Lovhenvisninger:

skatteloven § 14-90

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:

«Historiske forhold

A (i endringsvedtaket og i denne redegjørelsen gjennomgående omtalt som "Selskapet", med mindre annet fremgår av sammenhengen) ble registrert i Foretaksregisteret dd.mm.2005 med daværende foretaksnavn B. Opprinnelig var vedtektsfestet formål "Verdiskapning gjennom […], samt hva hermed står i forbindelse, herunder å yte konsulenttjenester, samt delta i andre selskaper med lignende virksomhet."

I 2006 ble Selskapet omdannet til et allmennaksjeselskap. Selskapet var tidligere notert på OTC-listen på Oslo Børs. OTC-listen er en markedsplass for unoterte aksjer. Selskapet het i en periode C fra dd.mm.2009 frem til dd.mm.2015 da foretaksnavnet ble endret til nåværende A.

Historien til tidligere B (C) er omtalt slik på Wikipedia;

"[…]"

Om tidligere virksomhet i Selskapet

Frem til september 2011 eide Selskapet det [land1’ske] [..]selskapet D og frem til september 2012 det [land1’ske] [...]-baserte [...]selskapet E. Virksomheten i Selskapet i 2013 er beskrevet slik i årsberetningen for 2013, avgitt 15.04.2014;

"Selskapet har over en tid vært preget av svak finansiell posisjon og manglende likviditet. Dette har medført at en ikke aktivt har fått følge opp sine interesser i [land1], samt ikke har vært i stand til å betjene sine kreditorer. Styret har derfor arbeidet for å løse dette.

Selskapet inngikk i 2010 en avtale med det [land2’ske] [...]selskapet F om assistanse og bistand i forbindelse med håndtering av selskapets datterselskap i [land1].

F fremforhandlet i september 2011 salg av aksjene i D og i september 2012 salg av aksjene (73%) i E. Kredittkomiteen og styret i C samtykket til salget til en salgssum på [...]. I tillegg ble også fordringer mot D og E realisert.

Oppgjør ble ikke gjennomført ihht avtalene og C måtte finne nye kjøpere av aksjene. Aksjene ble solgt på nytt og oppgjør har funnet sted. Resalget av aksjer og fordringer skjedde til samme pris som opprinnelig avtalt og således ikke hadde noen innvirkning på opprinnelig gevinst­/tap."

I årsberetningen for 2013 presiseres at det er stor usikkerhet om fortsatt drift. Dette skyldes svak likviditet og at selskapet ikke har vært i stand til å betjene leverandørgjeld og annen kortsiktig gjeld. Om forutsetningen om fortsatt drift heter det i årsberetningen;

"Innbetalingen fra salgene av datterselskapene D Og E vil tilføre kapital for å betjene deler av leverandørgjelden. For å sikre kreditorene fullt oppgjør er selskapet helt avhengig av å skape ny aktivitet. Styret og administrasjonen arbeider derfor med ulike planer om å etablere slik ny aktivitet. Styret har grunn til å tro at dette vil gi kunne positiv kontantstrøm. Styret vil orientere aksjonærene om dets fremtidsplaner og legge opp til å gjennomføre nødvendige kapital­tilførsler. Dersom en ikke lykkes med dette arbeidet, vil ikke kreditorene få fullt oppgjør.

Kreditormassen i selskapet er imidlertid begrenset til et fåtall kreditorer. Selskapet har for øvrig en god dialog med disse med tanke på gjeldsansvar.

Under disse forutsetninger er styret av den oppfatning at det vil gi best løsning både for kreditorene, selskapet og aksjonærene, å legge fortsatt drift forutsetningen til grunn. Styret legger til grunn at selskapet samtykker til fortsatt drift, jf. strl. § 284, 2. ledd.

Dersom en likevel ikke skulle lykkes med forutsetningene for fortsatt drift, ser ikke styret at dette skulle påvirke verdien av de balanseførte verdiene.

Selv med betydelig lavere kostnadsnivå, tilsier konsernets likviditetssituasjon og løpende inntekter at man ikke har midler til å drive uten samtykke fra selskapets kreditorer.

Skal selskapet lykkes med de fremtidige målene, er det helt avgjørende at man lykkes med dets planer om ny aktivitet kombinert med ny kapitaltilførsel."

Årsberetningen for 2013 er skrevet under av styreleder G, styremedlemmene H og I samt av administrerende direktør J.

For regnskapsåret 2013 har Selskapet kun en salgsinntekt på kr 10 000, mot en salgsinntekt på kr 50 000 for regnskapsåret 2012. For regnskapsåret 2013 fremgår av resultatregnskapet driftskostnader på kr 21 000, mot resultatførte kr 24 000 i driftskostnader forutgående regnskapsår.

Selskapet har i 2013 ingen balanseførte driftsmidler eller finansielle anleggsmidler utover et bankinnskudd på kr 2 128 000. Selskapet har i 2013 en balanseført leverandørgjeld på kr 1 971 000 og en balanseført annen kortsiktig gjeld på kr 2 094 000.

Hva gjelder virksomheten i Selskapet i 2014 fremgår av årsberetningen for 2014, avgitt dd.mm.2015;

"Selskapet har over tid vært preget av svak finansiell posisjon og manglende likviditet. Dette har medført at en ikke aktivt har fått følge opp sine interesser i [land1], samt ikke vært i stand til å betjene sine kreditorer. Styret har derfor arbeidet for å løse dette.

Selskapet inngikk i 2010 en avtale med det [land2’ske] [...]selskapet F om assistanse og bistand i forbindelse med håndtering av selskapets datterselskap i [land1].

F fremforhandlet i september 2011 salg av aksjene i D og i september 2012 salg av aksjene (73%) i E. Kredittkomiteen og styret i C samtykket til salget. I tillegg ble også fordringer mot D og E realisert.

Oppgjør ble ikke gjennomført ihht avtalen og kredittkomiteen måtte finne nye kjøpere."

Under forutsetningen om fortsatt drift fremgår av årsberetningen for 2014;

"Styret vil presisere at det er betydelig usikkerhet knyttet til fortsatt drift. Dette skyldes svak likviditet og selskapet har således ikke vært i stand til å betjene leverandørgjelden og annen kortsiktig gjeld. Mer enn halve aksjekapitalen er også tapt og styrets handleplikt er inntrådt.

For å sikre kreditorene fullt oppgjør er selskapet helt avhengig av å skape ny aktivitet. Styret og administrasjonen arbeider derfor med ulike planer om å etablere slik ny aktivitet, uten at endelig beslutning er fattet.

Styret vil orientere aksjonærene om dets fremtidsplaner og legge opp til å gjennomføre nødvendige kapitaltilførsler, når fremtidsplaner er ferdig utarbeidet. Dersom en ikke lykkes med dette arbeidet, vil ikke oppgjør av kreditorene være usikker.

Kreditormassen i selskapet er imidlertid nå begrenset til et fåtall kreditorer. Videre vil styret gjøre oppmerksom på at omløpsmidler ved utgangen av regnskapsåret overstiger gjelden i selskapet, som følge av at man i 2014 inngitt avtaler med eksisterende leverandører.

Under disse forutsetninger og kombinert med begrenset aktivitet og lavt kostnadsnivå, er styret av den oppfatning at det vil gi best løsning for kreditorene, selskapet og aksjonærene, å legge fortsatt drift forutsetningen til grunn. Styret legger til grunn at selskapet samtykker til fortsatt drift, jf strl § 284, 2. ledd.

Dersom en likevel ikke skulle lykkes med forutsetningene for fortsatt drift, ser ikke styret at dette skulle påvirke verdien av de balanseførte verdiene."

Årsberetningen for 2014 er kun skrevet under av styreleder G.

Av resultatregnskapet for 2014 fremgår at Selskapet har hatt en salgsinntekt på kr 859 869. Av note 10 "Driftsinntekter" fremgår at kr 800 000 av salgsinntekten stammer fra "Forretningsmessig tjenesteyting" og resterende kr 59 869 stammer fra "Fremleie av kontorer".

Av resultatregnskapet for 2014 fremgår driftskostnader på kr 1 115 799. Av note 3 "Andre driftskostnader/-leieavtaler" fremgår at Selskapet har hatt en kostnad på kr 1 642 964 i forbindelse med innleie av daglig leder. På dette tidspunktet var J registrert som daglig leder i Selskapet. Av noten fremgår at Selskapet har fått ettergitt leverandørgjeld med kr 1 160 089, samt at Selskapet har fått ettergitt andre forpliktelser med kr 1 970 467. Av noteopplysningen fremgår at øvrige driftskostnader utgjør kr 371 793.

Selskapet har for regnskapsåret 2014 ingen balanseførte anleggsmidler eller omløpsmidler. Selskapet har balanseført andre fordringer med kr 328 522 i tilgode merverdiavgift. Selskapet har for 2014 balanseført et bankinnskudd på kr 576 688. Av balansen for 2014 fremgår en leverandørgjeld på kr 776 090 samt annen kortsiktig gjeld på kr 72 313.

Av resultatregnskapet for 2015 fremgår at Selskapet ikke har driftsinntekter. Driftskostnader utgjør kun kr 36 175. Av balansen fremgår at Selskapet ikke har balanseførte eiendeler, utover et bankinnskudd på   kr 25 447.

Selskapet har for inntektsåret 2015 et skattemessig underskudd på kr 35 661, slik at fremførbart under­skudd per 31.12.2015 utgjør totalt kr [...].

Den xx.xx.2015 avholdes styremøte i daværende C. Eneste møtende var styreleder G. Til behandling i styremøtet forelå spørsmålet om omdanning av Selskapet fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap med derpå følgende vedtektsendringer. Under punkt 2 "Begrunnelse for omdanningen" i styreprotokollen fremgår;

"Selskapet har pr. i dag ingen drift, og det er ingen planer om å [...], ei heller å bedrive annen virksomhet hvor det er behov for å hente inn kapital fra allmennheten. Når selskapet heller ikke skal søkes notert på Oslo Børs, anser styret at det ikke lenger er hensiktsmessig at selskapet skal være et allmennaksjeselskap. Styret anser det både hensiktsmessig og kostnads­effektivt å endre organisasjonsformen ved at C omdannes til et aksjeselskap."

Under punkt 3 "Virkningen av omdanningen" i styreprotokollen fremgår dernest:

"Den umiddelbare virkningen av omdanningen vil være at selskapet vil være underlagt aksjelovens og ikke allmennaksjelovens bestemmelser. Hovedforskjellen i regelverkene er at allmennaksje­lovens bestemmelser er basert på antakelsen om at et ASA har et større antall aksjonærer enn et AS, og at bestemmelsene er noe mer investororientert.

Vesentlige forskjeller vil blant annet være følgende:

• Det er frivillig og ikke obligatorisk å registrere aksjene i verdipapirregister for AS.
• Reglene i aksjeloven vedrørende selskapets organisering og prosedyreregler er noe enklere
• Selskapet kan ikke lenger rette tegningsinnbydelse til allmennheten. Ved kapitalforhøyelser kan disse bare rettes til eksisterende aksjeeiere på tilbudspunktet eller særskilte navngitte personer.
• Retten til å avhende eller erverve aksjer i selskapet kan begrenses i samsvar med aksjeloven § 4-15 andre og tredje ledd.
• Det vil ikke lenger gjelde krav om kjønnskvotering for styret i selskapet.
• Selskapet kan ha enestyre og trenger ikke ha daglig leder.
• Selskapet vil ikke lenger ha adgang til innløsning av små aksjeposter ihht. allmennaksjeloven.
• Selskapets aksjer kan ikke børsnoteres."

Under sak 2 "endring av vedtekter og virksomhet" i samme styreprotokoll fremgår videre;

"Selskapets tidligere virksomhet innen [...] er opphørt, og det kan ikke sees at denne vil gjenopptas i overskuelig fremtid. Styret foreslår at selskapets vedtektsfestede virksomhet endres til å være investering i aksjer og andre verdipapirer i investering, utvikling, drift og utleie av fast eien­dom samt å yte konsulentvirksomhet.

Videre anses det hensiktsmessig å endre selskapets navn, da navnet i dag henspiller på den tidligere virksomhet.

Ut fra selskapets begrensede drift foreslås også at bestemmelse om styrets sammensetning og medlemmer endres.

Etter dette foreslås slike nye vedtekter ..."

Under sak 3 "valg av nytt styre" i styreprotokollen foreslår styret at G velges som nytt enestyre/-styreleder. Dette er i styreprotokollen begrunnet med at "K kontrollerer over 50% av de utstedte aksjer i selskapet. Dette selskaps aksjonær G er foreslått valgt til styrets leder og enestyre."

Den 23.03.2015 avholdes ekstraordinær generalforsamling i Selskapet for å behandle forslagene fra styret. De eneste møtende aksjonærer var J som representerte [...] aksjer [0,9%], samt K v/G som representerte [...] aksjer [51,62%]. Av protokollen fremgår at av det totale antallet aksjer i Selskapet på [...], så var [...] aksjer dermed representert. Det heter i protokollen at dette utgjør 52,52% av aksjene.

Skattekontoret tilføyer at eneste aksjonær i K er G.

I den ekstraordinære generalforsamlingen vedtas den foreslåtte omdanningen til aksjeselskap, endring av foretaksnavn som diverse tilpasninger/forenklinger i Selskapets vedtekter. Som nytt enestyre ble G valgt som styreleder. Av generalforsamlingsprotokollen fremgår at samtlige vedtak var enstemmige.

Følgelig registreres den dd.mm.2015 i Foretaksregisteret flere selskapsendringer, herunder endring av foretaksnavn fra C til nåværende A hvilket også innebærer registrering av omdanningen fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap.

Tilsvarende endres det vedtektsfestede formålet til å "Investere i aksjer og andre verdipapirer, [...] samt yte konsulenttjenester."

G registreres som enestyre (styrets leder). G registreres også som daglig leder.

Skattekontoret tilføyer for helhetens skyld at Selskapet ved flere tidligere anledninger har blitt varslet om tvangsoppløsning som følge av manglende innsending av årsregnskap;

• Første gang dd.mm.2009
• Andre gang dd.mm.2010
• Tredje gang dd.mm.2010

Eierendringer i Selskapet

Per 31.12.2014 var de fem største aksjonærene i A;

• K (v/ styreleder G) med eierandel på 51,62%
• L med eierandel på 6,1%
• M med eierandel på 3,6%
• N med eierandel på 3,6%
• O med eierandel på 3,6%

Til sammen hadde de fem største aksjonærene en eierandel på 68,4%. Øvrige aksjonærer hadde hver seg eierandeler på under én prosent, men disse øvrige aksjonærene eide til sammen 31,6% av selskapet.

I løpet av kontrollperioden 2015-2017 har G og J gjennom et stort antall transaksjoner ervervet aksjer i Selskapet. Dette er dokumentert gjennom transaksjonsoversikter og en rekke sluttsedler som Selskapet har sendt inn etter skattekontorets forespørsel. Transaksjonsoversiktene­/sluttsedlene følger naturligvis som vedlegg til denne redegjørelsen.

Det har funnet sted en rekke aksjeerverv, både mellom G/J og de øvrige små-aksjonærene i Selskapet, men også "interne" aksjetransaksjoner mellom G og J samt mellom K og G. Som eksempler på "interne" aksje­over­dragelser mellom G (ev. også mellom K og G) og J nevnes;

Av sluttseddel datert dd.mm.2016 fremgår at K v/G selger [...] aksjer til J personlig. Kjøpesummen er i henhold til sluttseddelen oppgitt å være kr [...], hvilket utgjør kr [...] per aksje.

Av sluttseddel datert dd.mm.2016 fremgår at K v/G igjen selger aksjer til J, denne gang [...] aksjer. Kjøpesummen utgjør totalt kr [...], hvilket er oppgitt å utgjøre kr [...] per aksje.

Av sluttseddel datert [dd.mm.]2016 fremgår at K v/G selger [...] aksjer til G. Kjøpesummen er i henhold til sluttseddelen oppgitt å være kr [...], hvilket er oppgitt å utgjøre kr [...] per aksje.

Aksjeervervene til G/K og J i løpet av kontrollperioden 2015-2017 kan sammenfattes slik:

I løpet av 2015 erverver styreleder G personlig [...] aksjer i A. Tidligere daglig leder J kjøper seg opp fra [...]aksjer til totalt [...]aksjer. Per 31.12.2015 har Selskapet fremdeles [...] aksjonærer, men de tre største per 31.12 er i følge note 7 "Aksjonærliste" i års­regnskapet for 2015;

• K (v/ G) med eierandel på 51,62%
• G personlig med eierandel på 7,85%
• J med eierandel på 4,41%

I løpet av 2016 erverver J personlig ytterligere aksjer, og blir da eier av totalt [...] aksjer. G øker sin personlige eierandel til [...] aksjer. Som nevnt like ovenfor fremgår at K v/ G i løpet av 2016 ved tre anledninger selger aksjer til både G og J personlig. Av note 7 "Aksjonærliste" i årsregnskapet for 2016 fremgår at Selskapet nå har [...] aksjonærer, hvorav de to største er;

• G med en eierandel på 7,85%
• J med en eierandel på 4,41%

For sammenhengens skyld tilføyer skattekontoret at Aksjonærregisteret viser at G personlig ved utgangen av 2016 er eier av [...] aksjer i Selskapet. Tilsvarende viser Aksjonærregisteret at J personlig ved utgangen av 2016 er eier av [...] aksjer. Sist nevnes at Aksjonær­registeret viser at K ved utgangen av 2016 har ingen aksjer igjen i Selskapet.

I løpet av 2017 har G fortsatt å øke sin eierandel i Selskapet til 48,55%. Av note 18 "Aksjonær­liste" i årsregnskapet for 2017 fremgår at Selskapet per 31.12.2017 har i alt [...] aksjonærer, hvorav de fem største nå utgjør;

• G med eierandel på 48,56%
• J med eierandel på 41,60%
• P med eierandel på 1,46%
• Q med eierandel på 1,43%
• R med eierandel på 0,73%

Per 31.12.2017 eier G og J personlig til sammen 90,16% av aksjene i Selskapet.

Skattekontoret har fått opplyst at G og J så langt i 2018 ikke har ervervet flere aksjer eller har planer om dette.

Ny aktivitet i Selskapet

I den ekstraordinære generalforsamlingen i 2015 vedtas som nevnt flere selskapsendringer for å gjenspeile at den tidligere [...] relaterte virksomheten i Selskapet var opphørt og for å gjenspeile at Selskapet heretter skulle bedrive annen og mer variert investeringsvirksomhet. I tillegg besluttes som påpekt at G heretter skal være enestyre.

I styremøte avholdt 02.04.2016 gis daglig leder vide fullmakter til å gjennomføre ønskelige investeringer. I styreprotokollen fremgår;

"Styret gir daglig leder fullmakt til å gjennomføre de investeringer som vil gi selskapet merverdier på kort og lang sikt, forutsatt at tilstrekkelig finansiering er på plass.

Vedtak: Styret gir daglig leder fullmakt til å gjennomføre de investeringer som daglig leder vurderer vil gi merverdi på kort og lang sikt, forutsatt at nødvendig finansiering er på plass."

Av resultatregnskapet til A for 2016 fremgår en driftsinntekt på kr 1 234 000, samt driftskostnader på kr 295 824. Av driftskostnadene på totalt kr 295 824, utgjør kr 255 584 lønnskostnader.

Av balansen dette år fremgår investeringer i aksjer og andeler på kr 893 000, andre fordringer med kr 1 983 000 samt et mindre bankinnskudd på kr 64 734. Selskapet har i 2016 en balanseført gjeld til kreditt­institusjoner på kr 1 982 666, samt enkelte øvrige mindre gjeldsposter.

Av vedlegg til skattemeldingen for inntektsåret 2016 fremgår at A eier [...] aksjer i S.

A har i 2016 et eget skattemessig overskudd på kr 927 036, som går til avregning i det frem­førbare underskuddet. Fremførbart underskudd per 31.12.2016 utgjør kr [...].

Av årsregnskapet for 2017 fremgår en resultatført salgsinntekt på kr 3 587 615, samt driftskostnader på totalt kr 956 935 herav kr 602 302 i lønnskostnader. Av balansen for 2017 fremgår driftsmidler med kr 1 285 537.

For 2017 har Selskapet balanseført investeringer i datterselskap med kr 10 000 000, lån til foretak i samme konsern med kr 300 000, investeringer i tilknyttet selskap med kr 379 600, lån til tilknyttet selskap og felles konstrollert virksomhet med kr 328 400 samt andre investeringer i aksjer og andeler med kr 893 000.

For regnskapsåret 2017 har Selskapet balanseførte finansielle anleggsmidler på totalt kr 11 901 000. I tillegg har Selskapet balanseført kundefordringer med kr 1 481 706, samt et bankinnskudd på kr 2 008 538.

Av balansen dette år fremgår at Selskapet har en gjeld til kredittinstitusjoner på kr 9 213 270, annen lang­siktig konserngjeld på kr 2 000 000 samt annen kortsiktig gjeld med kr 5 539 227.

Av note 14 "Lån fra konsernselskapet, andre selskaper og nærstående" i årsregnskapet fremgår at Selskapet har en langsiktig gjeld til T på kr 2 000 000, en kortsiktig gjeld til U på kr 500 000, kortsiktig gjeld til K på kr 1 728 700, kortsiktig gjeld til V på kr 1 000 000 samt en kortsiktig gjeld til J på kr 2 257 500.

Av vedlegg til skattemeldingen for inntektsåret 2017 fremgår at Selskapet har foretatt flere aksje­investeringer og investeringer i selskapsandeler gjennom inntektsåret; fremdeles eier Selskapet [...] aksjer i S. Selskapet har imidlertid ervervet [...] aksjer i T, [...] aksjer i W, [...] aksjer i X, én andel i Y, én andel i Z og én eierandel i Æ.

Av skattemeldingen for inntektsåret 2017 fremgår at A har et skattemessig overskudd på kr 2 203 006, som går til avregning i det fremførbare underskuddet. Sum fremførbart underskudd per 31.12.2017 utgjør da kr [...].

Selskapet har i sitt tilsvar av 23.08.2018 til skattekontorets varsel om kontroll gitt en oversikt over de investeringer Selskapet har foretatt de siste år og hvilken aktivitet Selskapet har utøvd i den forbindelse. Selskapet beskriver investeringsaktiviteten slik:

"I 2015-2017 ble det arbeidet med diverse investeringsmuligheter innen [...], samt utøvd konsulenttjenester/prosjektledelse. Flere av investeringene har hatt og vil få merverdier. Dersom investeringene utvikler seg positivt, vil ny børsnotering bli vurdert. Selskapet har over [...] aksjonærer og ligger således til rette for børsnotering.

G og J vil i forbindelse med en eventuell børsnotering selge seg ned for å få tilstrekkelig likviditet i aksjene.

I 2018 har hverken G eller J foretatt eller har planer om ytterligere aksjeerverv.

Aktiviteten knyttet til å vurdere nye prosjekter har vært høy. Det har vært inngitt bud, innhentet tilbud på finansiering, gjennomført besøk, møte med meglere etc.

I 2016-2017 ble det foretatt diverse investeringer i aksjer og selskapsandeler:

• S, se vedlagt sluttseddel datert dd.mm.2016. Selskapet eier en eiendom med en markedsverdi på kr 3 600 000 per 2014, se vedlagt takst 03.11.2014. Eiendommen er fullt utleid. Leiepris kr 300 000 pr år.
• T, se vedlagt sluttsedler datert dd.mm.2017. Investering på kr 10 000 000. Finansiert med banklån kr 8 000 000 (se vedlagt e-post fra Ø 12.10.2017) og selgerkreditt MNOK 2 (se vedlagt gjeldsbrev, 2.11.2017). Se vedlagt kalkyle datert 10.10.2017 for utvikling av boliger på eiendommen, som viser et mulig overskudd på kr 15 562 701.
• W, se vedlagt sluttseddel datert dd.mm.2017. Selskapet har bygd seksmannsbolig og har en tomannsbolig som er solgt og hvor bygging starter månedsskiftet september/oktober 2018.
• X, se vedlagt sluttseddel datert dd.mm.2017. Investeringen hadde en verdi på ervervstidspunktet i april 2016 på kr 3 862 500. Finansiert med lån fra aksjonær, jf over. A har en eierandel på 9%. Selskapet har nylig solgt tre [...] for MNOK 50.
• Y, se vedlagt stiftelsesdokument, datert [dd.mm.]2017. Kjøp av eiendom for utvikling av trehus. Tomten ble kjøpt for MNOK 9,7. (se vedlagt skjøte datert 18.05.2017)
• Z, se vedlagt stiftelsesdokument datert [dd.mm.]2017. Selskapet investerte i eiendom til MNOK 1,9, se vedlagt brev datert 13.09.2017 med spesifisert oppgjørsstilling og tinglyst skjøte. Utgifter på MNOK 2,6 i kjøp og oppgradering. Finansiering i bank på MNOK 2,2. Eiendommen er fullt utleid. Leiepris kr 270 000 per år.
• Æ, se vedlagt stiftelsesdokument, datert [dd.mm.]2017. Æ er eneaksjonær i Å. Å eier en tomt kjøpt til en verdi av kr 12 000 000, se vedlagt oppgjørsavtale vedr. kjøp av aksjene i Å, datert 24.05.2017.
• Se vedlagt tilsagn om finansiering på til sammen kr 2 000 000 fra Ø, i brev datert 28.10.2016.

I tillegg har flere ulike forretningsmuligheter vært vurdert. Dette gjelder bl.a.

• Kjøp av [produkt1] og [produkt2] for [...] fra X, i mars 2018, se vedlagt e-post 15.03.2018. I juni ble det inngitt nytt bud på [produkt3] til MNOK 10 til X, se vedlagt e-post om bud datert 20. juni 2018 og e-post datert 16. april 2018 om lånefinansiering.
• Kjøp av tomt til MNOK 14 [adresse1] i [...] kommune. Det var en ferdigregulert tomt hvor det var godkjent oppføring av [...] leiligheter på til sammen [...] m2. Salgspris MNOK [...] og med en pris på utvikling ca. NOK [...] pr m2 x [...] ville tilsvare en fortjeneste på MNOK 45.
• Kjøp av samtlige av aksjene i [selskap1] som leide ut en bensinstasjon i [by1]. Pris på bygg MNOK 22. Kjøpet ville gitt betydelige leieinntekter. Se vedlagt indikativt tilbud om finansiering, datert 04.05.2016.
• Kjøp av aksjer i [selskap2]. Fikk godkjent finansiering i to banker. Eiendommen verdsatt til MNOK 44, se vedlagt bud av 21.03.2018 og utkast til kjøpekontrakt.
• Kjøp av tomt i [adresse2] til MNOK, 16, juni 2017, se vedlagt fra e-post 16.06.2017."

Om skattekontorets saksbehandling

Skattekontoret varslet Selskapet om kontroll 16.06.2018. Det er spesifikt opplyst i skattekontorets varsel at foranledningen til kontrollen er de eierskifter som hadde funnet sted i Selskapet i perioden 2015-2017. Skatte­kontoret så altså disse aksjeervervene i en sammenheng.

Skattekontoret anmodet om oversendelse av selskapsprotokoller for årene 2014 til 2018, hovedbok- og leverandørreskontro, låneavtaler mv. mellom Selskapet og dets aksjonærer, sluttsedler eller avtaler om aksjeoverdragelse i forbindelse med G og Js aksjeerverv, eventuell due diligence utført av G og/eller J, en nærmere beskrivelse av eiendeler og investeringer i Selskapet per transaksjonstidspunktene, samt øvrig spesifisert dokumentasjon knyttet til investeringer foretatt i Selskapet i 2016 og 2017.

Skattekontoret stillet spørsmål ved om G og J inntil da hadde ervervet ytterligere aksjer i Selskapet i 2018. I tillegg anmodet skattekontoret om en redegjørelse for hvilke forretnings- og virksomhetsplaner G og J hadde for Selskapet.

Etter en fristutsettelse, mottok skattekontoret svar fra Selskapet 23.08.2018. Vedlagt svaret fulgte etterspurte selskapsprotokoller, hovedbok og leverandørreskontro, oversikt og sluttsedler vedrørende aksjeervervene til G og J, en rekke dokumenter og korrespondanse i forbindelse med nyinvesteringer i Selskapet og finansiering av disse, samt en redegjørelse for hvilke forretningsplaner mv. man hadde for Selskapet.

På bakgrunn av opplysningene varslet skattekontoret 30.08.2018 Selskapet om endring av skatte­fastsettingen for inntektsåret 2015, nærmere bestemt avskjæring av fremførbart underskudd per 31.12.2015 på kr [...]. Skattekontoret gjorde oppmerksom på at man i så fall ville følge opp endringen for inntektsårene 2016 og 2017.

Skattekontoret la i endringsvarselet til grunn at vilkårene i skatteloven § 14-90 var oppfylt. Skattekontoret presiserte at hvert enkelt aksjeerverv sett for seg, språklig sett falt inn under begrepet "annen transaksjon" i skatteloven § 14-90.

Skattekontoret fant grunnlag også grunnlag for å se samtlige aksjeerverv foretatt av G og J gjennom kontrollperioden 2015 til 2017 i sin sammenheng, og at man gjennom aksje­ervervene var kommet i en langt bedre posisjon til å kunne utnytte det enorme fremførbare underskuddet i Selskapet. 

Skattekontoret fant det naturlig å legge inntektsåret 2015 til grunn som et skjæringstidspunkt. Dette hadde flere årsaker.

Skatte­kontoret la vekt på at G gjennom sitt heleide aksjeselskap K allerede var desidert største aksjonær i Selskapet, og aksjeervervene gjennomført medio 2015 innebar at G og J (direkte/indirekte) derved kontrollerte godt over 60% av aksjene i Selskapet.

Dernest la skattekontoret vekt på at G og J var eneste møtende i en ekstraordinær generalforsamling dd.mm.2015. I denne generalforsamlingen vedtas flere sentrale vedtektsendringer for å gjenspeile at den tidligere virksomheten i Selskapet relatert til [...] var opphørt for flere år siden, og at aktiviteten i Selskapet på dette tidspunktet var meget beskjeden.

Skattekontoret la også vekt på andre forhold, som det fremgår av varselet om endring.

Ellers la skattekontoret i korthet til grunn at de skattemessige virkningene av den angjeldende rekken av aksjeerverv var klart mer dominerende enn transaksjonsrekkens forretningsmessige virkninger. Gjennom rekken av aksjeerverv hadde man fått kontroll over et enormt fremførbart underskudd. Selskapet hadde i tillegg foretatt flere nyinvesteringer og Selskapet var av G og J tilført skattepliktige inntekter. Skatte­­kontoret fant ellers at øvrige vilkår i skatteloven § 14-90 var oppfylt.

Skattekontoret ga Selskapet frist til innen onsdag 26.09.2018 til å komme med merknader til varselet. Skattekontoret mottok en e-post mandag 04.09.2018 fra Selskapet v/ G, med fore­spørsel om utsettelse til 26.10.2018. Årsaken var at G var fraværende på grunn av en lengre reise. Ved e-post fra skattekontoret av tirsdag 04.09.2018 innvilget skattekontoret fristutsettelse til innen mandag 22.10.2018.

Den 24.10.2018 mottok skattekontoret tilsvar til endringsvarselet. Selskapet var nå representert ved advokat [person1]. Tilsvaret, som for øvrig er udatert, bestrider at det er grunnlag for bortfall av det fremførbare underskuddet i Selskapet under henvisning til skatteloven § 14-90. Skattekontoret nøyer seg i denne redegjørelsen med å vise til anførslene i tilsvaret mottatt 24.10.2018.

Advokat [person1] anmodet i tilsvaret mottatt 24.10.2018 om oversendelse av utkast til skatte­kontorets endringsvedtak. Skattekontoret sendte som anmodet over utkast til endringsvedtak 02.11.2018. Skatte­kontoret ba om at eventuelle tilleggsmerknader måtte være skattekontoret i hende innen 21.11.2018.

Skattekontoret mottok en henvendelse per e-post 19.11.2018 fra advokat [person1], med forespørsel om å få utsatt frist til å kommentere skattekontorets utkast. [Person1] anmodet om utsettelse til 28.11.2018. Skatte­kontoret besvarte henvendelsen 20.11.2018 og innvilget utsatt svarfrist til 28.11.2018.

Skattekontoret mottok tilleggsmerknader innen den utsatte svarfristen. I tilleggsmerknadene bestrides at det er grunnlag for at Selskapets fremførbare underskudd skal bortfalle. Det gjøres gjeldende at utkastet til vedtak bygger på en utvidende fortolkning av skatteloven § 14‑90, herunder at vilkårene for avskjæring må være oppfylt i det inntektsår skattekontoret anvender regelen altså i 2015. Skattekontoret nøyer seg også her med å vise til anførslene inntatt i tilleggsmerknadene.»

Skattekontoret fattet vedtak 30. november 2018 og vedtaket ble påklaget til skatteklagenemnda 14. januar 2019.

Skattekontorets redegjørelse til sekretariatet ble mottatt 8. februar 2019.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn 3.mai 2023. Skattepliktige har ikke kommet med merknader til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelse:

«Innledning

Selskapet bestrider at det foreligger grunnlag for å avskjære Selskapets fremførbare underskudd. Per 31.12.2014 var det [...] aksjonærer i Selskapet. Selskapets hovedaksjonær var K med en eierandel på 51,6%. K hadde hatt denne eierandelen i flere år. G er eier av K. Sakens problemstilling er således om to transaksjoner som får eiersatsen til G og J opp til henholdsvis 7,8% og 4,4% gir grunnlag for bortfall av det frem­førbare underskuddet. Selskapet gjør gjeldende at endringene i eierforholdene i 2015 ikke er tilstrekkelig til å anvende skatteloven § 14-90.

Tidspunkt for vurderingen

Skatteloven § 14-90 gir anvisning på at det skal foretas en bevisvurdering av om utnyttelse av det fremfør­bare underskuddet var det overveiende motiv for transaksjonen. Alle rettskilder viser at vurderingen skal foretas på transaksjonstidspunktet. Selskapets fremførbare underskudd per 31.12.2015 kan kun avskjæres dersom det i inntektsåret 2015 har funnet sted hendelser som tilsier at vilkårene i skatteloven § 14-90 er oppfylt.

Aksjeerverv i 2016-2017 er ikke relevant

Skattekontoret legger på side 19 i vedtaket til grunn at aksjeerverv foretatt i senere inntektsår (2016 og 2017) gir grunnlag for å avskjære underskuddet i det forutgående år (2015). Skattekontorets oppfatning av rettskildene er at det kreves positivrettslig lovhjemmel for at skattekontoret skal være avskåret fra å gi etter­følgende transaksjoner virkning tilbake i tid. Det er uriktig rettsanvendelse og det vil være et markant brudd med gjeldende rett og praksis i alle skattesaker.

Skattekontoret kan ikke vise til noen kilder som underbygger at senere erverv er av betydning. På side 17 påberoper skattekontoret seg en uttalelse fra FIN om at en transaksjon ikke kan deles opp i flere del­transaksjoner som støtte for sin vektlegging av senere transaksjoner. Skattekontoret leser imidlertid ikke uttalelsen i sin sammenheng. I uttalelsen fra lovforarbeidene er det ingen støtte for at senere transaksjoner kan begrunne en tidligere underskuddsavskjæring. Tvert imot fremhever departementet at det er den senere transaksjon (og inntektsår) som da eventuelt skal vurderes, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4;

"Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatte­posisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. Riktignok kan det senere legges til rette for slik inntektsutjevning, for eksempel dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90% eller det fusjoneres med det underliggende selskapet. I tilfelle vil det være naturlig å vurdere spørsmålet om avskjæring av underskuddet i forbindelse med den senere transaksjon, men da slik at den tidligere transaksjonen kan tas i betraktning ved bedømmelsen av om det foreligger tilstrekkelig skattemotivasjon. Det skal ikke være mulig å unngå avskjæringsregelen ved at en transaksjon deles opp i flere deltransaksjoner."

På side 19 i vedtaket viser skattekontoret til Skatte-ABC 2016/2017 side 1192 punkt 6.4.2 som støtte. Heller ikke denne uttalelsen gir støtte til at senere aksjeerverv i 2016-2017 kan gi grunnlag for avskjæring med tilbakevirkende kraft i 2015. Anvendelsen av skatteloven § 14-90 i 2015 må knyttes opp til endring av eierforholdene i 2015.

Videre har skattekontoret ikke bevist, og det er heller ikke grunnlag for å påstå, at det foreligger transaksjoner med nær indre sammenheng som inngår som ledd i en samlet plan.

Erverv av henholdsvis 7,8% og 4,4% av aksjene gir ikke grunnlag for avskjæring

I norsk rett er et aksjeselskap og dets aksjonærer ulike rettssubjekter. Selskapets underskuddsfremføring berøres normalt ikke av endringer i eierforhold, jf. både Dyvi- og Armada-dommen (HR 2017-2410-A premiss 35);

"Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt, og fremføringsretten påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier."

Formålet med skatteloven § 14-90 er å stenge for at skatteposisjoner ikke overføres mellom skattytere, jf. Prop. 78 L (2010-2011) punkt 14.2;

"Poenget med skatteloven § 14-90 er altså at skatteposisjoner ikke skal overføres mellom skatt­ytere ved skattemotiverte fusjoner og fisjoner mv."

Tilsvarende er fremhevet av Høyesterett i Armada premiss 37;

"Bestemmelsen begrenser altså muligheten til – i realiteten – å overta en skatteposisjon fra et annet selskap i forbindelse med fisjon, fusjon eller andre transaksjoner. Begrunnelsen ligger i at man vil forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner, jf. Innst. O. nr. 36 (1996-1997) side 12."

At bestemmelsen ikke kommer til anvendelse blir også tydelig når man ser på lovhistorikken. Som frem­hevet av Høyesterett i Dyvi-dommen (premiss 36) har problemstillinger knyttet til avskjæring av underskudd vært gjenstand for betydelig oppmerksomhet fra lovgiver fra 1950-tallet og frem til i dag.

Fra inntektsåret 1957-1995 var det lovbestemt at underskudd skulle avskjæres ved fusjon og betydelig aksjesalg. Fra inntektsåret 1996-2003 var det kun lovfestet avskjæring av underskudd ved fisjon/fusjon. Aksjeoverdragelser var ikke omfattet, jf Ot. prp. nr 71 (1995-1996) side 33;

"Et rent aksjesalg vil ikke medføre noen ny misbruksfare for akkumulert underskudd i selskapet, med mindre det også skjer noe mer, f.eks. at de nye aksjonærer fusjonerer selskapet inn i et annet selskap med sikre inntekter. Den foreslåtte bestemmelsen bør da i tilfelle i stedet vurderes anvendt på dette etterfølgende stadium."

Fra 2004 ble bestemmelsen endret til at aksjeoverdragelser kan rammes og bestemmelsen ble plassert i skatte­loven § 14-90. Lovendringen tok sikte på å ramme de tilfeller hvor et selskap overtar et underskudds­selskap og ved det kommer i konsernbidragsposisjon, jf. Ot. pr. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.2;

"Den gjeldende rett er det ingen lovfestet avskjæringsregel som gjelder når andre transaksjoner enn fusjoner og fisjoner er motivert av å utnytte generelle skatteposisjoner. Overføring av aksjer kan legge til rette for utnyttelse av skatteposisjoner i det underliggende selskapet, dersom det kan ytes konsernbidrag mellom det underliggende selskapet og det ervervende selskapet etter over­dragelsen. Dette er tilfelle dersom det ervervende selskapet etter overføringen eier mer enn ni tideler av aksjene i det underliggende selskapet samt har en tilsvarende del av stemmene som kan avgis på generalforsamlingen, dvs. at selskapene inngår i skattekonsern, jf. skatteloven § 10-4."

Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen ikke tar sikte på å ramme tilfeller hvor det ikke etableres skatte­­konsern, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4;      

"Det typiske eksempel er at aksjene i selskapet med generelle skatteposisjoner selges til et selskap som er bedre stilt enn selger til å utnytte posisjonene. [...]

Dersom alle aksjene i holdingselskapet selges, kan det ervervende selskapet anvende konsern­bidrag til å avregne egne overskudd mot det fremførbare underskuddet i datterselskapet. I et slikt tilfelle kan vilkårene for avskjæring være omfattet.

Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatteposisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. Riktignok kan det senere legges til rette for slik inntektsutjevning, for eksempel dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90% eller det fusjoneres med det underliggende selskapet." (skriften er uthevet i klagen)

Overdragelse av aksjer vil følgelig som et utgangspunkt ikke gi adgang til å avskjære underskudd, med mindre aksjonæren er et aksjeselskap som erverver en eierandel på over 90%. Med en eierandel på 90% vil selskapene inngå i skattekonsern og få muligheter for å utnytte det fremførbare underskuddet ved konsern­­bidrag, jf. skatteloven §§ 10-1 flg.

I Armada Eiendom-saken overtok Asker Eiendom AS alle aksjene i Armada Eiendom AS, slik at det oppsto et skattekonsern (premiss 6). Fremførbart underskudd ble til dels ført mot konsernbidrag (premiss 10).

At det er denne typen aksjeoverdragelser skatteloven § 14-90 rammer, underbygges også av utformingen av skattemeldingen. I selvangivelsen for inntektsåret 2015 måtte selskaper med skatteposisjoner over 1 MNOK krysse av for om det i løpet av 2015 hadde fått endrede eierforhold med mer enn 90% som bringer selskapet inn i konsernforhold.

I denne sak har G ervervet 7,8% av aksjene. J har oppnådd en eierandel på 4,4%. Begge er langt under 90%. Slike marginale aksjeerverv kan åpenbart ikke gi grunnlag for å anvende skatteloven § 14-90. I tillegg kommer at personlige skattytere aldri vil kunne inngå i et skattekonsern.

Videre fremgår det av rettspraksis at det ved anvendelse av skatteloven § 14-90 må vektlegges hvor sannsynlig utnyttelsen av det fremførbare underskuddet fremstår. Det vises til Armada Eiendom avsnittene 67 og 68;

"(67) Ved vurderingen må det tas hensyn til hvor sannsynlig det rimeligvis måtte fremstå for Asker Eiendom at det fremførbare underskuddet kunne utnyttes etter aksjekjøpet. (...)

(69) Asker Eiendoms tilbud til de øvrige aksjonærene inneholdt en klausul som innebar at oppkjøpet forutsatte at Asker Eiendom ble eier av minst 91 prosent av aksjene. Etter skatteloven § 10-4 er en eierandel på mer enn ni tideler et vilkår for å yte eller motta konsernbidrag. Aksjekjøpet la altså til rette for å kunne utnytte Armadas fremførbare underskudd gjennom konsernbidrag."

I tråd med det som fremgår av Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) jf. over, er det helt sentralt om det ervervende selskapet etableres innenfor samme skattekonsern, i det dette nettopp vil tilrettelegge for å avregne under­skudd mot konsernbidrag. All den tid Selskapet ikke har kommet i en bedret situasjon til å utnytte det frem­før­bare underskuddet, er det ikke adgang til at dette skal bortfalle.

Selskapet kan heller ikke se at Bravo Capital-dommen skal gi et annet resultat. Saken gjaldt overføring av 100% av aksjene i et selskap (Utv. 2016 s. 2075 og LB-2017-20344). Det er lite tvilsomt at en enkelt­stående transaksjon som innebærer overføring av 100% av aksjene i et selskap med underskudd, ikke kan sammenlignes med denne saken, hvor flere transaksjoner som involverer flere aksjonærer, medfører at en aksjonær i 2015 får en eierandel på 7,85% og en annen aksjonær får en eierandel på 4,41%.

Ikke adgang til identifikasjon mellom G og J

Det er en grunnleggende feil i skattekontorets vedtak at det foretas en identifikasjon mellom G og Js erverv. Skattekontoret uttaler i vedtaket på side 19 og side 20;

"Skattekontoret presiserer at de aksjeerverv G og J foretok medio 2015 i seg selv anses tilstrekkelig til at Selskapet har fått endret sitt eierforhold gjennom "annen transaksjon" sett i sammenheng med øvrige omstendigheter skattekontoret kommer tilbake til" (side 19)

"I og med at eneste aksjonær i K er G, er G og J per 31.12.2015 (direkte/indirekte) eiere av 63,88% av aksjene i Selskapet. Ved utgangen av 2015 har G og J da langt over simpelt flertall av stemmene i Selskapet." (side 20)

Det er uten rettslig relevans om aksjonærene G og J har sammenfallende forretningsstrategi for driften av Selskapet eller ikke. At aksjonærer i samme selskap er enige i beslutninger er ikke ekstra­ordinært.

Ikke grunnlag for å se bort fra Selskapets foretatte investeringer

Det er også feil når vedtaket på side 23 ser bort fra Selskapets egne investeringer;

            "At selskapets investeringsstrategi muligens har vært betydelig, tillegges liten vekt."

Videre er det galt når skattekontoret samme sted vektlegger at investeringene har vært "tilfeldige investeringer" på "ulike geografiske områder" (side 22).

Tidligere var det lovfestet en bestemmelse om at underskudd falt bort ved opphør av virksomhet. Det ble i praksis stilt forholdsvis beskjedne krav til aktivitet for å anse en næring opprettholdt. Reglene ble opphevet, og det er derfor ikke av betydning om skattyters økonomiske aktivitet utgjør en eller flere næringer.

Derfor er det ikke grunnlag for å se bort fra investeringene eller for å oppstille noe krav om at investeringene må være innen samme felt som tidligere.

Øvrige aksjonærer

Skattekontoret vier mye oppmerksomhet i vedtaket til at det var få aksjonærer som møtte opp til general­forsamlinger/ekstraordinære generalforsamlinger. Hva øvrige aksjonærer velger å gjøre ligger naturligvis utenfor G og J sin kontroll, og enkelte aksjonærers fravær på generalforsamling kan ikke tas til inntekt for at det fremførbare underskuddet skal bortfalle.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:

«Frist for å påklage skattekontorets vedtak er seks uker fra det tidspunkt vedtaket er kommet fram, jf. skatte­forvaltningsloven § 13‑4. Skattekontorets vedtak ble sendt Selskapet 30.11.2018 og klagen datert 14.01.2019 er kommet inn 16.01.2019. Skattekontoret legger til grunn at klaget innen klagefristen, når klagen opplyser at endringsvedtaket ble mottatt 05.12.2018.

Av skatteforvaltningsloven § 12-1 følger at skattekontoret kan ta opp ethvert endringsspørsmål som gjelder avgjørelse under ordinær skattefastsetting. Fristen for å ta opp saker til endring er fem år etter skatt­leggings­­­perioden, jf. skatteforvaltningsloven § 12‑6. Endringsvedtaket gjelder inntektsårene 2015, 2016 og 2017. Skattekontoret varslet om endringssak 30.08.2018 og det er varslet innen femårs-fristen.

Vilkåret om at Selskapet må være part "i fusjon eller fisjon eller får endret eierforhold som følge av fusjon, fisjon eller annen transaksjon", jf. skatteloven § 14-90

Skattekontoret kan ikke se at det foreligger rettskilder som utelukker at skatteloven § 14-90 kan komme til anvendelse selv ved isolert sett små aksjeerverv, spesielt dersom det foreligger en samlet transaksjons­rekke og det er grunnlag for å se aksjeervervene innenfor kontrollperioden i sin sammenheng. Dette innebærer at det er grunnlag for å se de tidligere aksjeerverv i sammenheng med senere aksjeerverv, spesielt når de senere aksjeerverv rent faktisk er gjennomført innenfor perioden skattekontorets kontroll omfatter.

Skatte­kontoret kan heller ikke av ordlyden i skatteloven § 14-90, lovforarbeider eller rettspraksis, utlede et vilkår om at det gjennom den aktuelle transaksjon eller transaksjonsrekke, må etableres et skattekonsern.

Sist kan skattekontoret heller ikke se at verken lovens ord, lovforarbeider eller øvrig lovhistorikk utelukker at skatteloven § 14‑90 kan komme til anvendelse i tilfeller hvor det er tale om privatpersoners aksjeerverv.

Skattekontoret presiserer at det er viktig å holde spørsmålet om og til hvilket tidspunkt Selskapet har fått endret sitt eierforhold gjennom "annen transaksjon" fra de øvrige vilkårene i skatteloven § 14-90. Klagen behandler i første rekke dette spørsmålet, og i mindre utstrekning vilkåret om at "det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen ...".

Hva gjelder aksjeervervene til G og J, herunder om disse kan sees i sammen­heng og i så fall i hvilken rekkefølge, presiserer skattekontoret at man har lagt til grunn at hvert enkelt aksjeerverv i seg selv språklig sett faller inn under begrepet "annen transaksjon" som lovteksten anvender. Lovteksten favner vidt og det kan ikke utledes av ordlyden at det verken kreves erverv av et betydelig antall aksjer eller at det er nødvendig at det gjennom "annen transaksjon" etableres et skattekonsern. Konkret innebærer dette at aksjeervervene til G og J gjennomført i 2015 alene faller inn under begrepet "annen transaksjon".

Videre har skattekontoret lagt til grunn at samtlige aksjeerverv gjennomført i kontrollperioden 2015-2017 må sees i sin sammen­heng. Det fremgår av lovforarbeidene, Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) under punkt 6.5.7.4 at "Det skal ikke være mulig å unngå avskjæringsregelen ved at en transaksjon deles opp i flere del­transaksjoner." Det er korrekt at formuleringen i forarbeidene er gitt i sammenheng med omtale av etablering av skattekonsern. Som skattekontoret kommer tilbake til, er det ikke noe vilkår om etablering av skattekonsern og situasjonen med etablering av skattekonsern er heller ikke aktuell i denne saken.

Det er likevel verdt å merke seg at FIN i den siterte uttalelsen i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) under punkt 6.5.7.4 nødvendigvis må forutsette at selv et isolert sett lite aksjeerverv vil kunne utløse anvendelse av skatteloven § 14-90, dersom dette isolert sett marginale aksjeervervet kan sees i sammenheng med øvrige aksjeerverv. FIN uttaler i dette eksempelet konkret situasjonen med etablering av skattekonsern hvilket, som presisert, ikke er aktuelt for denne saken. Da er det også naturlig at eksempelet til FIN legger til grunn at det er det senere aksjeerverv, hvor skattekonsern etableres, som kan sees i sammenheng med tidligere foretatte aksjeerverv. Det er óg verdt å merke seg at FIN i uttalelsen fra lovforarbeidene sier at det vil "være naturlig å vurdere spørsmålet om avskjæring av underskuddet i forbindelse med den senere transaksjon". Skattekontoret kan ikke forstå uttalelsen slik at FIN derved har ment å utelukke at det i spesielle tilfeller kan være naturlig å se tidlige aksjeerverv i sammenheng med senere aksjeerverv, dersom sakens omstendigheter tilsier at en slik vurdering faller mer naturlig. I denne saken foreligger flere slike omstendigheter, som skattekontoret kommer tilbake til.

Formuleringen knyttet til "omgåelse" av skatteloven § 14-90 ved at den transaksjon deles opp i flere deltransaksjoner, gir uttrykk for et generelt hensyn som også må vektlegges her. Dersom skattekontoret skulle være forhindret fra å se aksjeervervene i kontrollperioden 2015-2017 i sin sammenheng, ville skatteloven § 14‑90 hatt nokså begrenset gjennomslagskraft og det ville vært enkelt å "omgå" skatteloven § 14-90. Det ville også vært kunstig om skattekontoret ikke kunne se hen til aksjeerverv gjennomført i 2016 og 2017, når disse vitterlig er gjennomført innenfor kontroll­perioden og på det tidspunkt skattekontoret iverksatte sin kontroll.

Objektivt sett er det vanskelig å tenke seg annen forklaring for det betydelige antall aksjeerverv, enn at ervervene må bero på en fastlagt plan eller i det minste konkrete tanker hos G og J om at disse på noe sikt ønsket å sikre seg fullstendig kontroll over Selskapet. Det betydelige antall aksjeerverv, herunder også flere betydelige "interne" aksjetransaksjoner, kan ikke bero på tilfeldigheter.

Etter skattekontorets oppfatning har det derfor mindre betydning for saken om enkeltstående aksjeerverv vurdert isolert, kun gjelder små eierposter i Selskapet. Så lenge aksjeervervene i 2016 og 2017, som vitterlig var gjennomført da skattekontoret startet opp sin kontroll, anser skattekontoret at det er grunnlag for at Selskapets fremførbare underskudd per 31.12.2015 skulle bortfalle.

Skattekontoret oppfatter rettskildebildet slik at det sentrale kriterium ikke er størrelsen på enkelte aksje­erverv vurdert isolert, men hvorvidt det i løpet av 2015 etableres en forbedret mulighet til å kunne utnytte det enorme fremførbare underskuddet i Selskapet så lenge det foreligger "annen transaksjon" i skatteloven § 14-90's forstand.

Skattekontoret har lagt inntektsåret 2015 til grunn som skjæringstidspunkt av flere årsaker. Skattekontoret har vektlagt at G allerede var desidert største aksjonær via sitt heleide K, at det i 2015 besluttes flere sentrale selskapsendringer i Selskapet, samt at Selskapet hadde mange svært små og passive aksjonærer.

Gjennom inntektsåret 2015 er det, basert på de opplysninger og dokumentasjon som er fremlagt under kontrollen, konstaterbart at G (også gjennom K) og J har sikret seg full kontroll over Selskapet og dets anliggender. Gjennom de sentrale selskaps­beslutninger som fattes medio 2015 oppstår en forbedret mulighet til å kunne utnytte den enorme skatte­fordelen i Selskapet.

For det første erverver G og J reelt sett nokså store aksjeposter i Selskapet i 2015; G personlig erverver [...] aksjer. Tidligere daglig leder J kjøper seg opp fra [...] aksjer til totalt [...] aksjer. Selskapet fremstiller saken slik at G og J i 2015 erverver nærmest marginale eierandeler i Selskapet. Sett hen til eierandelene tilhørende øvrige småaksjonærer, er de andelene G og J erverver i 2015 nokså betydelige. Per 31.12.2015 har Selskapet fremdeles [...] aksjonærer, men de tre største er nå;

• K (v/ G) med eierandel på 51,62%
• G personlig med eierandel på 7,85%
• J med eierandel på 4,41%

I og med at eneste aksjonær i K er G, er G og J per 31.12.2015 (direkte/indirekte) eiere av 63,88% av aksjene i Selskapet. Ved utgangen av 2015 har G og J da langt over et simpelt flertall av stemmene i Selskapet. 

Skattekontoret har dernest vektlagt at disse to personlig/på vegne av K var eneste møtende aksjonærer i den ekstraordinære generalforsamlingen dd.mm.2015, foruten at G og J møtte personlig i egenskap av å være møteleder og medundertegner av generalforsamlingsprotokollen. I generalforsamlingen vedtas sentrale selskapsendringer for å gjenspeile at aktiviteten i Selskapet da var meget beskjeden, samt for å gjenspeile at virksomheten relatert til [...] definitivt var opphørt for flere år siden. I tillegg velges som påpekt G som enestyre.

Skattekontoret har vurdert beslutningene i den ekstraordinære generalforsamlingen slik at disse tydelig markerer at den tidligere virksomhet i Selskapet var et tilbakelagt stadium og at Selskapet fremover vil starte opp ny investeringsvirksomhet.

Samtlige beslutninger i den ekstraordinære generalforsamlingen dd.mm.2015 var enstemmige. Gjennom beslutningene legges forholdene til rette for en langt bedre mulighet til å avregne underskuddet, nettopp gjennom de forskjellige investeringer Selskapet foretar og fordi Selskapet tilføres skattepliktige inntekter fortløpende innenfor kontrollperioden. Beslutningene ville ikke kunne fattes med mindre øvrige småaksjonærer i Selskapet var helt passive og må ha hatt et svært perifert forhold til Selskapet og dets virksomhet, hvilket skattekontoret kommer tilbake til.

Skattekontoret har óg trukket frem at i den ordinære generalforsamlingen avholdt 10.09.2015, var eneste møtende aksjonærene G personlig (med da 6,45% eierandel), J (med da 4,41% eierandel) og K v/G (med da 51,62% eierandel). Av protokollen fremgår at disse to (inklusive via K) var eiere 62,48% av aksjene i Selskapet. I den ordinære generalforsamlingen var også alle beslutninger enstemmige.

Heller ikke i etterfølgende styremøter eller generalforsamlinger møtte andre enn J og G (eventuelt óg på vegne av K). Av selskapsprotokollene fremkommer ingen uenighet om noen selskapsbeslutning.

Riktignok fremgår av protokoll fra ordinær generalforsamling dd.mm.2018 at aksjonæren [person2] møtte, men [person2] eide kun [...] aksjer tilsvarende 0,15%. Heller ikke av denne protokollen frem­kommer noen uenighet. Det er dessuten grunn til å presisere at generalforsamlingen avholdt 08.08.2018 er avholdt etter at skattekontoret varslet Selskapet om kontroll den 18.06.2018 og samme dag som skatte­kontoret innvilget Selskapet utsatt svarfrist gjennom e-poster utvekslet mellom skattekontorets saks­behandler og G denne dag. E‑post korrespondansen med skattekontoret 08.08.2018 følger som vedlegg til denne redegjørelse.

Dernest har skattekontoret tatt i betraktning at siden Selskapet i sin tid var notert på OTC-listen, hadde Selskapet mange aksjonærer med isolert sett meget små eierposter hver seg. En rekke småaksjonærer har sannsynlig hatt (og fremdeles har) et svært perifiert forhold til Selskapet og dets virksomhet. De beslutninger som ble fattet i den ekstraordinære generalforsamling 23.03.2015 understøtter antakelsen. Også det betydelige antall aksjeerverv gjennomført av G og J understøtter dette. Aksjeervervene gjennomført i kontrollperioden 2015-2017 viser at det nødvendigvis må ha vært nedlagt et omfattende arbeid av G og J for å få hånd om flest mulig aksjer. I praksis kan det vise seg vanskelig å få hånd om samtlige aksjer, eksempelvis fordi det kan være problematisk for G og J å komme i kontakt med samtlige av gjenværende småaksjonærer.

Mange småaksjonærer har antakelig avskrevet sin investering i Selskapet for flere år siden. Selskapet ble avnotert fra OTC-listen og gjennomgangen av årsregnskapene over, viser at Selskapet en lengre periode ble drevet for kreditorenes regning. Selskapet må ha vært svært nær ved å gå konkurs. Småaksjonærene må da ha hatt begrensede muligheter for å avhende aksjene sine i Selskapet. Det kan heller ikke utelukkes at det kan være flere småaksjonærer som på det nåværende tidspunkt ikke er klar over at Selskapet frem­deles eksisterer og at de eier aksjer her.

Skattekontoret har ikke hevdet at det foreligger grunnlag for noen identifikasjon mellom G og J, og det er uklart hva Selskapet mener med denne anførselen. Derimot må det være åpenbart at det objektivt sett i kontrollperioden har foreligget et utstrakt samarbeid mellom G og J. Både de selskapsbeslutninger som er fattet og de investeringer Selskapet har foretatt og vurdert i kontrollperioden, viser tydelig dette.

Det er videre en kjensgjerning at det har funnet sted aksjetransaksjoner internt mellom G, J og K v/G. Dersom G og J ikke har hatt sammenfallende interesser langt utover det å være aksjonærer i samme aksjeselskap med tanke på å sikre seg full kontroll over Selskapet, oppstart av ny virksomhet i Selskapet mv., hadde disse aksje­transaksjonene neppe funnet sted.

Selskapet har med tyngde anført at det er nødvendig at det må etableres et skattekonsern.  Derimot følger det av nyere rettspraksis om skatteloven § 14-90 at også andre måter å utnytte et fremførbart underskudd på enn gjennom avgivelse av konsernbidrag er relevant. Dette fremheves konkret av Høyesterett i den sentrale dommen om Armada Eiendom AS inntatt i Utv. 2018 side 1;

"(67) Ved vurderingen må det tas hensyn til hvor sannsynlig det rimeligvis måtte fremstå for Asker Eiendom at det fremførbare underskuddet kunne utnyttes etter aksjekjøpet. Her er det grunn til å merke seg hvordan kjøpet ble finansiert: Kjøpesummen på 42 millioner ble etter overtakelsen lånt fra Armada, som dermed fikk en renteinntekt som kunne føres mot underskuddet i selskapet. Videre var Asker Eiendom allerede før oppkjøpet i forhandlinger om kjøp av eiendommen Ringe­riksveien 195. Etter kjøpet ble eiendommen lagt inn i Armada. Eiendommen ga leieinntekter, og dette inntektspotensialet må også ha fremstått som sannsynlig på transaksjonstidspunktet." (understreket her)

Armada Eiendom AS fikk altså en renteinntekt som kunne utnyttes mot det fremførbare underskuddet. Armada Eiendom AS foretok også nyinvesteringer, som for fremtiden ville gi selskapet inntektspotensial. Eksempelet med nyinvesteringer er spesielt relevant for denne saken. I dette tilfellet har Selskapet nettopp foretatt en rekke nyinvesteringer og Selskapet er også tilført skattepliktige inntekter.

Selv om etablering av skattekonsern nevnes i lovforarbeidene til skatteloven § 14-90 kan ikke skatte­kontoret forstå uttalelsene i forarbeidene om etablering av skattekonsern, på annen måte enn at lovgiver foretar en eksemplifisering hvor bestemmelsen typisk vil kunne komme til anvendelse, i det FIN i Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) under pkt. 6.5.7.4 uttaler;

"Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatte-posisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern." (understreket her)

At skatteloven § 14-90 kan komme til anvendelse ved privatpersoners aksjeerverv, er fastslått i den mye medieomtalte Bravo Capital-saken. Bravo Capital-saken viser også at mer sammensatte fremgangsmåter for å utnytte et fremførbart underskudd på, enn gjennom etablering av skattekonsern og avgivelse av konsernbidrag, er relevant. Selv om faktum i Bravo Capital-saken byr på forskjeller fra faktum i denne saken (eksempelvis fordi saken gjaldt erverv av 100% av aksjene i Bravo Capital AS), er Bravo Capital-dommen et viktig og velkjent eksempel på anvendelse av skatteloven § 14-90 ved privatpersoners aksje­erverv og uten at det etableres skattekonsern.

Tingrettens dom er inntatt i Utv. 2016 side 2075 og lagmannsrettens dom har referanse LB-2017-20344. For tingretten anførte Bravo Capital AS at skatteloven § 14-90 ikke kunne anvendes i tilfeller med privat­personers aksjeerverv, fordi det derav ikke ble etablert et skattekonsern og det forelå ingen muligheter for inntektsutjevning gjennom avgivelse av konsernbidrag. Det samme har Selskapet anført i denne saken. Bravo Capital AS opprettholdt ikke anførselen for lagmannsretten, og det er nærliggende å anta at anførselen ble frafalt fordi den neppe kunne føre frem. Om anførselen til Bravo Capital AS uttalte Oslo tingrett i sin dom;

"Etter rettens vurdering gir ikke forarbeidenes bruk av eksempler fra konsernforhold tilstrekkelig grunnlag for en slutning om at regelen ikke omfatter overdragelser mellom fysiske personer. Eksemplene peker bare på noen vanlige situasjoner. Fritaksmetoden fører til at aksjeinntekter i personlige holdingselskaper er unntatt fra beskatning, og da blir normalt ikke underskudds­fremføring noe tema i slike selskaper.

Etter rettens vurdering kan det heller ikke være avgjørende at den nye eieren måtte starte ny virksomhet for å dra nytte av underskuddet. Haukenes fikk skattefordeler ved å drive sin virksomhet i Bravo fremfor i sitt opprinnelige holdingselskap, Hauken Capital AS. Etter rettens vurdering kan det ikke trekkes et prinsipielt skille mellom tilfeller hvor skatteposisjonen utnyttes ved en enkeltstående selskapsrettslig beslutning om fisjon, fusjon eller konsernbidrag, og de situasjonene hvor utnyttingen krever mer sammensatte handlinger slik flytting av innmat eller flytting av egen virksomhet gjør. Hverken ordlyd eller forarbeider begrenser regelen til de tilfellene hvor det skattemessige motivet kan realiseres enkelt, i ett trinn eller på annen måte. Uansett hvor enkel eller kompleks utnyttingsplanen er, blir spørsmålet om den aktuelle transaksjonen som endret eierforholdet var overveiende motivert av skatteverdien av underskuddet." (understreket her)

Skattekontoret kan ellers ikke se at uttalelser i lovforarbeidene til tidligere lovfestede avskjærings­bestemmelser har spesielt stor vekt. At lovgiver derimot ikke har valgt å videreføre tidligere avskjærings­bestemmelse som kun kom til anvendelse ved fusjon og betydelig aksjesalg, kan tas til inntekt for at nåværende avskjæringsbestemmelse etter omstendighetene kan komme til anvendelse også ved overføring av isolert sett mindre aksjeposter. Dette har skattekontoret omtalt tidligere i redegjørelsen.

Skattekontoret kan heller ikke se at rettspraksis om overføring av skatte­posisjoner etter ulovfestet gjennom­­skjæring kan tillegges spesielt stor vekt. Selv om det fremgår av lovforarbeidene til skatteloven § 14-90 at denne suppleres av ulovfestet gjennomskjæring, er det meget viktig å opprettholde distinksjonen mellom vilkårene i skatteloven § 14-90 og etter ulovfestet rett. Distinksjonen mellom skatteloven § 14-90 og den ulovfestede gjennomskjæringsnorm er fremhevet av Høyesterett både i dommen om Dyvi Eiendom AS (se særlig premiss (36) i Høyesteretts dom) og i dommen om Armada Eiendom AS (se eksempelvis premissene (37), (52) og (56) i Høyesteretts dom).

Skattekontoret kan heller ikke se at den tidligere bestemmelsen om opphør av næring inntatt i tidligere skatteloven § 14-6 (2) har betydning. Bestemmelsen om opphør av næring ble opphevet ved lov av 09.12.2005 nr. 113 med virkning fra inntektsåret 2006. Foranledningen til at den tidligere bestemmelsen om opphør av næring ble fjernet, var nettopp innføring av avskjæringsbestemmelsen i skatteloven § 14-90. Rettspraksis om skatteloven § 14-90 viser at bestemmelsen kan komme til anvendelse selv om det foreligger en betydelig aktivitet i skatteposisjonsselskapet, dersom ervervet av dette selskapet likevel er overveiende skattemessig motivert.

Etter skattekontorets oppfatning har det i denne saken klart betydning at Selskapet har foretatt investeringer og bedriver aktivitet, som er vesensforskjellig fra den betydelige aktivitet som tidligere ble drevet i Selskapet og som har generert Selskapets enorme fremførbare underskudd.

Vurdering av transaksjonsrekkens skattemessige virkninger

Selskapet har i liten grad under kontrollen eller i klagen, kommentert de skattemessige virkningene av transaksjonsrekken.

I vedtaket har skattekontoret lagt vekt på at Selskapet per 31.12.2015 hadde et fremførbart underskudd på kr [...]. Uavhengig av endringer i selskapsskattesatsen som har funnet sted i kontrollperioden 2015-2017, er det åpenbart at det er tale om en skattefordel som er så stor at den gir potensiale for enorme skatte­besparelser i mange år fremover.

Høyesterett tar i dommen om Armada Eiendom AS utgangspunkt i skattefordelens nominelle verdi. Med den i Statsbudsjettet for 2019 foreslåtte skattesats på 22% utgjør nominell verdi av det fremførbare underskuddet per 31.12.2015 kr [...]. Med de skattesatser som gjaldt i kontrollperioden 2015-2017 (h.h.v. 27% for 2015, 25% for 2016 og 24% for 2017) har skattefordelen disse år hatt en høyere nominell verdi. Det er uansett ikke nødvendig bestemt å tallfeste størrelsen på skattefordelen, men tilstrekkelig å konstatere at det foreligger potensiale for enorme skattebesparelser.

Selskapet har i kontrollperioden selv generert skattemessige overskudd, fordi Selskapet har blitt tilført skattepliktige inntekter. På denne måten har det fremførbare underskuddet delvis blitt utnyttet. Som nevnt er dette ett sentralt eksempel, på hvorledes en skatteposisjon som et fremførbart underskudd kan utnyttes og som Høyesterett selv trekker fram i dommen om Armada Eiendom AS.

For inntektsåret 2016 hadde Selskapet et skattemessig overskudd på kr 927 036 og for inntektsåret et skattemessig overskudd på kr 2 203 006. Selv om Selskapet for fremtiden skulle ha inntekter (utbytter og gevinster) fra investeringer som vil være aksjeinntekter fritatt skatteplikt under fritaksmetoden, er det i løpet av inntektsårene 2016 og 2017 konstatert at Selskapet selv kan generere (skattepliktig) overskudd og at man på denne måten kan utnytte skattefordelen.

Den samlede rekken av aksjeerverv innenfor kontrollperioden 2015-2017 er objektivt sett er beheftet med et svært stort skattemotiv.

Vurdering av transaksjonsrekkens forretningsmessige virkninger

Selskapet har i liten grad under kontrollen eller i klagen, kommentert de (anførte) forretningsmessige virkningene av transaksjonsrekken eller mangelen på sådanne. Det er Selskapet selvsom må sannsynlig­gjøre eksistensen og omfanget av anførte forretningsmessige virkninger som overskygger skattefordelen, hvilket bl. a. er fremhevet i Ot. prp. nr. 71 (1995-96) side 32.

Av årsregnskapet for 2015 fremgår at Selskapet ikke har noen driftsinntekter og svært beskjedne drifts-kostnader. Selskapet har dette året ingen balanseførte eiendeler, utover et mindre bankinnskudd på kr 25 447.

For inntektsåret 2015 har skattekontoret lagt til grunn at man ikke kunne se annet enn at Selskapet praktisk talt var et "tomt" selskap uten aktivitet eller eiendeler, men med en enorm skattefordel. Som det fremgår av årsberetningene for Selskapet var den tidligere [...] virksomheten i Selskapet opphørt for flere år siden.

Fremlagte selskapsprotokoller legger ikke skjul på at all aktivitet i Selskapet i dette tidsrom var på et absolutt minimum. Skattekontoret har spesielt trukket frem protokollen fra styremøtet 23.02.2015 hvor det uttrykkelig er beskrevet at det da ikke var noen drift i Selskapet og at det da heller ikke eksisterte noen planer om å starte opp igjen [...] virksomhet. På dette tidspunktet var det heller ingen grunn for Selskapet til å hente inn kapital fra en større krets av investorer, hvilket forklarer avnoteringen fra OTC-listen og omdanning fra allmennaksjeselskap til aksjeselskap.

Riktignok foretar Selskapet i tidsrommet 2016-2017 flere investeringer i aksjer og selskapsandeler, særlig relatert til eiendom og eiendomsutvikling. Som det fremgår av Selskapets redegjørelse til skattekontoret, er også andre investeringer blitt vurdert. De aktuelle investeringene er i stor grad finansiert via lån og kreditt­stillelse, både via lån fra banker men også via aksjonærlån. Selskapet alene kan ikke ha vært i stand til å finansiere nyinvesteringene fordi Selskapet da åpenbart ikke hadde "økonomisk ryggrad" til dette.

Skattekontoret har lagt til grunn at de investeringer Selskapet gjennomført i kontrollperioden bærer preg av å være tilfeldige investeringer. Med dette har skattekontoret ment at de selskaper det er investert i bedriver virksomhet på vidt ulike geografiske områder i Norge, dels er det tale om minoritetsposter og dels er det tale om investeringer innenfor helt forskjellige virksomheter (spesielt fast eiendom og [...]) sammenlignet med den virksomhet Selskapet tidligere drev.

Det er under kontrollen og heller ikke i klagen gitt noen forklaring på hvorfor det nettopp er Selskapet som gjennomfører investeringene og ikke gjennom andre selskaper innenfor "sfæren" til G og J. Både G og J er registrert med forskjellige roller i mange selskaper, herunder også som aksjonærer og ene-aksjonærer (eksempelvis K hvor G er eneste aksjonær og [selskap3] hvor J er eneste aksjonær).

Så vidt skattekontoret kan se har Selskapet for det vesentlige investert i selskaper hvor G og J er registrert med roller som medlemmer av styret eller som daglig leder. Selskapet har også investert i selskaper hvor sentrale personer har familiær tilknytning til disse to. Eksempelvis er selskapet [selskap4] 33,33% aksjonær i S. Eneaksjonær i [selskap4] er [person3], som er bror av G.

I enkelte tilfeller har selskapene det har blitt investert i c/o adresse til G. Undertiden er det investert i selskaper hvor G indirekte er aksjonær gjennom andre aksjeselskaper, eksempelvis er W eid 40% av Selskapet og 60% av [selskap5]. [Selskap5] er igjen 25% eid av K hvor G som nevnt er eneeier.

Skattekontoret kunne av disse årsaker ikke utelukke at senere investeringer er gjennomført av G og J for å gi inntrykk av at det bedrives en betydelig aktivitet i Selskapet i motsetning til at Selskapet fremstår som "tomt".

At det er startet opp ny investeringsaktivitet i Selskapet er et forhold skattekontoret uansett ikke aksepterte som en tungtveiende forretningsmessig virkning av aksjeervervene. Objektivt sett var det like nærliggende for skattekontoret å betrakte dette som en skattemessig virkning, da den nye investeringsaktiviteten nettopp representerer én sentral måte å utnytte skattefordelen på og som Høyesterett spesielt trekker fram i Armada Eiendom-dommen.

Den nye investeringsaktiviteten i Selskapet initiert av G og J er dessuten vesens­forskjellig fra den virksomheten som tidligere ble drevet i Selskapet, og som har generert Selskapets tapsposisjoner. Det foreligger ingen kontinuerlig virksomhet i Selskapet og verken G (ev. også K) og J har i nevneverdig utstrekning lidt de realøkonomiske tap som har forårsaket det enorme fremførbare underskuddet.

Med den nye investeringsaktivitet og arten av de investeringer som er gjennomført var det også vanskelig for skattekontoret å se at det foreligger grunnlag for en ny børsnotering av Selskapet i overskuelig fremtid. Dette var en opplysning/anførsel Selskapet tidligere gjorde gjeldende, men det virker ikke som om Selskapet har opprettholdt standpunktet senere.

Uansett fremkommer det ingen holdepunkter av sakens tidsnære dokumenter som taler for at dette var et moment som har blitt vektlagt av G og/eller J, det vil si at G og J hadde planer om igjen å ta Selskapet på børs.

Det ble dessuten under kontrollen gjort gjeldende at i tilfelle fremtidig børsnotering av Selskapet, så ville G og J selge seg ned for å sikre tilstrekkelig likviditet i aksjene. Skattekontoret bemerket at denne saksopplysningen harmonerte lite med at det ellers ble gjort gjeldende at det ikke foreligger noen form for samarbeid eller grunnlag for "identifikasjon" mellom G og J. Dersom man har eller har hatt tanker om fremtidig børsnotering, nedsalg av aksjer mv. synes det klart at G og J i stor grad har sammenfallende planer knyttet til Selskapets fremtid og at disse to i stor grad samarbeider.

Konklusjon:

Skattekontorets vedtak av 30.11.2018 fastholdes.»

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13‑3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Rettslig vurdering

Det bemerkes at skatteloven § 14-90 ble opphevet ved lov av 29. november 2019 nr. 73 og med virkning fra 1. januar 2020. Bestemmelsen ble erstattet av skatteloven § 13-3, som tilsvarer skatteloven § 14-90, jf. Prop. 98 L (2018-2019) om "Merknader til skatteloven § 13‑3". Ettersom klagesaken gjelder inntektsåret 2015, må avskjæring av fremførbart underskudd vurderes etter dagjeldende skattelov § 14‑90.     

Spørsmålet i saken er om skatteloven § 14-90 gir hjemmel for å redusere det fremførbare underskuddet i skattepliktige fra kr [...] til 0. Formålet med bestemmelsen i § 14-90 er å motvirke skattemotiverte overføringer av selskap med generelle skatteposisjoner, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) s. 82 og Prop. 78 L (2010-2011), punkt 14.5.

Etter sekretariatets syn er grunnvilkårene i bestemmelsen oppfylt. Skattepliktige er et selskap som omfattes av bestemmelsen, og det fremførbare underskuddet i selskapet er en skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Det er også uomtvistet at eierforholdene er endret som følge av at aksjonærene G og J økte sine eierandeler ved kjøp av aksjer i 2015 og personlige aksjonærers kjøp av aksjer er «annen transaksjon».  Det vises i denne forbindelse til HR-2018-2338A (Bravo Kapital)

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at det ved vurderingen av om vilkårene er oppfylt ikke kan trekkes inn etterfølgende forhold i vurderingen, dvs hva som skjedde i 2016 og 2017.  Uttalelsen i Ot.prp.nr 1(2004 -2005) må forstås slik at forutgående erverv av aksjer kan tas med i vurderingen av om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, typisk det at et aksjeselskap gradvis kjøper seg opp i et annet aksjeselskap, men at det er først når det samlede ervervet er over 90 prosent og en kommer i konsernforhold, at skatteloven § 14-90 kommer til anvendelse. Skattekontorets forståelse innebærer at en kan anvende § 14-90 i et tidligere inntektsår når «fasiten» flere år senere er at det oppkjøpte selskapet kommer i konsern med gis mulighet for å gi konsernbidrag. Slik kan ikke forarbeidene forstås.

Vilkårene er imidlertid oppfylt i 2015, da det ikke er rettskilder som angir størrelsen på hvilke endringer i eierforholdene som medfører at grunnvilkårene er oppfylt. Imidlertid vil dette være et moment i vurderingen av om skattemotivet er det overveiende motiv.

Det springende punktet i saken er om det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen var det overveiende motiv for transaksjonen(e).

Høyesterettsdom HR 2017-2410-A (Armada Eiendom) er relevant ved vurderingene i denne saken. Dommen er den første Høyesterett har avsagt om § 14-90. Helt konkret gjelder dommen en minoritetsaksjonær (Asker Eiendom AS) i et eiendomsselskap som kjøpte ut de andre aksjonærene. Det oppkjøpte selskapet hadde et underskudd til fremføring på ca. MNOK 35. Høyesterett kom som lagmannsretten til at Skatteklagenemndas vedtak var gyldig. Det overveiende motivet for aksjekjøpet beror ikke på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men på en objektiv vurdering. Avsnitt 53 siteres:

"Lagmannsrettens rettsanvendelse er altså på dette punkt riktig: Hva som er det overveiende motiv for transaksjonen, beror etter skatteloven § 14-90 ikke på den subjektive motivasjon for transaksjonen."

Vurderingen av det overveiende motivet skal altså fastlegges på grunnlag av de ytre omstendigheter. Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Det er ikke krav til kvalifisert overvekt og det er heller ikke rom for noen lojalitetsvurdering, som etter den ulovfestede regelen. Avsnitt 52, 57 og første setning fra avsnitt 62 siteres:

"Lovens ordlyd - «overveiende» - taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt."

[...]

"Min konklusjon blir etter dette at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en slik «objektiv» vurdering som jeg har gjort rede for."

[...]

" Vurderingen av hva som er transaksjonens «overveiende motiv», åpner etter mitt syn ikke for en illojalitetsvurdering lik den man finner ved den ulovfestede gjennomskjæringsadgangen."

Sekretariatet legger til grunn at vurderingen av skattepliktiges motiv må ta utgangspunkt i beslutningstidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 med videre henvisninger. Forutgående kontraktsforhandlinger mv. kan kaste lys over skattepliktiges motiv for transaksjonen, til illustrasjon vises for eksempel til LB-2014-16409 (Visma), og sekretariatet legger til grunn at også etterfølgende forhold kan vektlegges dersom slike forhold kan belyse skattepliktiges motivasjon på avtaletidspunktet, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, Gyldendal Norsk Forlag AS 2006, side 416 (siste setning). Sekretariatet er også av den oppfatning at dette stadfestes av Høyesterettsdom HR-2017-2410-A som omtalt over. Spørsmålet ble ikke problematisert i dommen, men flere steder vurderer Høyesterett motivet med utgangspunkt i "transaksjonstidspunktet", jfr. avsnitt 67 og 76.

Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktiges motiv ikke skal måles ved matematisk sammenligning mellom verdien av skatteposisjonene og verdien av selskapets forretningsvirksomhet og anleggsmidler, jf. Ot. prp.nr 1 (2004-2005) side 81 og Høyesterettsdom avsagt 20. desember 2017 (HR-2017-2410-A) premiss 58.

" Den gjennomgang jeg gjort så langt, kan peke i retning av at spørsmålet om en transaksjon er overveiende skattemessig motivert, avgjøres ved en beregning. Så enkelt er det ikke."

Konkret vurdering

Avgjørende er motivet på tidspunktet for aksjekjøpet / bindende tilbud ble fremsatt og ved vurderingen tar sekretariatet utgangspunkt i skatteposisjonen – en objektiv vurdering, slik det fremkommer av rettspraksis som vist til over.

Skatteposisjon

Det er ubestridt at skattepliktige i 2015 hadde et underskudd til fremføring på kr [...].  Med en skatteprosent på 27 % gir det det fremførbare underskuddet en nominell verdi på kr [...].  Videre må denne verdien neddiskonteres på bakgrunn av at det nok vil da betydelig antall år før skatteposisjonen kan utnyttes. Videre må det tas hensyn til at aksjekjøpene i 2015 ga en samlet økning i aksjepostene for de to aksjonærene på 12,2 %. I et tilfelle som dette hvor den ene aksjonæren allerede hadde en betydelig aksjepost, kunne skattepliktige uten at skatteloven § 14-90 kom til anvendelse tatt del i utnyttelsen av underskuddet ved å legge inn ny virksomhet/starte annen virksomhet så lenge det ikke ble endring i eierforholdene. Når skattemotivet skal vurderes i et slikt tilfelle vil det da være riktig å ta utgangspunkt i verdien av underskuddet ift den økte utnyttelsen, ikke hele underskuddet som sådan. Økes aksjeposten fra 52 til 64 prosent, og underskuddet er [...] mill, vil effekten for den skattepliktige være ca [...] mill i redusert skatt før evt neddiskontering. Det er denne verdien som må vurderes opp mot forretningsmessig verdi, noe annet vil være hvis skattepliktige kommer i konsern og på denne måten kan utnytte underskuddet ved at det ytes konsernbidrag fra andre konsernbidrag med skattemessig overskudd.

Slik sekretariatet ser saken, kan det selv ved en slik beregning ikke være tvil om at underskuddet til fremføring er en potensielt stor verdi som ligger i skattepliktige, og at den ut ifra en rasjonell, bedriftsøkonomisk tankegang vil ha betydning for beslutningen om å gjennomføre transaksjonen. Underskuddet til fremføring må dermed ut ifra de objektive omstendighetene anses som et av motivene for transaksjonen.

Virksomhet

På transaksjonstidspunktet var det ikke aktivitet i skattepliktige og det var ingen ansatte. På bakgrunn av at den tidligere oljerelaterte virksomheten var opphørt ble vedtektene i skattepliktige endret for å legge til rette for ny virksomhet.

Hva er det overveiende motiv for aksjetransaksjonene?

Ved avgjørelsen om skatteloven § 14-90 skal komme til anvendelse så er det kjøpers hovedmotiv for kjøp av aksjene på aksjetransaksjonstidspunktet det må tas utgangspunkt i. Det er videre hva som objektivt sett fremstår som det overveiende motivet for kjøp av aksjene i selskapet som er avgjørende. 

Sekretariatet er uenig med skattekontoret i dets vurderinger av utnyttelse av skatteposisjonen i forhold til overveiende motiv for transaksjonen. Sekretariatet viser til at skattelovens § 14-90 sitt formål samt til Ot.prp.nr.1 (2004–2005) punkt 6.5.7.4, der det framgår følgende:

"Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd (eller annen generell skatteposisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. Riktignok kan det senere legges til rette for slik inntektsutjevning, for eksempel dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90 pst. eller det fusjoneres med det underliggende selskapet. I tilfelle vil det være naturlig å vurdere spørsmålet om avskjæring av underskuddet i forbindelse med den senere transaksjonen, men da slik at den tidligere transaksjonen kan tas i betraktning ved bedømmelsen av om det foreligger tilstrekkelig skattemotivasjon. Det skal ikke være mulig å unngå avskjæringsregelen ved at en transaksjon deles opp i flere deltransaksjoner." (Sekretariatets uthevning)

Skattelovkommentaren, note 1291 gjentar ovennevnte.

Sekretariatet bemerker at faktum i denne saken er at de to aktuelle aksjonærene i 2015 direkte eller indirekte eide til sammen 64 prosent av aksjene pr 31.12 2015 med økning til 90,16 prosent pr 31.12.2017. Ved at aksjene var eid personlig kunne det ikke ble etablert et skattekonsern som en følge av aksjekjøpene, og underskuddet kunne derfor kun bli utnyttet ved at skattepliktige fikk skattepliktige inntekter.

Før oppkjøpene ble vedtektene endret slik at selskapet endret driften fra [...] virksomhet til andre investeringer slik som aksjeinvesteringer i selskap som utvikler fast eiendom. Det vises i denne forbindelse til gjengivelsen av investeringene under punktet «saksforholdet». 

Slik som sekretariatet oppfatter faktum var det mange småaksjonærer i skattepliktige som anså sin aksjeinvestering som tapt, noe som illustreres ved at ingen av disse andre aksjonærene møtte på generalforsamlingen når skattepliktiges vedtekter ble endret ved at skattepliktige gikk fra ASA til AS og det vedtektsfestede formålet ble endret.

Det hevdes fra skattekontorets side at vedtektsendringen hvor formålet ble endret, la til rette for en langt bedre mulighet til å avregne underskuddet når det ble foretatt investeringer i tråd med det nye formålet. Sekretariatet er ikke enig i dette, og mener at det viktig å ikke tape av syne at underskuddet uavhengig at endring av eierforholdene bare kunne anvendes i skattepliktige og at vedtektsendringene ble gjennomført med dette for øye. Skattekontoret mener at vedtektsendringene ikke ville vært mulig uten småaksjonærenes passivitet, noe sekretariatet har vanskelig å se betydningen av ift den avveiningen som skal foretas mellom skattemessig og forretningsmessig motiv.

De samme gjelder at vedtakene var enstemmige og at de aktuelle aksjonærene var de eneste som stilte på etterfølgende generalforsamlinger.

Skattekontoret mener at de mange aksjeervervene beror på en fastlagt plan for å sikre seg kontrollen over skattepliktige. Etter sekretariatets vurdering kan mye tyde på det, ikke minst med tanke på at det gjennomføres salg av aksjer de to aksjonærene imellom. Imidlertid er ikke dette nødvendigvis en følge av muligheten for å få hånd om det store underskuddet, men for å få kontroll over selskapet for å kunne utvikle det i den retning de ønsket. I denne sammenheng må det nevnes at ingen andre aksjonærer var aktive i forhold til å reaktivere skattepliktige ved å utvikle ny virksomhet. Det fremgår også av saksfremstillingen at aksjonærene ga lån/kausjonerte for lån, noe som innebar en personlig risiko knyttet opp mot utviklingen av skattepliktige.

Sekretariatets syn er derfor at det er et tungt forretningsmessig motiv at de aktive aksjonærene ønsket å kjøpe seg opp i skattepliktige når de også hadde en personlig risiko knyttet til om skattepliktige ville lykkes med sine investeringer.

Når det gjelder de gjennomførte investeringene i skattepliktige, hevdes det fra skattekontorets side at den aktivitet som skattepliktige nå har, dvs investeringsvirksomhet, er klart forskjellig fra tidligere aktivitet som det enorme underskuddet stammer fra. Videre hevdes at investeringene virker tilfeldige med virksomhet på ulike steder i Norge, minoritetsposter og innenfor ulike sektorer og i stor grad er lånefinansierte. Videre mener skattekontoret at det ikke kan utelukkes at investeringene er gjennomført for å gi inntrykk av at det bedrives en betydelig aktivitet i motsetning til hvis selskapet fremstår som tomt.

Sekretariatet vil til dette bemerke at uten ny aktivitet ville underskuddet ved en slik endring i eierforhold som vi her taler om, vært uten verdi. Argumentet kunne utvilsomt vært forståelige hvis skattepliktige kom inn i konsernforhold, noe som ikke er tilfelle i denne saken.

Sekretariatet mener derfor at det ikke anses sannsynliggjort at utnyttelse av skatteposisjonen er det overveiende motivet med aksjekjøpet, da skatteposisjonen i praksis ikke er mer utnyttbar etter aksjekjøpet sammenlignet med før aksjekjøpet. Sekretariatet mener at den valgte fremgangsmåte var forretningsmessig motivert, selv om man ser bort fra underskuddet til fremføring.

Sekretariatet vil også vise til forarbeidene Ot.prp. nr. 71 (1995-96) hvor det ble lovfestet nye regler om fusjon og fisjon av selskaper, og det ble gitt en egen regel om avskjæring av skatteposisjoner dersom omorganiseringen var motivert av skatteposisjoner. Det ble da også vurdert om regelen knyttet til salg av aksjer skulle videreføres, men det ble konkludert med at et salg av aksjer ikke i tilstrekkelig grad ville gi muligheter til å utnytte et fremførbart underskudd. Regelen knyttet til salg av aksjer ble derfor opphevet. Fra Ot.prp. nr. 71 pkt 2.3.5.4 siteres:

«Den gjeldende bestemmelse er ikke begrenset til fusjoner og fisjoner, idet den også omfatter andre eierskifter, f eks rene aksjesalg. Det er imidlertid liten grunn til å videreføre dette. Et rent aksjesalg vil ikke medføre noe ny misbruksfare for akkumulert underskudd i selskapet, med mindre det også skjer noe mer, f eks at de nye aksjonærer fusjonerer selskapet inn i et annet selskap med sikre inntekter. Den foreslåtte bestemmelse bør da i tilfelle i stedet vurderes anvendt på dette etterfølgende stadium»

Sekretariatet viser videre til de samme forarbeidene punkt 2.3.5.4 hvor forskjellige typetilfeller ble omtalt:

«c) styrke selskapet med kapital, omorganisering og andre tiltak for bedret inntjening, slik at fradragsposisjonen blir utnyttet innenfor rammen av det samme selskap...

Ved alternativ c kan det generelt antas at lønnsomhetshensyn vil være grunnleggende. Eierne vil ikke ta kostnader med nye tiltak og tilføring av ny kapital, med mindre de har utsikter til inntjening på dette. Eksistensen av fradragsposisjonen i selskapet kan riktignok lede til at kapitaltilgang og lønnsom virksomhet, som kunne ha vært startet eller utvidet i en annen sammenheng, heller blir kanalisert til selskapet med den særlige fradragsposisjonen. Det må en kunne akseptere, fordi det vil ligge bedriftsøkonomiske forventninger om netto inntjening til grunn for en slik satsing. Derfor er det ikke behov for særlige mottiltak for å begrense adgangen til fradragsutnyttelse i slike tilfeller.» (Sekretariatets uthevning)

Sekretariatet forstår forarbeidene til skatteloven § 14-90 dithen at man som hovedregel ikke ønsket å ramme aksjeoverføringer i tilfeller hvor det ikke ble dannet skattekonsern. Sekretariatet bemerker likevel at det vil kunne stille seg annerledes ved kjøp av aksjeselskaper hvor det puttes inn annen virksomhet, jf HR-2018-2338-A (Bravo Kapital). Sekretariatet bemerker at det i Bravo Kapital saken ble virksomhet tilført gjennom overføring av annen igangværende virksomhet inn i et tomt underskuddsselskap, og således omfattes det faktiske grunnlaget i den saken av typetilfellene som nevnt i forarbeidene i Ot.prp. nr. 71 (1995-96).  

Konklusjonen blir etter dette at klagen tas til følge.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 22.08.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Wenche B. Riiser, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem

 

                       

[...]

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige 

 

v e d t a k: 

 

Klagen tas til følge.