Lovhenvisninger: Skatteloven § 14-90. Skatteloven § 13-3. Skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd første punktum.

[Dokumentliste]

Saksforholdet

A AS («skattepliktige», «selskapet» eller «A»), før eierskifte kalt B AS, var opprinnelig et heleid datterselskap av C ASA («fondet»). Fondet ble stiftet i […] som et norsk feederfond til det [utenlandske] masterfondet D («D») og hentet inn kapital blant annet fra omtrent […] norske privatinvestorer. D investerte i næringseiendommer i Norden og [Utland] og ble forvaltet av E AS. A var eneaksjonær i det [utenlandske] selskapet F som hadde en eierandel på 9,357 prosent i D.

Det fulgte av vedtektene at fondet skulle avvikles innen 31. desember 2016. Generalforsamlingen i fondet vedtok 14. juni 2016 at fondet skulle avvikles innen 31. desember 2016 i tråd med vedtektene, men fondet måtte først ha fullt oppgjør fra D. Det måtte eventuelt vurderes å selge aksjene i A eller de underliggende andelene D i annenhåndsmarkedet. For styret i fondet fremstod det i løpet av sommeren 2016 som urealistisk at fondet kom til å motta fullt oppgjør fra D innen 31. desember 2016, ettersom D ikke ville få solgt gjenværende eiendomsportefølje på så kort tid. D sin eiendomsportefølje bestod sommeren 2016 av tolv eiendommer i [Land 1], [Land 2], [Land 3] og [Land 4], med en oppgitt verdi på € 264 000 000, og salgsprosess var igangsatt.

Fondet engasjerte i september 2016 G AS med mandat om å gjennomføre en strukturert salgsprosess for å finne en best mulig kjøper, enten av aksjene i A, eller av de underliggende andelene i D. Det var som nevnt omtrent […] aksjonærer i fondet og et salg av selve fondet ville vanskelig la seg gjennomføre ettersom dette krevde aksept fra over 90 prosent av aksjonærene. Styret i fondet gav uttrykk for at det ville foretrekke bud på aksjene i A fremfor bud på andelene i D, ettersom det ville forenkle prosessen med avvikling av fondet. Mandatet til G AS var altså primært å selge aksjene i A.

Det var flere potensielle kjøpere som indikerte interesse og som deltok i budgivningen.

I november 2016 inngikk fondet avtale om salg av aksjene i A til en kjøpergruppe bestående av H ( I AS), J (K AS), L (M AS), N og O. («O»), sistnevnte gjennom selskapet P.

De norske kjøperne (de fire privatpersonene) hadde som investeringsstrategi å kjøpe aksjer i unoterte eiendomsselskaper/fond med rabatt mot slutten av fondenes levetid. De hadde lyktes med strategien tidligere. Salget av aksjene i A var en interessant mulighet på grunn av den korte tidsrammen – fondet måtte ha en løsning innen utgangen av 2016. Sommeren 2016 hadde fondet hatt en svak utvikling på investeringene og mer enn 75 prosent av egenkapitalen var tapt. For de norske kjøperne fremstod det klart at aksjonærene i fondet var utålmodige og ikke ville akseptere noen utsettelse av den nært forestående avviklingen. Disse forholdene gav mulighet for rabatt på de underliggende verdiene som skulle realiseres i D. Kjøperne var klar over at D hadde satt i gang en prosess med å selge eiendomsporteføljen og de vurderte selv verdien på eiendelene. Kjøperne var også klar over at salg av aksjene i A var den foretrukne fremgangsmåten til selger for å avvikle fondet.

De norske kjøperne var indirekte blant de ti største aksjonærene i fondet (gjennom I AS, K AS og M AS), og hadde på ulike tidspunkter fra 2013 til 2016 kjøpt så mange aksjer i fondet de kunne i annenhåndsmarkedet. Sommeren 2016 hadde de norske kjøperne en samlet eierandel i fondet på 22,96 prosent. De kjente til hverandre og hadde investert sammen i andre eiendomsfond. N ble valgt inn i avviklingsstyret i fondet på generalforsamling 14. juni 2016.

[…] J og L hadde tatt direkte kontakt med styret i fondet i august 2016. Det fremstod usikkert for styret om J og L med sine investeringsselskaper kunne håndtere et kjøp på egen hånd. Styret spurte derfor N om han og H kunne vurdere å gå sammen med J og L for å vurdere et bud på aksjene i A. De norske kjøperne hadde deretter løpende dialog med styret i fondet og G AS. De fremmet et indikativt bud 11. oktober 2016. Styrets tilbakemelding var at fondets hovedaksjonær O var negativ til budet på grunn av den høye rabatten sammenlignet med forventet avkastning ved å bli sittende som aksjonær. O er et fond registrert i […]. De norske kjøperne gikk deretter i dialog med O og inviterte fondet til å delta i kjøpergruppen. Dette ble akseptert av O.

Den samlede kjøpergruppen, som representerte 23,7 prosent av aksjene i fondet, la inn et oppdatert bud på aksjene i A 23. oktober 2016. Kjøpergruppen kjente til at det fantes en annen interessert budgiver. Alternativene for kjøpergruppen var å enten kjøpe aksjene i A eller bli kjøpt ut som de resterende aksjonærene i fondet. Ved å kjøpe seg opp i A ville kjøpergruppen sikre seg eksponering i eiendomsporteføljen og fremtidige utdelinger fra D.

Styret i fondet valgte å fortsette salgsprosessen med kjøpergruppen. Det ble utarbeidet utkast til aksjekjøpsavtale og gjennomført en due diligence. Kjøpergruppen var komfortabel med egne verdiestimater. Kjøpergruppen var kjent med det skattemessige underskuddet i selskapet, men dette ble ikke vektlagt ettersom de norske investorene i all hovedsak drev investeringsvirksomhet innenfor fritaksmetoden. Styret i fondet var løpende involvert i salgsprosessen. Advokat Q ble engasjert som rådgiver for styret for å bidra til en korrekt salgs- og avviklingsprosess. Kjøperne fikk tilslag i konkurranse med minst en annen budgiver.

Aksjekjøpsavtale datert 18. november 2016 ble inngått 23. november 2016 og godkjent med 89,12 prosent av stemmene på ekstraordinær generalforsamling i fondet 12. desember 2016. Godkjenningen på generalforsamlingen var en betingelse i avtalen og i realiteten en nødvendig vedtektsendring fordi avtalen ville forplikte fondet utover den på forhånd vedtektsfestede levetiden som utløp 31. desember 2016. Det er gitt en beskrivelse av salgsprosessen og betingelsene i aksjekjøpsavtalen i innkalling til ekstraordinær generalforsamling i fondet datert 25. november 2016 (svarbrev 11. september 2018, vedlegg 1, bilag i).

Avtalt pris var cirka kr 132 700 000, med endelig oppgjør og overdragelse av aksjene satt frem i tid. Oppgjørsmekanismen var utarbeidet slik at fremtidige kontantstrømmer til fondet (morselskap til A og selger) skulle redusere den fremtidige kjøpesummen. Aksjene i A skulle overføres til kjøpergruppen når kjøpesummen hadde blitt redusert til kr 66 400 000 eller lavere. Som sikkerhet for selgerkreditten deponerte kjøperne kr 66 400 000 på en escrow-konto. Bakgrunnen for oppgjørsmekanismen var at salg av de enkelte eiendommene i porteføljen til D dro ut i tid. Oppgjørsmekanismen muliggjorde transaksjonen ved å lette kjøpernes finansieringsbehov. Avtalen var betinget av at fondet mottok tilstrekkelig med utbytte fra D (via A) innen 30. august 2017.

I november 2016 hadde D mottatt endelige bud for tre av de tolv eiendommene i den opprinnelige porteføljen fra juni 2016. Disse tre utgjorde etter kjøpergruppens estimat rundt 58 prosent av verdiene i fondet.

D ble i desember 2016 underlagt en likvidasjonsprosess i henhold til [utenlandsk] rett med R som oppnevnt likvidator.

I august 2017 hadde D solgt og mottatt oppgjør for åtte av de tolv eiendommene. Fondet mottok i denne perioden cirka kr 93 600 000. Dette medførte en justert kjøpesum på kr 39 100 000 (kr 132 700 000 – kr 93 600 000) for aksjene i A. Aksjene ble deretter overdratt til kjøpergruppen mot kontantbetaling på kr 39 100 000. Styret i A sitt samtykke til innføring av kjøperne i aksjeeiereierboken fremgår av protokoll datert 31. august 2017 (svarbrev 11. september 2018, vedlegg 1, bilag o).

Fondet (selger) ble slettet i Enhetsregisteret 14. desember 2017.

Ifølge Ds rapport for andre kvartal 2018 var det en hovedmålsetting å selge resterende eiendeler innen utgangen av året.

Per september 2018 hadde D solgt og mottatt oppgjør for elleve av eiendommene. Kjøpergruppen hadde på dette tidspunkt overtatt verdier med cirka kr 78 900 000, bestående av utbetalinger fra D med cirka kr 67 200 000, andel i gjenstående eiendom cirka kr 8 200 000 og kontanter i A fra kjøpstidspunktet kr 3 600 000. Kjøpergruppen hadde dermed en nominell avkastning på kr 39 800 000, altså cirka 101,8 prosent av investeringen på kr 39 100 000, omtrent ett år etter overdragelsen av aksjene i A. Avkastningen var i tråd med kjøpergruppens opprinnelige beregninger og estimater.

I 2018 ble A fisjonert da de fem aksjonærene hadde ulike planer om hvordan kontantbeholdningen i A og fremtidige utdelinger fra D skulle benyttes. I fisjonsplanen, som ble godkjent av generalforsamlingen 26. februar 2018, ble nåverdi av skatteposisjonen i A beregnet til kr 3 145 138 (gjennomsnitt av tre ulike scenarier). Fisjonen ble gjennomført med skattemessig kontinuitet og kunngjort 28. april 2018.

Etter fisjonen var O eneste gjenværende aksjonær i A. Selskapet ble avviklet ettersom O ikke så det som hensiktsmessig å eie investeringen i F (i [Land 5]) gjennom det norske holdingselskapet A. Beslutning om oppløsning av A ble truffet av generalforsamlingen 13. juli 2018 og kunngjort 2. august 2018. O eier fortsatt investeringen i F gjennom P.

A ble slettet i Enhetsregisteret 22. november 2018.

A ble i brev datert 22. august 2018 pålagt å gi opplysninger i forbindelse med kontroll av eierskiftet i selskapet i tidsrommet 2016–2017. Skattekontoret hadde registrert kunngjøringen 2. august 2018 om oppløsning av selskapet. Pålegget ble besvart 11. september 2018. Den 14. september 2018 ble A varslet om endring av skattefastsettingen for 2017 gjennom bortfall av fremførbart underskudd i selskapet per 31. desember 2017 på kr 175 598 015. A anførte i tilsvar datert 24. oktober 2018 at det hverken var faktisk eller rettslig grunnlag for den varslede endringen. Det ble deretter utvekslet utkast til vedtak og merknader til utkastet.

Skattekontoret traff vedtak 8. januar 2019 med følgende slutning:

«Fremførbart underskudd per 31.12.2017 reduseres med kr 175 598 015, fra kr 175 598 015 til kr 0.»

A påklaget vedtaket 16. februar 2019. Den 12. februar 2019 hadde selskapet (som nå var oppløst og slettet) fremlagt representasjonsfullmakt til advokatfirmaet S AS. Fullmakten var undertegnet avviklingsstyrets leder, samt styrelederne i de fire overtakende selskapene ved fisjonen i 2018.

Sekretariatet mottok klagen, skattekontorets redegjørelse og øvrige dokumenter 27. februar 2019. A innga oppfølgende merknader i brev 24. juni 2019, 11. september 2019 og 1. desember 2020.

A ble tilsendt sekretariatets utkast til innstilling i brev datert 25. juni 2023. Fullmektigen opplyste i e-post 26. juni 2023 at skattepliktige ikke hadde merknader til utkastet.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige har i hovedtrekk anført:

Både det avviklede selskapet A gjennom avviklingsstyret og de overtakende selskapene i fisjonen har klagerett. En annen forståelse av skatteforvaltningsloven vil innebære at eksempelvis overtakende selskaper i en fusjon ikke har klagerett over vedtak rettet mot det overdragende selskapet, med den følge at det overtakende selskapet er rettsløst. Det kan åpenbart ikke være riktig. De overtakende selskapene i fisjonen av A har i sine skattemeldinger for 2018 ført opp underskuddet som de har overtatt i fisjonen. Det vil måtte bli gjennomført en nye endringssaker for de fire overtakende selskapene for 2018 dersom det fremførbare underskuddet i A ved utgangen av 2017 blir fjernet. Når det allerede foreligger en endringssak som omhandler temaet, synes det lite hensiktsmessig med en ny klagerunde over samme tema.

Selskapet og skattekontoret er i hovedsak enige om sakens faktum og rettslige utgangspunkter. Uenigheten knytter seg primært til subsumsjonen. Sakens objektive omstendigheter viser at kjøpet av selskapet var forretningsmessig motivert.

Vilkåret for at skatteloven § 14-90 skal komme til anvendelse i denne saken er at kjøpergruppens overveiende motiv for kjøpet av aksjene i A var å komme i posisjon til å utnytte selskapets skattemessige underskudd.

Spørsmålet Skatteklagenemnda skal ta stilling til er således om kjøpergruppens overveiende motiv for å kjøpe aksjene i A (a) var muligheten til å oppnå en avkastning på omtrent kr 40 000 000 (omtrent 100 prosent) eller (b) var å få tilgang til selskapets skattemessige underskudd som er verdsatt til kr 0 – kr 7 000 000 (nominell verdi på kr 33 000 000 for de norske kjøpernes andel).

Skattekontoret har ikke gjort noen reell sammenligning av ulike motivasjonsfaktorer, men utelukkende lagt vekt på «enorme skattefordeler» uten å vurdere hvor store disse er og hvordan disse kan utnyttes. Skattefordelene er heller ikke holdt opp mot kjøpergruppens avkastning på investert beløp. Skattekontorets vurderinger fremstår derfor ikke som objektive. Kjøpergruppens utgangspunkt var en vurdering av hvorvidt kjøp av A kunne gi kjøpergruppen en interessant avkastning, i samsvar med det de hadde oppnådd ved lignende investeringer tidligere.

Det avgjørende vilkåret for anvendelse av skatteloven § 14-90 er at det overveiende motiv for den aktuelle transaksjon må være utnyttelse av en generell skatteposisjon. Hva som har vært det overveiende motiv for en transaksjon beror på en objektiv vurdering av de konkrete omstendighetene, jf. HR-2017-2410-A Armada. Det skal tas utgangspunkt i situasjonen på transaksjonstidspunktet, men det skal også legges vekt på etterfølgende forhold som kan belyse skattepliktiges motivasjon på transaksjonstidspunktet, jf. blant annet Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, 2006, s. 416.

En vurdering av om § 14-90 kan komme til anvendelse krever at objektivt konstaterbare skattemessige motiver holdes opp mot andre objektive konstaterbare motiver. I HR-2017-2410-A Armada ble det gjort en beregning av verdien av den skattemessige fordelen kjøper kunne oppnå. Denne ble holdt opp mot andre objektive konstaterbare motiver slik som potensiell avkastning på investeringen. I Armada-saken ble det kjøpt hovedsakelig en kontantbeholdning samt en fordring, hvor kjøpers maksimale avkastningsmulighet på en investering på kr 50 000 000 var kr 2 700 000, tilsvarende 5,4 prosent av investert beløp (forutsatt null tap på fordringen samt ingen utbetalinger av garantiansvaret de overtok). Dette ble holdt opp mot verdi av fremførbart underskudd på mellom kr 7 600 000 og kr 8 500 000. Verdien av den generelle skatteposisjonen oversteg klart den økonomiske avkastningen som kjøper kunne oppnå. Dette er et fellestrekk ved de rettsavgjørelser klager er kjent med, hvor generelle skatteposisjoner har falt bort i medhold av § 14-90.

Foreliggende sak, hvor kjøpergruppens avkastning knyttet til investeringen langt overstiger verdien av det fremførbare underskuddet, skiller seg derfor ut. Kjøpergruppens avkastning på cirka 101,8 prosent på tolv måneder er ekstraordinært god. Ervervet av A har medført at kjøpergruppen har realisert verdier med cirka kr 78 900 000 på grunnlag av en investering på kr 39 100 000. Investeringen har utviklet seg i tråd med estimatene kjøpergruppen gjorde på kjøpstidspunktet. Avkastningen tilsvarer i realiteten nesten ti år med normalavkastning (8–10 prosent årlig) på egenkapital innen eiendom.

Det er vanskelig å forstå at det å få tilgang til en høyst usikker skatteposisjon, med maksimal nominell verdi på kr 33 000 000 (den reelle verdien er beviselig langt lavere) skal ha vært viktigere for kjøpergruppen enn det å oppnå den forventede avkastningen på investeringen. Dette underbygges av at O (en av kjøperne) ikke kunne benytte seg av det fremførbare underskuddet, og derfor åpenbart kun var motivert av den forventede avkastningen. Når det i tillegg er kjent at skattebesparelsen er verdsatt til en nåverdi mellom kr 0 og kr 7 000 000 må det være klart at den mulige skattebesparelsen ikke kan anses som hovedmotivet for transaksjonen.

Kjøpergruppen bestod av investorer som har gjort mer enn 20 sammenlignbare investeringer med betydelig avkastning (illustrasjon i klagen s. 6). Korrekte estimer på forventede salgspriser for eiendommene er essensielt for investeringsstrategien. Kjøpergruppen gjorde grundige analyser i forkant av at den la inn bud på selskapet og gjorde sin egen vurdering av verdien på hvert av de tolv byggene i eiendomsporteføljen til D på totalt 137 000 kvadratmeter (Ds oppgitte totalverdi var kr 2 500 000 000). Kjøpergruppen var i direkte kontakt med meglerne som skulle selge de ulike eiendommene og det ble lagt ned betydelig arbeid med å få bekreftet analysene av avkastningspotensialet. Analysene viste at kjøpergruppen kunne forvente en avkastning opp mot kr 40 000 000 (over 100 prosent). Det må legges til grunn at det var denne forventede avkastningen som var hovedmotivasjonen for kjøpet av A. Se dokumentasjon på estimatene til kjøpergruppen gjorde for verdi per bygg høsten 2016, sett opp mot oppnådde salgspriser for byggene i perioden 2017–2018 (tabell i klagen s. 7). Feilmarginen mellom estimatene og de faktiske salgsprisene er i snitt 3,5 prosent. Investeringen har således utviklet seg helt i tråd med kjøpergruppens forventninger.

Det var også andre budgivere enn kjøpergruppen inne i bildet, noe som tilsier at det var andre potensielle kjøpere som så det samme avkastningspotensialet. Dersom kjøpergruppen ikke hadde kjøpt A, ville andre kjøpere gjort det.

Etter oppkjøpet bestemte deltakerne i kjøpergruppen seg for å legge til rette for at de kunne reinvestere sine respektive andeler av avkastningen og A ble fisjonert i 2018. Som følge av fisjonen ble P (holdingselskap heleid av O) sin del av investeringen avviklet og den forholdsmessige andelen (14,5 prosent) av det fremførbare underskuddet falt dermed bort. De øvrige investorenes del av investeringen er videreført i egne investeringsselskaper. Disse selskapene driver investeringsvirksomhet som omfattes av fritaksmetoden, og det er ingen av disse som har kommet i posisjon til å utnytte sine respektive andeler av det skattemessige underskuddet. Disse etterfølgende omstendighetene understøtter det som fremgår ved en objektiv vurdering av forholdene på transaksjonstidspunktet: Det var utsikten til avkastningen som var årsaken til kjøpergruppens erverv av A.

Det finnes ikke noe rettslig eller faktisk grunnlag for å hevde at muligheten for å utnytte det skattemessige underskuddet i A var det overveiende motivet for kjøpet. Vilkårene for å anvende skatteloven § 14-90 er dermed ikke oppfylt. Det er skattepliktiges klare oppfatning at enhver objektiv og rasjonell investor som hadde vurdert kjøp av aksjene i A hovedsakelig ville vært motivert av muligheten til å oppnå en avkastning på 100 prosent (i dette tilfellet omtrent kr 40 000 000).

Skattekontorets subsumsjon i kontorvedtaket inneholder en rekke feil og unøyaktigheter som er kommentert i klagen pkt. 4.3 på s. 9–12. I skattekontorets vedtak og skattekontorets redegjørelse til klageinstansen er det særlig to generelle forhold som skattepliktige mener at skattekontoret ikke tillegger tilstrekkelig vekt ved sin vurdering av kjøpergruppens motiv: Kjøpernes generelle investeringsstrategi og det faktum at en av investorene i kjøpergruppen var et utenlandsk selskap. Disse forholdene er nærmere kommentert i merknadene til redegjørelsen (brev datert 24. juni 2019, pkt. 2.2 og pkt. 2.3, på s. 2–9).

Finansdepartementets tolkningsuttalelse datert 1. april 2020 bekrefter at skattekontorets vurderinger ikke er rettslig holdbare. Uttalelsen og dens betydning for klagesaken er nærmere kommentert i brev datert 11. september 2019.

Oslo tingretts dom 23. september 2020 (TOSLO-2019-136127 Levantor) gjaldt et tilfelle som har viktige fellestrekk med saken som vedrører A. Retten ga skattepliktige medhold i at det ikke var grunnlag for å anvende skatteloven § 14-90. Den viser at skattekontorets vurderinger i As sak ikke er rettslig holdbare. Dommen og dens overføringsverdi til klagesaken er nærmere kommentert i brev datert 1. desember 2020.

Skattekontorets vurderinger

I redegjørelsen til klageinstansen har skattekontoret i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det foreligger klagerett for det slettede selskapet etter skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd.

Det er enighet om de rettslige utgangspunktene.

A fikk endret sitt eierforhold ved «annen transaksjon» i inntektsåret 2017, selv om avtale om overdragelse av aksjene i A ble inngått i inntektsåret 2016.

Klagen bringer ikke inn nye momenter i saken som skattekontoret ikke har vurdert og tatt stilling til. Det er korrekt å legge til grunn at saken gjelder overdragelse av samtlige aksjer i et selskap med et fremførbart underskudd på kr 175 598 015. Underskuddet gir potensial for store skattebesparelser.

Det er ikke nødvendig å fastsette en bestemt verdi for skattefordelen. I HR-2017-2410-A Armada avsnitt 65 tar Høyesterett utgangspunkt i den nominelle verdien av det fremførbare underskuddet. Den nominelle verdien av As fremførbare underskudd er på høyde med avkastningen til kjøpergruppen. I en motivvurdering etter skatteloven § 14-90 er det ikke nødvendig å foreta en neddiskontering, men usikkerhet knyttet til om skattefordelen vil bli utnyttet fullt ut eller for det vesentlige vil være vurderingsmomenter.

De overtakende selskapene etter fisjonen av A må nødvendigvis være tilført nokså store kontantbeholdninger knyttet til det løpende nedsalget av eiendomsporteføljen i D. Beholdningene vil generere renteinntekter som kan avregnes mot de fremførbare underskuddene.

Det berodde på tilfeldigheter at O deltok i kjøpergruppen.

De norske kjøperne må ha vært fullstendig klare over det fremførbare underskuddet i A og at skattemessig innbetalt kapital/overkurs på aksjene i A var meget betydelig. Dette er et generelt kjennetegn på fondsselskaper som er inne i en avviklingsfase.

Aksjonærregisteret viser at aksjene i A har en skattemessig innbetalt kapital på kr 104 900 000, samt en skattemessig innbetalt overkurs på kr 944 100 000. Dette understreker at aksjeervervet innebærer meget store skattefordeler for de norske kjøperne. Ordlyden i skatteloven § 14-90 er ikke til hinder for at skattemyndighetene danner seg et helhetlig bilde av skattefordelene i transaksjonen. Skatteposisjonene knyttet til de enkelte aksjene er imidlertid ikke avgjørende for skattekontorets konklusjon, vilkårene i § 14-90 er uansett oppfylt. Hvorvidt skattemessig innbetalt kapital/overkurs på aksjonærnivå kan avskjæres, under henvisning til ulovfestet gjennomskjæring, vil skattekontoret vurdere separat og eventuelt ta opp i egne endringssaker.

De anførte forretningsmessige virkningene er ikke avgjørende. Kjøpergruppen kunne ha oppnådd det samme forretningsmessige resultat gjennom en annen og mer naturlig fremgangsmåte enn å erverve aksjene i A. Fondet diskuterte i utgangspunktet salg av andelen i D som sådan, eventuelt å avvente salg av andelen inntil salg av eiendomsporteføljen i D var gjennomført. Skattekontoret kan ikke se at det var styret i fondet som nærmest tvang frem at fremgangsmåten måtte være salg av aksjene i A.

Det er verdt å merke seg at A har erkjent at et erverv av andelen i D direkte ville gitt samme økonomiske resultat for kjøpergruppen som et erverv av aksjene i A. Kjøpergruppens valgte fremgangsmåte kan vanskelig forklares på annen måte enn ut fra skattemessige forhold.

Prinsippet om at skattepliktige ikke behøver å velge en fremgangsmåte «som gir høyest skatt eller avgift», slik Høyesterett har formulert det i Rt-2008-1510 Reitan avsnitt 62, har ikke overføringsverdi til denne saken. Tilsvarende gjelder Rt-2012-1888 Dyvi. Dommene gjelder ulovfestet gjennomskjæring og inntektsår forut for ikrafttredelsen av skatteloven § 14-90. De bør derfor ikke tillegges særlig vekt.

Det er ikke grunnlag for å legge nærmest avgjørende vekt på avkastningen til kjøpergruppen. Vurderingstemaet etter skatteloven § 14-90 er bredt og det inngår momenter som ikke så enkelt lar seg tallfeste, jf. HR-2017-2410-A Armada avsnitt 59. Skattekontoret har for eksempel vektlagt at hele fondsstrukturen var under avvikling og at D gjennomgikk en likvidasjonsprosess i [Land 5] som kjøpergruppen ikke hadde noen innflytelse over.

Enkelte av de personlige medlemmene av kjøpergruppen må nødvendigvis ha finansiert aksjeervervet via låneopptak, helt eller delvis. Det er dokumentert at T ASA den 15. desember 2016 ga H og N tilsagn om 100 prosent finansiering for deres andel av kjøpesummen med totalt € 1 600 000 (vedlegg 6 til tilsvar datert 24. oktober 2018). Finansieringen kan neppe ha vært kostnadsfri. Kjøpergruppen har nødvendigvis også hatt kostnader til rådgivningsbistand i forbindelse med ervervet og den etterfølgende fisjonen.

Kjøpergruppen har utarbeidet en analyse som viser avkastning per 31. august 2018 på 101,7 prosent (vedlegg 38 til brev datert 11. september 2018). Skattekontoret kan ikke se at oppsettet er justert for finansieringskostnader samt øvrige kostnader utenom «ulike mindre justeringer e.g. for management fees». Det kan innebære at avkastningen i realiteten er noe lavere enn 101,7 prosent. Opplysningene om avkastning og forutsetningene for denne fremstår uansett som noe uklare.

Skattekontoret har ikke funnet grunnlag for å vektlegge det som anføres å være kjøpergruppens investeringsstrategi. Under kontrollen har skattekontoret fått opplyst at kjøpegruppen ikke tidligere har «kjøpt opp majoritetsposisjonen i noen av selskapene, det har ikke vært noen form for skattefordeler involvert ...» og at «[s]amtlige selskaper fokuserte innen eiendom og er i dag avviklet».

Skattekontoret har foretatt stikkprøver av de investeringene som er listet opp i klagen på s. 6. Så vidt skattekontoret har kunnet bringe på det rene, er de norske fondsselskapene i listen blitt oppløst og slettet i tråd med det som må ha vært den forutsatte fremgangsmåten for slike fondsselskaper med vedtektsfestet begrenset levetid. I så henseende skiller denne transaksjonen seg fra de øvrige investeringene på dette sentrale punktet, da disse øvrige angivelig sammenlignbare transaksjonene ikke har medført skattefordeler for kjøpergruppen i samme størrelsesorden.

Vedtaket av 8. januar 2019 er korrekt og bør fastholdes.

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd.

Selskapet ble besluttet oppløst 13. juni 2018 og slettet i Enhetsregisteret 22. november 2018, jf. aksjeloven kapittel 16 I (oppløsning og avvikling etter beslutning av generalforsamlingen). Skattekontorets vedtak datert 8. januar 2019 ble påklaget av selskapets avviklingsstyre 16. februar 2019. Klagen er rettidig, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

Spørsmålet er om det slettede selskapet ved det tidligere avviklingsstyret har klagerett.

Det fremgår av skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd første punktum at enkeltvedtak kan påklages av den «vedtaket retter seg mot». Endringsvedtaket adresserer selskapet med slik organisasjonsnummer og benevnelse som selskapet hadde hatt før det ble slettet i Enhetsregisteret. Sekretariatet forutsetter at endringsvedtaket er et «enkeltvedtak» etter skatteforvaltningsloven § 1-2 bokstav d.

Vanlig språklig forståelse av uttrykket «retter seg mot», jf. skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd, tilsier at dette omfatter den som er adressaten for vedtaket, slik at partsstilling kan avgjøres enkelt og formelt ut fra hvem som er mottaker av vedtaket eller hvem som får sin rettsstilling spesifisert i vedtaket. En slik forståelse er forenlig med uttalelsen i Prop. 38 L (2015–2016) pkt. 19.4.3 s. 188 om at uttrykket skal tolkes snevert.

Etter skatteloven § 2-2 fjerde ledd kan «[s]kattlegging gjennomføres selv om selskapet ... er oppløst eller boet er sluttet og midlene utdelt til parthaverne før utgangen av inntektsåret». Bestemmelsen gjelder antakelig ikke direkte ettersom selskapet uansett ikke ble oppløst i inntektsåret 2017.

For fullstendighetens skyld nevnes det at selskapet har bedt om forhåndsligning for inntektsåret 2018 og påstått underskudd på kr 356 826. Utfallet av klagesaken som gjelder inntektsåret 2017 vil avgjøre om underskudd til fremføring per 1. januar 2019 er kr 25 818 538 eller kr 356 826, og har således strengt tatt ingen praktisk betydning for hvilken skattbar inntekt selskapet har frem til sletting i 2018.

Skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd bygger på deler av forvaltningsloven § 28 første ledd, hvor det fremgår at «[e]nkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken [...]». Forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e definerer «part» som «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder». Uttrykket «retter seg mot» ligger nært opp til et formelt partsbegrep (Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 12. utg., 2022, s. 274; og Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 5. utg., 2019, s. 399).

Lovteksten i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e er ikke helt klar på om parten må ha rettslig klageinteresse i saken, og heller ikke forarbeidene gir en klar løsning på spørsmålet (Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utg., 2011, s. 497). I de fleste tilfeller vil parten også ha rettslig klageinteresse. Juridisk teori har blant annet med henvisning til uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling og Sivilombudet tatt til orde for at en part under førsteinstansbehandlingen uten videre kan påklage vedtak (op.cit. s. 498, og tilsvarende Jan Fridthjof Bernt og Ørnulf Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett Bind I, 2010, s. 300). Det vil medføre en rettsteknisk enkel regel å tolke forvaltningsloven og skatteforvaltningsloven slik at den som vedtaket «retter seg mot» uansett har klagerett når vedtaket til førsteinstansen var adressert til vedkommende, uten (ytterligere) krav om aktuell interesse i å få overprøvd vedtaket.

Partsevne, altså hvem som teoretisk sett kan være part, er ikke uttrykkelig regulert i skatteforvaltningsloven. Aksjeselskaper har alminnelig partsevne etter tvisteloven § 2-1 første ledd bokstav c. Forvaltningskomiteen uttalte at partsevne innen forvaltningsretten skulle være den samme som i sivilprosessen, slik at «alle fysiske og juridiske personer» skulle ha partsevne, når ikke annet er uttrykkelig sagt (NUT 1958: 3, s. 153).

Den alminnelige partsevnen til et aksjeselskap opphører når selskapet blir oppløst og/eller slettet i Foretaksregisteret/Enhetsregisteret. Et selskap som har mistet sin alminnelige partsevne, kan imidlertid likevel ha begrenset partsevne i visse relasjoner, jf. tvisteloven § 2-1 andre ledd. I Rt-2005-227 avsnitt 18 heter det om dette spørsmålet:

«Etter aksjelovgivningen før 1997-loven [...] er det klare utgangspunkt at et selskap etter oppløsning og sletting ikke lenger eksisterer som et selvstendig rettssubjekt og da heller ikke har partsevne. Dette er slått fast i flere avgjørelser, jf. blant annet Rt-1979-375 og Rt-1993-361, der det også ble fremhevet at dette ikke gjelder i absolutt alle tilfelle. Således vil selskapet kunne ha partsevne i behold i tvister som knytter seg til midler som ikke er fordelt.»

Spørsmålet er nærmere behandlet i Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 4. utg., 2022 pkt. 5.2.8 på s. 284–287. Der uttales det at begrenset partsevne, så langt søksmålsinteressen rekker, kan foreligge hvor selskapet «har midler, eller det av andre grunner har økonomisk eller annen praktisk betydning å anlegge søksmål av eller mot selskapet» (s. 284). I oppsummeringen på s. 287 oppstilles tre vilkår for å legge til grunn begrenset partsevne, som Høyesterett synes å ha sluttet seg til i Rt-2014-1074 avsnitt 19:

«Saken må gjelde en rettighet som er tilordnet sammenslutningen som sådan, eller en plikt som grunner seg på en handling som er foretatt av eller direkte overfor vedkommende sammenslutning.

Det må være sammenslutningen som sådan, og ikke de enkelte deltakere, som fremstår som det naturlige søksmålssubjekt for det spørsmål saken gjelder.

Det må ha økonomisk eller annen praktisk betydning å få dom for eller overfor sammenslutningen som sådan.»

Vilkårene gjelder et sivilprosessuelt spørsmål og er etter sekretariatets oppfatning ikke direkte overførbart til spørsmålet om partsevne og klagerett etter skatteforvaltningsloven. Det gir likevel støtte for et standpunkt om at rettssubjektiviteten ikke nødvendigvis opphører ved oppløsning og sletting. Forvaltningskomiteen uttalte at man innen forvaltningsretten i mange tilfeller vil «utstrekke» partsevne til sammenslutninger som i sivilprosessen ikke er ansett å være «selvstendige juridiske personer» (NUT 1958: 3, s. 153). Begrenset partsevne etter tvisteloven § 2-1 andre ledd innebærer nettopp å «utstrekke» partsevnen utover de juridiske personene som nevnes i tvisteloven § 2-1 første ledd.

Det fremgår imidlertid mer kategorisk av Skatteforvaltningshåndboken 2023 på s. 543 at når et aksjeselskap er slettet foreligger det ikke lenger et rettssubjekt som fastsettingen retter seg mot. Det formelle skjæringspunktet er når selskapet er slettet i Foretaksregisteret, jf. aksjeloven § 16-10 og foretaksregisterloven § 4-1. Blant annet på grunn av skatteloven § 2-2 fjerde ledd kan ikke uttalelsen i håndboken tas helt på ordet. Skattlegging kan som nevnt etter skatteloven § 2-2 fjerde ledd gjennomføres når et aksjeselskap er oppløst. Det er andre uttalelser i håndboken som at klageretten er en sentral rettssikkerhetsgaranti og at skattepliktige som er uenig, i de tilfeller skattemyndighetene har truffet et vedtak, skal ha rett til å få overprøvd vedtaket av noen andre enn den som traff vedtaket, og få en ny realitetsavgjørelse i saken (ibid.). Dette utgangspunktet antas av sekretariatet å gjelde også når skattleggingen gjennomføres etter at selskapet er oppløst, jf. skatteloven § 2-2 fjerde ledd. Håndboken uttrykker samme sted at klagen «ikke [faller] bort hvor den er sendt før slettingen». Det tilsier at skattemyndighetene praktiserer en videre partsevne for opphørte/slettede aksjeselskap ved klage over enkeltvedtak, jf. skatteforvaltningsloven kapittel 13, enn det som praktiseres av domstolene i sivile søksmål i relasjon til tvisteloven § 2-1 andre ledd.

Det kan fremstå betenkelig om rettssikkerhetsgarantien ved klageretten alltid skal være bortfalt i de tilfeller skattekontoret treffer endringsvedtak overfor selskap som har blitt oppløst og slettet. Det vil nok også være vanskelig å forstå at et vedtak som adresserer og spesifiserer rettsstillingen til en gitt sammenslutning ikke retter seg mot denne sammenslutningen, jf. ordlyden i skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd første punktum.

Sekretariatet mener at prosessøkonomiske hensyn taler for at det slettede selskapet ved det tidligere avviklingsstyret har partsevne og klagerett. Det vil samtidig fremme formålet om å oppnå materielt riktig skattefastsetting å behandle denne ene klagesaken som gjelder det slettede overdragende selskapet i den gjennomførte fisjonen, fremfor å eventuelt behandle klager på nyere endringsvedtak for de fire overtakende selskapene i fisjonen som har påstått at sin andel av det fremførbare underskuddet på kr 175 598 015 per 1. januar 2018 var i behold i sine ligningsoppgaver for 2018. Klageretten overfor endringsvedtakene hos de overtakende selskapene kan være bortfalt etter ettårsregelen i skatteforvaltningsloven § 13-4 tredje ledd andre punktum. Det anses ikke avgjørende at det er de overtakende selskapene som i realiteten har interesse av utfallet av klagesaken til det slettede overdragende selskapet. Korrespondansen i endringssaken har siden varsel om kontroll gått mellom skattekontoret og avviklingsstyrets leder (og senere til fullmektig), ikke mellom skattekontoret og de overtakende selskapene. De overtakende selskapene har trolig innrettet seg etter at det foreligger klagerett overfor det opprinnelige vedtaket.

De overtakende selskapene har ikke klagerett ettersom det påklagde vedtaket ikke rettet seg mot dem, jf. skatteforvaltningsloven § 13-1 første ledd første punktum.

Sekretariatet mener under tvil at det slettede selskapet A ved det tidligere avviklingsstyret har klagerett og viser til oversendt representasjonsfullmakt til advokatfirmaet S AS datert 6. februar 2019, som er undertegnet avviklingsstyrets leder samt styrelederne i de fire overtakende selskapene etter fisjonen i 2018 (vedlegg til brev datert 12. februar 2019).

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge. Sekretariatet innstiller på at underskudd til fremføring per 1. januar 2018 økes med kr 175 598 015.

Spørsmål om bortfall av fremførbart underskudd ved skattemotivert transaksjon, jf. skatteloven § 14-90

Etter skatteloven § 14-6 kan underskudd, som er fradragsberettiget etter § 6-3 første ledd, fremføres til fradrag i senere inntektsår. Et aksjeselskap er et eget skattesubjekt, og fremføringsretten påvirkes i utgangspunktet ikke av at aksjer i selskapet skifter eier.

Retten til å fremføre underskudd innebærer en gunstig skatteposisjon. Lovgiver har ansett det som sentralt at denne posisjonen bare skal kunne utnyttes av de som har båret de kostnader og tap som er reflektert i underskuddet, og derfor ikke kunne overføres til andre. Det er bakgrunnen for at skatteloven § 14-90, nå flyttet til § 13-3 med enkelte endringer, oppstiller et unntak fra utgangspunktet om at fremføringsretten ikke påvirkes av eierskifte. I 2017 lød bestemmelsen slik:

«Denne paragraf gjelder selskap eller sammenslutning som nevnt i § 2-2 første ledd og annet ledd, og som har skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost. Når slikt selskap mv. er part i omorganisering etter kapittel 11 eller får endret eierforhold som følge av slik omorganisering eller annen transaksjon, og det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen, skal posisjonen

a. falle bort dersom den representerer en skattefordel, eller [...]»

Bestemmelsen begrenser muligheten til – i realiteten – å overta en skatteposisjon fra et annet selskap i forbindelse med omorganisering eller andre transaksjoner. Meningen er å forhindre at det oppstår et marked for omsetning av skatteposisjoner, jf. Innst. O. nr. 36 (1996–1997) pkt. 1.2.4 og Prop. 98 L (2018–2019) pkt. 10.1.

Fondet inngikk avtale om salg av aksjene i A til kjøpergruppen i 2016 og aksjene ble overført i 2017. Det skjedde altså en endring av eierforholdene i A som faller inn under virkeområdet til § 14-90 i inntektsåret 2017. Det er videre klart at et fremførbart underskudd er en «skatteposisjon uten tilknytning til eiendel eller gjeldspost».

Spørsmålet er om det er «sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motiv for transaksjonen», jf. skatteloven § 14-90.

Det overveiende motivet skal fastlegges ut fra en objektiv vurdering basert på de ytre omstendighetene i saken, jf. HR-2017-2410-A Armada avsnitt 53 sammenholdt med avsnitt 40. Vurderingen skal knyttes til hva en tenkt rasjonell aktør typisk ville hatt som formål med en slik transaksjon i tilsvarende forretningsmessige situasjon som den skattepliktige, sml. Prop. 98 L (2018–2019) pkt. 7.5.3, LB-2016-10798 Parra, TOSLO-2019-136127 Levantor og Finansdepartementets tolkningsuttalelse 1. april 2020 (UTV-2020-825). Det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene for transaksjonen, uten ytterligere krav til kvalifisert overvekt, jf. HR-2017-2410-A Armada avsnitt 57. Men hvilket motiv som er overveiende kan ikke kun avgjøres ved en beregning, «[s]å enkelt er det ikke» (avsnitt 58). Det vil være en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste motivasjonsfaktor dersom den dominerende virkningen av disposisjonen er at det spares skatt av noe omfang (avsnitt 41).

Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder ved skattemyndighetenes saksbehandling. Skattemyndighetene skal «foreta en fri bevisbedømmelse av alle opplysningene i saken og legge til grunn det mest sannsynlige faktum», jf. Prop. 38 L (2015–2016) pkt. 18.6.3.1 på s. 170.

Selskapets fremførbare underskudd utgjorde kr 175 211 686 ved utgangen av 2016 og kr 175 598 015 ved utgangen av 2017.

Nominell verdi av det fremførbare underskuddet på kr 175 598 015, for de norske kjøperne (fratrukket Os andel på 14,5 prosent), med utgangspunkt i en skattesats på 22 prosent (fra og med 2019), utgjorde kr 33 029 987.

Etter transaksjonen ville ikke A lenger inngå i et skattekonsern. De norske kjøperne skulle fortsette med investeringsvirksomhet innenfor fritaksmetoden, og har etter det som er opplyst ikke kommet i posisjon til å utnytte underskuddet. Det var ikke realistiske utsikter for kjøpergruppen til å utnytte underskuddet i de påfølgende årene etter transaksjonen.

Det er nødvendig å benytte en diskonteringsrente for å verdsette skattefordelen. Verdsettelse er som kjent ingen eksakt vitenskap og nåverdien må fastsettes omtrentlig. Skattekontoret viser til at det ble benyttet en rente på fem prosent i HR-2017-2410-A Armada, som Høyesterett opplyser var vanlig frem til 2014 (avsnitt 65). I forbindelse med fisjonen av A i 2018 ble det til sammenligning benyttet en rente på ti prosent. Sekretariatet er enig med skattepliktige i at den reelle neddiskonterte verdien av skatteposisjonen var vesentlig lavere enn nominell verdi (cirka kr 33 000 000) på transaksjonstidspunktet. Antakelig var den ikke høyere enn kr 7 000 000. Etter neddiskonteringen er den potensielle skattefordelen som kjøpergruppen overtok, isolert sett, likevel betydelig.

Den potensielle skattefordelen må holdes opp mot øvrige motivasjonsfaktorer. Kjøpergruppen ervervet aksjene i A i august 2017 til en pris som etter en avtalt oppgjørsmekanisme hadde blitt redusert til kr 39 100 000. Tolv måneder etter overdragelsen av aksjene i A hadde kjøpergruppen overtatt verdier med cirka kr 78 900 000 og avkastningen var på cirka 101,8 prosent av investeringen på kr 39 100 000. Investeringen utviklet seg 3,53 prosent bedre enn det kjøpergruppen hadde estimert høsten 2016 i forbindelse med avtaleinngåelsen. Avkastningen overstiger klart den reelle verdien av det fremførbare underskuddet.

For det [utenlandske] fondet O (en av kjøperne) var skatteposisjonen utelukket som motivasjonsfaktor. Sekretariatet er uenig med skattekontoret i at det var tilfeldig at O ble med i kjøpergruppen. O ønsket å beholde eksponeringen mot eiendomsporteføljen i D fremfor å godta det første budet fra de fire norske kjøperne i oktober 2016.

Sekretariatet er også uenig med skattekontoret i at et kjøp av andelen i D ville vært mer naturlig enn kjøp av aksjene i A. Tidsnære bevis bekrefter at sistnevnte fremgangsmåte ble foretrukket av styret i fondet (selger), se gjennomgangen av saksforholdet ovenfor. Det forelå ingen plikt til å velge det alternativet som ga høyest skatt, ettersom det valgte alternativet ikke var forretningsmessig unaturlig, jf. Rt-2008-1510 Reitan avsnitt 62.

Sekretariatet legger til grunn at kjøpergruppen var profesjonell og rasjonell. Den hadde erfaring og lyktes med mer enn 20 sammenlignbare investeringer som gjaldt kjøp av eiendomsfond under avvikling med rabatt på underliggende verdier. Det ble gjort grundige forarbeider og analyser ved kjøpet av aksjene i A. Kjøpergruppen var komfortabel med investeringsstrategien og egne estimater.

For en tenkt rasjonell aktør i tilsvarende situasjon må den estimerte avkastningen på omtrent kr 40 000 000 (og 100 prosent av investert beløp) innen tolv måneder ha overskygget verdien av det fremførbare underskuddet på transaksjonstidspunktet. Den dominerende virkningen av transaksjonen var ikke at det ble spart skatt av noe omfang.

Etter en objektiv vurdering basert på de ytre omstendighetene i saken er det sannsynlig at kjøpergruppens erverv av aksjene i A var forretningsmessig motivert. Vilkårene etter § 14-90 for bortfall av den generelle skatteposisjonen er ikke oppfylt. Det fremførbare underskuddet ved utgangen av 2017 skal derfor bestå.

Underskudd til fremføring per 1. januar 2018 økes med kr 175 598 015.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 23.08.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Marianne Brockmann Bugge, medlem

                        Rune Huse Kristoffersen, medlem

                        Gro Løken, medlem                       

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige  

                                                           v e d t a k: 

 

Klagen tas til følge.