målet om å avvikle samarbeidet og den skattepliktige har anført styreansvar som en begrunnelse for valget. Dette valget fremstår som bedriftsøkonomisk fornuftig og forsvarlig, objektivt sett. Momentet taler således for at det foreligger bedriftsøkonomiske motiv for fisjonen.

Aktivitet i A og etterfølgende omstendigheter

Som redegjort for over er aktivitet i selskapet med den aktuelle posisjonen, både før og etter transaksjonen, et moment som kan sannsynliggjøre hvorvidt den skattepliktige disponerer rasjonelt ut fra verdiskapningshensyn.

På fisjonstidspunktet eide A kun aksjer i [...]selskapet D AS. Kort tid før fisjonen var alle [...]selskapene solgt til C og B og et tomt selskap hadde blitt solgt til en ekstern kjøper.

Sekretariatet er av den forståelse at det hele tiden var intensjonen til aksjonærene i A at D AS skulle selges ved ferdigstillelse av [...] som selskapet hadde under [...]. Skattepliktige har anført at en av grunnene for at D AS ikke ble solgt før i [...] 2011 var at aksjonærene ønsket at [...] etc. skulle være på plass for å optimalisere salget. Det fremgår av Styrets årsberetning i D datert [...] 2011 at 4 [...] var på plass allerede på det tidspunktet. D AS ble solgt til ekstern kjøper [...]. [...] 2011, relativt kort tid etter fisjonen. Det er etter sekretariatets vurdering ikke sannsynliggjort at det gjensto særlig mye arbeid igjen i A på fisjonstidspunktet, men det fremstår ikke som påfallende at B og C ønsket å avvikle samarbeidet og derfor ikke ventet i flere måneder på dette for å selge D AS før samarbeidet opphørte.

Både C og B fusjonerte kort tid etter fisjonen av A med de utfisjonerte selskapene. Sekretariatet kan ikke se at de etterfølgende fusjonene vil ha noen avgjørende betydning i denne saken.

Konklusjon

Selv om det forretningsmessige motivet – å avvikle samarbeidet - objektivt sett fremsto som begrenset, er det etter sekretariatets syn likevel ikke sannsynlighetsovervekt for at utnyttelsen av underskuddet fremsto som det overveiende motiv

Underskuddet er stort og dette kan trekke i retning av avskjæring. Imidlertid mener sekretariatet at det på transaksjonstidspunktet fremsto som lite sannsynlig at underskuddet kunne utnyttes. Det at underskuddene faktisk ble utnyttet kan ikke tillegges vekt når denne utnyttelsesmuligheten ikke var kjent for selskapet på transaksjonstidspunktet.

Sekretariatet innstiller på at utnyttelsen av den generelle skatteposisjonen ikke er det overveiende motiv for transaksjonen.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 13.06.2018

 

Til stede:

Skatteklagenemnda

Gudrun Bugge Andvord, leder

Benn Folkvord, nestleder

Frode Ludvigsen, medlem

Anne-Britt Norø, medlem

Snorre Sundquist, medlem

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda legger særlig vekt på at hovedmotivet for fisjonen i 2011 synes å ha vært at aksjeeierne ville avvikle aksjonærfellesskapet og dele selskapet i samsvar med respektive eierandeler. Når dette er hovedmotivet mener nemnda at alternative måter å avvikle dette samarbeidet på som gir andre skattevirkninger, ikke kan vektlegges ved vurderingen av hva som er hovedmotivet for fisjonen så lenge denne ikke er unødvendig eller unaturlig.

Forøvrig sluttet nemnda seg til innstillingen, og traff følgende enstemmige

 

                                      v e d t a k:

Klagen tas til følge.