Lovhenvisninger:

skatteloven § 2-38

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:

«Skattepliktig, A, er et selskap med begrenset ansvar stiftet på Cayman Islands. Selskapet er skattemessig hjemmehørende i Norge, jf. sktl. § 2-2 første ledd bokstav e. A investerer i utenlandske PE‑fond, som igjen investerer i aksjer og andre verdipapirer innenfor og utenfor EØS. Selskapet benytter C som fondsforvalter.

A opplyser i klagen punkt 3.1.2 at det er et norsk verdipapirfond.

Skattekontoret bemerker at A ikke er et norsk verdipapirfond per se, ettersom det ikke er stiftet med tillatelse fra Finanstilsynet i henhold til verdipapirfondloven § 4-1. Det er imidlertid et spørsmål om A for skatteformål må anses som verdipapirfond etter sktl. § 10-20 annet ledd etter Høyesteretts dom av 11. september 2019 HR-2019-1726-A vedrørende [fond V]. Dette har imidlertid begrenset betydning for nærværende sak, som gjelder beskatning av utbytte. Skatteloven § 10-20 annet ledd gir et tilleggsskattefritak utover fritaksmetoden for aksjegevinster, men ikke for utbytte. Et eventuelt skattefritak for aksjeutbytter må vurderes etter fritaksmetoden i sktl. § 2-38.

I selskapets skattemelding for 2017 er det inntatt et vedlegg som bl.a. omtaler skattemessig behandling av "kontantstrømmer ved hybridinvesteringer" (se vedlegg 1 til redegjørelsen s. 3). Selskapet har mottatt utbytter fra i alt fire hybridselskaper i 2017, herunder fra B. B er opplyst å være et engelsk selskap. Ytterligere to selskaper er opplyst å være engelske, og det siste som inkorporert i Skottland (se nærmere spesifikasjon i vedlegg 3).

I vedlegget til skattemeldingen legger A til grunn at fritaksmetoden kommer til anvendelse på utbyttene. Dermed er kun 3 % av utbyttebeløpene inntektsført i tråd med sktl. § 2-‑38 sjette ledd bokstav a. Merk at saken kun gjelder utbytte mottatt fra B.

Selskapets omtale knyttet til hybridinvesteringene i vedlegget til skattemeldingen, gjengis i sin helhet (uthevet her):

"Behandling av kontantstrømmer ved hybridinvesteringer

I skattepapirene er utbetalinger (utover eventuell realisasjon) fra såkalte hybridselskaper til A vurdert dithen at utbetalingen må regnes som utbytte fra hybridselskapet, hvor tilbakebetaling av kostpris må regnes som tilbakebetaling av innbetalt kapital, mens overskytende må regnes som skattepliktig utbytte.

Ettersom utbetalingen klassifiseres som utbytte vil jurisdiksjon være avgjørende for vurderingen av den skattemessige behandlingen av utbetalingen. Det er følgelig fritaksmetoden i skatteloven § 2‑38 som kommer til anvendelse og vurderingen rundt skattemessig behandling av utbetalingen må skje hovedsakelig på bakgrunn av hjemmehørendekriteriet.

I tråd med prinsipputtalelse fra Finansdepartementet av 19. mars 2015 er selskap som selskapsrettslig er etablert/registrert i en EØS-stat ansett å være hjemmehørende der, uavhengig av om selskapets underliggende inntekter stammer fra normalskatteland eller lavskatteland.

I skattepapirene er det derfor lagt til grunn at hjemmehørendekriteriet i skatteloven § 2-‑38 anses for å være oppfylt dersom hybridselskapet er selskapsrettslig etablert innenfor EØS. Det er dermed lagt til grunn jurisdiksjon svarende til det lands rett selskapsavtalen er undergitt, herunder det land avtalen angir som etableringsstat, som avgjørende for å fastslå skattemessig hjemmehørighet/tilhørighet.

Eventuelle skattepliktige realisasjoner i RF1359 er inntatt i post 0650 i RF1167, mens eventuelle skattepliktige utbetalinger vist i RF1359 har gått til reduksjon i post 0833 i RF1167."

Med "hybridinvesteringer" mener A at de fire utenlandske selskapene, herunder B, må klassifiseres som selvstendige skattesubjekter for norske skatteformål, slik at utdelinger fra selskapene må anses som utbytte etter sktl. § 10-11, jf. sktl. § 2-‑38, mens de i utlandet er ansett som transparente/ deltakerfastsatte selskaper. Derav "hybrider" som følge av ulik klassifisering i henholdsvis Norge og utlandet. Se klagen pkt. 3.1.3 for B spesielt (vedlegg 15).

Alternativ klassifisering i Norge kunne (generelt) vært at selskapene skulle vært klassifisert som selskaper med deltakerfastsetting (SDF) etter sktl. § 2-2 annet ledd, se Skatte-ABC 2019 s. 1048 pkt. 5.1. Fritaksmetodens anvendelse for A ville da vært regulert av sktl. § 10-41 annet ledd. Dette er ikke et tema i vedtaket fra skattekontoret, men Skatteklagenemnda har kompetanse til å se nærmere også på klassifiseringsspørsmålet (for B) dersom nemnda finner grunn til det, jf. sktfvl. § 13-7 annet ledd.

Hybridselskapene, herunder B, er stiftet som Limited Partnerships - en selskapstype som har likhetstrekk med norske kommandittselskap. Siden kommandittselskap er regnet som selskap med deltakerfastsetting i Norge, jf. sktl. § 2-2 annet ledd, ba skattekontoret om tilleggsopplysninger for å vurdere klassifiseringen mer konkret. Tilleggsopplysninger ble mottatt fra A 8. februar 2019 (vedlegg 7), hvor det var inntatt en nærmere redegjørelse for hvorfor de fire selskapene i England og Skottland har blitt ansett som selvstendige skattesubjekter for norske skatteformål. Selskapet presiserte at vurderingene var foretatt med utgangspunkt i selskapsavtalene («Limited Partnership Agreement» eller «LPA») for hvert enkelt selskap, og at disse kunne ettersendes skattekontoret dersom ønskelig.

Skattekontoret var enig i As vurderinger knyttet til klassifiseringen av selskapene som selvstendige skattesubjekter for norske skatteformål, men ba for ordens skyld om kopi av selskapsavtalene for nærmere gjennomgang. Ved gjennomgangen av selskapsavtalene fant ikke skattekontoret grunnlag for å fravike klassifiseringen av selskapene som selvstendige skattesubjekter for norske skatteformål.

I selskapsavtalen (LPA) for B fremgikk det imidlertid informasjon som skattekontoret mener har betydning for anvendelsen av fritaksmetoden på utbyttet fra B. Nærmere bestemt hjemmehørendekriteriet i sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, jf. vilkåret om at selskapet må være "... hjemmehørende i utlandet ...". Som nevnt har A lagt til grunn, under henvisning til Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015, at B er hjemmehørende i EØS fordi selskapet er selskapsrettslig etablert i England.

I LPAen for B fremgår det at B er registrert som et Limited Partnership (LP) i England som først hadde Principal Place of Business i London, men som senere (primo 2007) flyttet Principal Place of Business til Guernsey (lavskatteland utenfor EØS), se LPA pkt. 1.4 inntatt som vedlegg 8.

Dette tydet på at selskapet drev sin virksomhet på Guernsey og at B likevel ikke var etablert i EØS i den forstand Finansdepartementet har lagt til grunn i uttalelsen av 19. mars 2015. I så fall vil ikke fritaksmetoden komme til anvendelse og utbyttet vil være skattepliktig for A etter sktl. § 10-11, jf. unntaket fra fritaksmetoden i sktl. § 2-38 tredje ledd bokstav a for aksjeinntekter fra selskaper i lavskatteland utenfor EØS. At Guernsey er et lavskatteland følger av Skattedirektoratets forskrift til skatteloven §§ 10-63-1 og 10-63-2.

På ovennevnte bakgrunn ba skattekontoret A om tilleggsopplysninger om hvilken skattemessig status B har på Guernsey (se vedlegg 11 på s. 5). A ga følgende opplysninger (vedlegg 12 på s. 2)

"Når det gjelder skattemessig status så har forvalter opplyst at B heller ikke anses som et eget skattesubjekt på Guernsey, dvs. anses som transparent for skatteformål. Slik A ser det er det da naturlig å falle tilbake til det land hvor B er underlagt lovgivning og er selskapsrettslig registrert (England) ved avgjørelsen av hjemmehørendekriteriet etter fritaksmetoden

B er m.a.o. ikke skattemessig hjemmehørende verken i England eller Guernsey. Skattekontoret har ikke opplysninger om at B er skattemessig hjemmehørende noe annet sted heller. Skattekontoret bemerker at det generelt er et vilkår for at fritaksmetoden kan komme til anvendelse på aksjeinntekter fra utenlandske selskaper, at det utdelende selskap er skattemessig hjemmehørende i utlandet etter internretten der og eventuell skatteavtale, jf. FIN Utv. 2006 s. 485. B er som nevnt ikke skattemessig hjemmehørende noe sted.

A legger til grunn at fritaksmetoden likevel kommer til anvendelse fordi det er tilstrekkelig for å anses hjemmehørende i EØS etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, at B er selskapsrettslig etablert i EØS, jf. vedlegget til skattemeldingen sitert ovenfor hvor det vises til uttalelsen fra FIN av 19. mars 2015. Dette uavhengig av om B's inntekter fra aksjeinvesteringer stammer fra selskaper i normalskatteland eller lavskatteland.

Slik skattekontoret vurderte saken, og fortsatt gjør, ble det derfor avgjørende å klarlegge hva som nærmere bestemt menes med at et selskap er selskapsrettslig etablert i EØS i denne sammenhengen, jf. uttalelsen fra Finansdepartementet, for så i neste omgang avgjøre om B oppfyller kriteriene. Skattekontoret vurderer det slik at B ikke kan anses etablert i EØS siden selskapets Principal Place of Business (hovedadministrasjon) ligger på Guernsey, altså utenfor EØS.

Det ble derfor fattet vedtak om at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse på det mottatte utbyttet fra B, og at skatteplikt følger av sktl. § 10-11 første ledd. Det ble vist til at skatteloven § 2-‑38 annet ledd bokstav a oppstiller vilkår om at utbytteutdelende selskap er hjemmehørende i utlandet for at fritaksmetoden kan komme til anvendelse, og at B verken er hjemmehørende i England eller i noe annet (for fritaksmetoden) kvalifiserende land.

Når det gjelder skattepliktiges henvisning til Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015, hvor det legges til grunn at selskap som er selskapsrettslig etablert i EØS må anses hjemmehørende i EØS etter skatteloven § 2-‑38 selv om det ikke anses skattemessig hjemmehørende i etableringslandet, la skattekontoret til grunn at denne uttalelsen er tuftet på EØS-rettslige likebehandlingsprinsipper. De "fire friheter" setter begrensninger for forskjellsbehandling av norske og utenlandske selskaper i EØS ved anvendelsen av fritaksmetoden. Skattekontoret la til grunn at B må være omfattet av etableringsretten i EØS-avtalen art. 34 for å kunne anses etablert i EØS i henhold til Finansdepartementets uttalelse. Det ble vist til at først da vil A som investor i B ha krav på beskyttelse av de fire friheter ved anvendelsen av fritaksmetoden. Siden B har Principal Place of Business (hovedadministrasjon) på Guernsey, la skattekontoret til grunn at B ikke kan anses etablert i EØS.

Det vises til vedtaket inntatt som vedlegg 13 sammenholdt med skattekontorets varsel om endring av skattefastsettingen inntatt som vedlegg 11, for nærmere detaljer.»

Skattepliktige fikk automatisk partsinnsyn i sekretariatets utkast til innstilling i brev av 31. oktober 2023. Skattepliktige har bekreftet i e-post av 2. november 2023 at de ikke har merknader til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige har etter innsyn i skattekontorets redegjørelse innsendt en korrigert klage i brev av 18. september 2020. Skattepliktige har bedt om at den korrigerte klagen trer i stedet for skattekontorets gjengivelse av den opprinnelige klagen. Den korrigerte klagen siteres i det følgende i sin helhet:

 

1 INNLEDNING

Vi viser til skattekontorets vedtak datert 20. august 2019 om endring av skattefastsettingen for 2017 for A, org nr [...] ("Selskapet" eller "A"), Selskapets klage over vedtaket datert 17. oktober 2019 og skattekontorets redegjørelse til sekretariatet. Vi er bedt om å bistå Selskapet i forbindelse med klagen til skatteklagenemnda. Skattekontorets redegjørelse gir etter Selskapets oppfatning ikke en tilfredsstillende fremstilling av Selskapets anførsler. Selskapet ber derfor om at kommentarene nedenfor legges til grunn som Selskapets anførsler under behandling av saken, istedenfor skattekontorets fremstilling av Selskapets anførsler.

I vedtaket omgjorde skattekontoret skattefastsettingen for 2017 for Selskapet ved å øke skattepliktig inntekt med kr 8 057 227. Økningen knytter seg til utbytte mottatt fra B ("B" eller "Fondet") på kr 8 306 420 fratrukket 3 % som Selskapet allerede hadde inntektsført etter skatteloven § 2-38 sjette ledd. Bakgrunnen for vedtaket er at skattekontoret ikke anser Selskapets andeler i B som kvalifiserende objekt under fritaksmetoden i skatteloven § 2-‑38 annet ledd bokstav a, da B etter skattekontorets oppfatning ikke er "hjemmehørende i utlandet".

Selskapet mener at skattekontoret har lagt til grunn en uriktig rettsoppfatning. Etter Selskapets syn er eierandelene i B kvalifiserende objekt etter fritaksmetoden. B er selskapsrettslig etablert i England og avleder hjemmehørende-status av dette. B har uansett krav på vern etter EØS-avtalens artikkel 34, og må dermed anses hjemmehørende i England for å unngå en forskjellsbehandling som vil være i strid med EØS-avtalen.

Selskapet mener at utdelingen på kr 8 306 420 skal omklassifiseres fra utbytte til tilbakebetaling av innbetalt kapital, dersom skatteklagenemnda legger til grunn at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse. Tilbakebetaling av innbetalt kapital er ikke skattepliktig og vedtaket må derfor uansett oppheves.

2 FAKTUM

2.1 Innledning

Faktum i saken har så langt ikke blitt tilstrekkelig opplyst. Fra Selskapets side skyldes dette at det etter Selskapets syn er tilstrekkelig at B er selskapsrettslig etablert i England. Det har dermed ikke vært behov for noen mer utdypende fremstilling fra Selskapets side knyttet til faktum. Skattekontoret har på sin side lagt til grunn at investeringen i B bare omfattes av fritaksmetoden dersom B er omfattet av EØS-avtalen artikkel 34, uten at det er gjort noen nærmere avklaring fra skattekontorets side om B er eller kan være omfattet av artikkel 34. B er omfattet av EØS-avtalens artikkel 34, og vi redegjør derfor nærmere for enkelte relevante faktiske forhold nedenfor.

 

2.2 B

B er et Limited Partnership stiftet etter engelsk rett, og registrert i det engelske selskapsregisteret med organisasjonsnummer [...]. I tråd med selskapsavtalen  (Limited Partnership Agreement ("LPA")) er B underlagt engelsk rett og jurisdiksjon. Forvaltningsorganene rundt B er underlagt D når det gjelder regulatoriske forhold og nødvendige tillatelser for kapitalforvaltning mv.

Ved stiftelsen i 2006 hadde Fondet registrert kontor i London, men dette ble i [måned] 2007 flyttet til Guernsey. Fondet er likevel underlagt engelsk rett, ettersom det er stiftet i henhold til engelsk rett og fortsatt registrert i Companies House i England. Flyttingen av selskapets kontor har ikke løsrevet Fondet fra engelsk selskapslovgivning, og således er Fondet fortsatt et engelsk limited partnership regulert av engelsk lovgivning. Vi understreker at B ikke er registrert i selskapsregistrene på Guernsey. Fondet er kun registrert i Companies House i UK, og den registrerte adresse i dette registeret er på Guernsey.

B er et private equity-fond som investerer i unoterte selskaper og driver aktiv eierstyring av disse for å sikre sine investorer størst mulig avkastning. Fondet investerer primært i Europa og Israel. I tillegg har det visse investeringer i Nord-Amerika, samt noen få investeringer i andre deler av verden. I 2017, året skattefastsettingen gjelder, hadde Fondet investert 50 % i Europa, 43 % i Nord-Amerika og kun 7 % i resten av verden, herunder Kina og Brasil.

Deltakerne i Fondet er Limited Partners, samt en Founder Partner. F ("F") er general partner og er i utgangspunktet ansvarlig for forvaltning av Fondet. F har imidlertid overlatt forvaltningen til G ("G"), som fungerer som forvalter av Fondet. G er et engelsk selskap med begrenset ansvar og har sine kontorer i London. G er autorisert som forvalter av D og forholder seg til de enhver tid gjeldende retningslinjene D utgir. G har fullmakt til å inngå avtaler på vegne av Fondet og kan ta beslutninger på vegne av Fondet knyttet til Fondets investeringer.

G har i sin rolle som forvalter av Fondet inngått en "Advisory Agreement" med H ("H"), også dette et engelsk selskap med kontorer i England. H fungerer som rådgiver for G i forbindelse med investeringer i Fondet, mens H igjen får råd av en rekke datterselskaper. De fleste av disse er plassert i Europa og gir råd i forbindelse med Fondets investeringsaktiviteter i Europa. H og dets nærstående selskap omtales samlet som "I-gruppen".

2.3 A og skattefastsettingen

A er et verdipapirfond stiftet etter selskapsretten på Cayman Islands, men er skattemessig hjemmehørende i Norge etter skatteloven § 2‑2 første ledd bokstav e. Det er sikker rett at A er et selvstendig skattesubjekt og subjekt etter fritaksmetoden, slik at A er fritatt for skatt på utbytte fra kvalifiserende objekt etter skatteloven § 2-‑38 annet ledd. A er i tillegg fritatt for skatt på gevinst og avskåret fra å kreve fradrag for tap ved realisasjon av aksjer i selskap hjemmehørende både i og utenfor EØS etter særreglene for verdipapirfond i skatteloven § 10-20 annet ledd.

A investerer i internasjonale private equity-fond, deriblant B. A har en 0,2 % eierandel i B, og er en av flere Limited Partners i Fondet. Selskapet har siden 2010 mottatt utdelinger fra Fondet. De fleste utdelinger A har mottatt fra Fondet har vært som følge av at Fondet har realisert sine underliggende investeringer.

A anså opprinnelig Fondet som transparent, men etter Rt. 2012 s. 1380 (Statoil Holding) gjorde Selskapet en ny vurdering av den skattemessige behandlingen av B. Fra og med inntektsåret 2012 ble Fondet derfor behandlet som et selvstendig skattesubjekt etter norske skatteregler i Selskapets skattemeldinger. I 2013 anmodet i tillegg A om endring av skattefastsettelse for inntektsårene 2010 og 2011, der det på tilsvarende måte ble reflektert at B var et selvstendig skattesubjekt. Anmodningen ble senere akseptert av skattekontoret.

På bakgrunn av Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 revurderte Selskapet hvor Fondet var hjemmehørende. Selskapet konkluderte da med at B var selskapsrettslig etablert i England, og at utdelinger fra Fondet dermed omfattes av fritaksmetoden. Selskapet ba derfor om at skattefastsettingen for 2013 til 2015 ble endret for å reflektere dette, noe som ble akseptert ved skattekontorets vedtak den 10. januar 2018. I tråd med dette har Selskapet lagt til grunn at fritaksmetoden kommer til anvendelse i skattemeldingene for 2016-2019.

For ordnes skyld nevnes at skattekontoret også varslet endring av skattefastsettingen for inntektsårene 2014 til 2016, men har senere akseptert at det ikke er anledning til å endre skattefastsettingen for disse årene. For 2017 har derimot skattekontoret fastholdt at utbytte fra B ikke er omfattet av fritaksmetoden, jf. vedtaket.

3 RETTSLIG PROBLEMSTILLING

Den rettslige problemstillingen i saken er om utbytte utdelt fra B omfattes av fritaksmetoden eller ikke, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a. Etter ordlyden er det to vilkår som må være oppfylt for at utbytte fra B skal være omfattet av bestemmelsen. For det første må B være et "tilsvarende selskap" som nevnt i skatteloven 5 2‑38 første ledd bokstav a-c. Partene er enige om at dette vilkåret er oppfylt, fordi B er et selvstendig skattesubjekt etter norske skatteregler, jf. Rt. 2012 s. 1380 (Statoil Holding) og Finansdepartementets uttalelse 3. november 2011.

For det andre må B være "hjemmehørende i utlandet". Etter engelsk rett er B transparent for skatteformål, og Fondet kan dermed ikke være hjemmehørende i England etter engelske skatteregler. Dermed oppstår det spørsmål om B er "hjemmehørende i utlandet" etter skatteloven § 2-38 (2) bokstav a. Det er dette partene er uenige om.

Finansdepartementet la tidligere til grunn at det avgjørende for om hjemmehørende-vilkåret var oppfylt, var om det utenlandske selskapet var hjemmehørende etter internretten i det aktuelle utland. Dette innebar at hybridselskaper som B aldri ville oppfylle vilkåret. Finansdepartementet ble oppmerksom på denne problemstillingen og tok stilling til dette i sin uttalelse 3. november 2011 hvor følgende fremgår:

"... Tilsvarende bor hjemmehørende-kriteriet ved inngående aksjeinntekter tolkes slik at det anses tilstrekkelig at det utenlandske hybridselskapet er selskapsrettslig etablert i en EØS-stat eller eventuelt i et normalskatteland utenfor EØS." [vår understrekning]

Dette ble senere fulgt opp i Statoil Holding-dommen og en påfølgende uttalelse fra Finansdepartementet 19. mars 2015, jf. nedenfor. Gjeldende rett er dermed at et  hybridselskap må anses hjemmehørende i en stat dersom det er "selskapsrettslig  etablert" i denne staten. Partene er enige om at B er opprettet i samsvar med lovgivningen i England. I vedtaket er det imidlertid lagt til grunn at dette ikke er tilstrekkelig. Partene er dermed uenige om hvordan uttrykket "selskapsrettslig etablert" skal forstås.

4 RETTSLIGE ANFØRSLER

4.1 Innledning

Selskapet mener at B er selskapsrettslig etablert i England, da Fondet er (i) stiftet etter engelsk rett, (ii) registrert som et engelsk limited partnership i "Companies House" og (iii) underlagt engelsk rett. Fondet må dermed anses selskapsrettslig etablert i England og omfattet av fritaksmetoden.

Skattekontoret er enig i at B er selskapsrettslig etablert i England og det er dermed ingen uenighet om dette. Uenigheten i saken oppstår fordi skattekontoret tolker "selskapsrettslig etablert i en EØS-stat" som en henvisning til EØS-avtalen artikkel 34. Skattekontoret legger dermed til grunn at det ikke er tilstrekkelig at B er selskapsrettslig etablert i England, men at alle vilkårene i EØS-avtalen artikkel 34 må være oppfylt. Etter skattekontorets syn kan B ikke anses selskapsrettslig etablert i EØS, fordi det har registrert "principal place of business" på Guernsey. Etter vårt syn bygger vedtaket både på feil lovtolkning og feil faktum.

4.2 Finansdepartementets uttalelse 3. november 2011

Uttrykket "selskapsrettslig etablert" er ikke en henvisning til EØS-avtalen artikkel 34. Dette følger for det første av Finansdepartementets uttalelse av 3. november 2011 hvor uttrykket benyttes, jf. følgende sitat fra uttalelsen:

"Tilsvarende bør hjemmehørende-kriteriet ved inngående aksjeinntekter tolkes slik at det anses tilstrekkelig at det utenlandske hybridselskapet er selskapsrettslig etablert i en EØS-stat eller eventuelt i et normalskatteland utenfor EØS. Hybridselskapet vil i disse tilfellene avlede en skatterettslig hjemmehørende-status fra den stat hvor det selskapsrettslig er etablert (selv om det altså ikke anses som et eget skattesubjekt i denne staten)." [vår understrekning]

Det fremgår for det første helt uttrykkelig av uttalelsen at det avgjørende er om hybridselskapet er "selskapsrettslig etablert i en EØS-stat". Det å være "selskapsrettslig etablert" i en stat, er noe annet enn å være omfattet av EØS-avtalens artikkel 34. Det sies også helt uttrykkelig i siste setning i sitatet at hybridselskapet utleder sin hjemmehørendestatus fra den stat hvor det "selskapsrettslig er etablert". Dersom Finansdepartementet hadde ment å oppstille som vilkår at hybridselskapet var omfattet av EØS-avtalens artikkel 34, ville Finansdepartementet ha skrevet det i stedet. Skattekontorets syn er slik vi ser det  direkte i strid med Finansdepartementets uttalelse.

I vedtaket legges det til grunn at Selskapets tolkning av uttrykket "selskapsrettslig etablert" er feil, blant annet fordi man ikke kan "... tolke dette begrepet på samme måte som en lovtekst, hvor man med utgangspunkt i vanlig språkbruk isolert ser på hvilket tolkningsresultat det gir".

Denne tilnærmingen gir liten mening. Finansdepartementet har angitt et kriterium for når fritaksmetoden skal komme til anvendelse i hybridtilfellene. Dersom Finansdepartementet hadde ment at flere eller andre krav måtte oppfylles, ville det ha fremgått klart. Det er ingen tvil om at uttrykket "selskapsrettslig etablert" ikke omfatter de tilleggskrav skattekontoret oppstiller gjennom henvisningen til EØS-avtalens artikkel 34.

For det andre fremgår det av uttalelsen at uttrykket "selskapsrettslig etablert" skal anvendes også for hybridselskaper utenfor EØS. For selskaper utenfor EØS kan uttrykket "selskapsrettslig etablert" ikke være en henvisning til artikkel 34 i EØS-avtalen. Finansdepartementets uttalelse gir ikke grunnlag for å tolke uttrykket "selskapsrettslig etablert" ulikt for selskaper i og utenfor EØS. Dette understreker at uttrykket "selskapsrettslig etablert" ikke er ment som en henvisning til EØS-avtalen artikkel 34.

4.3 Statoil Holding-dommen

I Statoil Holding-dommen (Rt. 2012 side 1380) gir Høyesterett sin tilslutning til  Finansdepartementets uttalelse av 3. november 2011, jf. følgende uttalelse i avsnitt 52:

"... I en uttalelse 3. november 2011 (UFIN-2011-1679) bekreftet departementet så at det ikke er et selvstendig vilkår at det utenlandske selskap blir ansett som et selvstendig skattesubjekt i sitt hjemland; det vil være tilstrekkelig at det utenlandske  selskap er selskapsrettslig etablert i en EØS-stat. Det avgjørende vil være den  tilsvarende-vurdering som skatteloven 5 2‑38 gir anvisning pa. Jeg er enig i at dette bygger på en riktig forståelse av skatteloven 5 2-38, 0g legger dette til grunn."

Høyesterett bruker altså begrepet "selskapsrettslig etablert i en E0S-stat". Høyesterett angir ikke noen tilleggsvilkår som tilsier av at vilkårene i EØS-avtalen artikkel 34 også må være oppfylt. Når Finansdepartementets uttalelse, som Høyesterett viser til, omfatter både selskaper i og utenfor EØS, er det heller ingen grunn til å tro at Høyesterett har lagt til grunn at uttrykket henviser til EØS-avtalen artikkel 34. I tillegg, dersom Høyesterett hadde ment at kriteriet var en henvisning EØS-avtalen artikkel 34, ville Høyesterett ha uttalt seg annerledes. Skattekontorets syn er dermed i strid med Høyesteretts uttalelser i dommen.

4.4 Finansdepartementets uttalelse 19. mars 2015

I en ny uttalelse datert 19. mars 2015 kommenterte Finansdepartementet Statoil Holding-dommen. Det fremgår her klart at Finansdepartementet oppfatter dommen slik at Høyesterett la til grunn at hjemmehørende-kriteriet er oppfylt, dersom et selskap er selskapsrettslig etablert i EØS. Vi viser til følgende uttalelse:

"SIik departementet forstår dommen la Høyesterett til grunn at hjemmehørende-kriteriet må anses oppfylt når et selskap er selskapsrettslig etablert i EØS. Etter departementets syn følger det av dette at selskap som er selskapsrettslig etablert i EØS må anses hjemmehørende i EØS etter skatteloven § 2‑38, selv om de ikke anses skattemessig hjemmehørende i etableringslandet."

Det har en sterk formodning mot seg at Finansdepartementet med uttrykket  "selskapsrettslig etablert" skulle mene noe annet enn eller mer enn "selskapsrettslig etablert". På dette tidspunktet hadde problemstillingen først blitt omtalt av Finansdepartementet i 2011 og deretter behandlet av Høyesterett i 2012. Når Finansdepartementet i lys av dette på nytt uttaler seg om vilkåret, ville departementet utvilsomt ha gitt uttrykk for at vilkårene egentlig var noen andre (dvs. EØS-avtalen artikkel 34), dersom det var tilfellet. Dette underbygges ytterligere av at departementet i uttalelsen ga uttrykk for at det tok sikte på å vurdere tilsvarende-kriteriet og hjemmehørende-kriteriet nærmere i forbindelse med oppfølgingen av Skatteutvalget. Inntil en slik nærmere vurdering er gjort, må "selskapsrettslig etablert" benyttes.

4.5 Praksis

Finansdepartementets og Høyesteretts uttalelser er også lagt til grunn i praksis, dvs. uten tilleggskravene som skattekontoret innfortolker i vår sak. Vi viser til Skatte-ABC 2020 "Fritaksmetoden" pkt. 3.8.2 som omhandler utbytte på aksjer i selskap hjemmehørende utenfor EØS:

"I tilfeller hvor det utenlandske selskapet anses som en transparent enhet etter reglene i landet hvor det er etablert, men som selvstendig skattesubjekt etter norsk rett (hybridtilfelle), skal hjemmehørende vilkåret vurderes annerledes, se FIN 3. november 2011 i Utv. 2011/1494. Slike hybridselskap er skal anses å utlede sin hjemmehørende-status av hvor det er selskapsrettslig etablert selv om selskapet ikke anses som er et skattesubjekt der. Dette innebærer at hvis hybridselskapet er selskapsrettslig etablert i et land utenfor EØS som ikke er lavskatteland skal det anses hjemmehørende der etter skatteloven 2-38." [våre understrekninger]

Det følger også av denne uttalelsen at utrykket "selskapsrettslig etablert" benyttes for å fastslå hvor et hybridselskap skal anses hjemmehørende etter skatteloven § 2-38. Det er heller ikke her noen henvisning til EØS-avtalens artikkel 34. Hybridselskapet avleder sin hjemmehørendestatus fra det land hvor det er selskapsrettslig etablert, uavhengig av om dette er i eller utenfor EØS.

Det samme er lagt til grunn i Skattedirektoratets uttalelse inntatt i Utv. 2013 s. 1741. Skattedirektoratet vurderte om såkalte FCP-fond (Fond Commun de Placement) var omfattet av fritaksmetoden. Skattedirektoratet uttalte uten videre at et FCP vil anses selskapsrettslig etablert i Luxembourg, og dermed vil være et kvalifiserende objekt under fritaksmetoden.

4.6 Formålet med fritaksmetoden

I redegjørelsen forsøker skattekontoret å gi inntrykk av at Selskapets tolkning er feil, fordi denne tolkningen ikke ivaretar hensynene bak fritaksmetoden. For å illustrere dette viser skattekontoret til et eksempel hvor det blir 0 % beskatning i eierkjeden dersom utbytte fra B skulle omfattes av fritaksmetoden. Eksempelet bygger imidlertid på en forutsetning om at B har investert i selskaper hjemmehørende i lavskatteland. Dermed blir ikke inntekten beskattet på noe punkt i eierkjeden. Fremstillingen i vedtaket på dette punktet gir et uriktig bilde av saken. Vi viser til følgende:

i. For det første hadde B i 2017 ikke investeringer i det som typisk anses som lavskatteland. Fondet hadde investert 50 % i Europa og Israel, 43 % i Nord-Amerika og 7 % i andre land, herunder Kina og Brasil. Samtlige investeringer i Nord-Amerika var i USA, og USA er ikke et lavskatteland. Skattekontorets forutsetning om at porteføljeselskapene til B ikke skattlegges i sine hjemland er altså feil.

ii. For det andre ville det ikke blitt noen beskatning i eierkjeden dersom Selskapet hadde investert direkte i lavskatteland. Utbyttene som er delt ut fra B stammer fra salg av porteføljeselskaper, dvs. realiserte gevinster. Selskapet er et verdipapirfond, og er fullt ut fritatt for skatt på gevinst realisert ved salg av aksjer, også aksjer i selskaper hjemmehørende i lavskatteland.

iii. For det tredje ville det ikke blitt noen beskatning i eierkjeden dersom B var transparent, slik England legger til grunn. I et slikt tilfelle skattlegges gevinstene ved salg av porteføljeselskaper direkte på Selskapets hånd og gevinstene blir skattefri fordi Selskapet er et verdipapirfond etter skatteloven § 10‑20. Dette gjelder også dersom B hadde vært et transparent selskap opprettet og registrert på Guernsey.

 

Skattekontoret legger videre til grunn at Selskapet oppnår en bedre skattemessig behandling når B er et hybridselskap, enn dersom B hadde vært et ordinært selskap og skattesubjekt i England. Årsaken er at skattekontoret regner det som sannsynlig at England ville skattlagt inntekter fra investeringer i lavskatteland. Heller ikke denne fremstillingen i skattekontorets redegjørelse gir et riktig bilde på saken.

For det første har B primært investert i Europa og Nord-Amerika, og altså ikke i lavskatteland, jf. foran. For det andre har England, så vidt vi er kjent med ut ifra tilgjengelige kilder, ikke et unntak i sin "fritaksmetode" for utbytte fra investeringer i lavskatteland. For det tredje er partene enige om at utbyttet ville vært skattefritt, dersom B ikke hadde registrert "principal place of business" på Guernsey, men beholdt registrert adresse i England. Skattekontorets standpunkt innebærer altså at Selskapet kommer dårligere ut, på grunn av at "principal place of business" er registrert på Guernsey. Vi gjentar at B bare er registrert i det engelske Companies House og altså ikke på Guernsey. Etter vårt syn gir det liten mening at skattelovens bestemmelse skal forstås slik at registrering av adresse på Guernsey får avgjørende skattemessig betydning.

Vi understreker for øvrig at Selskapet eier ca. 0,2 % av andelene i Fondet. A har ikke hatt noen rolle i opprettelsen av Fondet, hvor det skal registreres eller hvor det skal ha registrert adresse. Fondet er ikke strukturert for å oppnå skattefordeler i Norge. Dette understrekes også av at den skattemessige behandlingen i Norge har vært svært uklar og endret gjentatt ganger. Dersom man etablert Fondet basert på norske skattemessige forhold, ville det blitt etablert som et transparent selskap, slik at A kunne mottatt alle gevinster fra salg av porteføljeselskaper skattefritt etter skatteloven § 10‑20 (tidligere § 10‑31 (3)).

4.7 Oppsummering

Det avgjørende for om B faller inn under fritaksmetoden er om B er "selskapsrettslig etablert" i England. Et hybridselskap som er etablert i tråd med selskapslovgivningen i en EØS-stat må dermed anses hjemmehørende i EØS. Det er enighet om at Fondet er selskapsrettslig etablert i England og vilkårene for anvendelse av fritaksmetoden er derfor oppfylt.

Finansdepartementets uttalelser og Statoil Holding-dommen er presiserende tolkninger av skatteloven 5 2-38. "Selskapsrettslig etablert" er dermed etablert som en "rettsregel", basert på en tolkning av skatteloven 2-38 på bakgrunn av de ulike rettskildefaktorene. Når en lovtekst er gitt et innhold gjennom en presiserende tolkning, er det ikke rom for at skattekontoret (eller andre) kan tolke rettsregelen fritt eller utvidende. I redegjørelsen og vedtaket fra skattekontoret er det nettopp dette som gjøres når det legges til grunn at det gjelder flere og andre vilkår enn det Finansdepartementet og Høyesterett har tolket seg frem til. Det er det ikke grunnlag for og vedtaket må derfor oppheves.

5 B ER OMFATTET AV ARTIKKEL 34

5.1 Innledning

Dersom skatteklagenemda skulle være enig med skattekontoret i at B bare er hjemmehørende i EØS dersom det omfattes av EØS-avtalen artikkel 34, mener Selskapet at utbytteutdelingene fra B uansett er omfattet av fritaksmetoden fordi B omfattes av artikkel 34.

Skattekontoret har konkludert med at Selskapet ikke omfattes av bestemmelsen uten noen nærmere vurdering av innholdet i artikkel 34 eller Fondets tilknytning til UK. Etter Selskapets syn omfattes B av EØS-avtalen artikkel 34. For å ha krav på vern etter EØS-avtalen artikkel 34 er det for det første et vilkår at Fondet må være opprettet i samsvar med lovgivningen i EØS-stat. Dette er det ikke uenighet om.

5.2 Øvrige vilkår i artikkel 34

Det andre vilkåret etter artikkel 34 er at Fondet må ha "sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak" i EØS. Skattekontoret legger som nevnt uten videre til grunn at dette vilkåret ikke er oppfylt, ettersom det følger av LPA at B har sitt "principal place of business" på Guernsey.

Det som i LPA er angitt som "principal place of business" er kun det registrerte setet (adressen) til Fondet. Dette er ikke i seg selv avgjørende for om Selskapet har krav på beskyttelse etter EØS-retten. Det følger av ordlyden i artikkel 34 at "vedtektsbestemt sete" bare er ett av flere alternativer.

På samme måte som en fysisk person beholder sitt statsborgerskap når han/hun flytter ut av hjemlandet, vil et selskap ofte beholde sin tilknytning til etableringsstatens internrett selv om det flytter sitt registrerte kontor ut av landet. Selskapet viser her til C-212/97 Centros avsnitt 20:

"The location of their registered office, central administration or principal place of business serves as the connecting factor with the legal system of a particular State in the same way as does nationality in the case of a natural person ...."

Det følger av denne uttalelsen at det avgjørende for om vilkåret i artikkel 34 er oppfylt er om Fondet har tilstrekkelig tilknytning til Englands rettssystem. Dersom Fondet fortsatt er underlagt engelsk lovgivning selv om det har registrert adresse på Guernsey, er tilknytningen til EØS fortsatt av en slik karakter at Fondet er omfattet av artikkel 34. Jurisdiksjonsspørsmålet skal videre avgjøres av engelsk intern rett, jf. C-210/06 avsnitt 104:

" ... in the absence of a uniform Community law definition of the companies which may enjoy the right of establishment on the basis of a single connecting factor determining the national law applicable to a company, the question whether Article 43 EC applies to a company which seeks to rely on the fundamental freedom enshrined in that article - like the question whether a natural person is a national of a Member State, hence entitled to enjoy that freedom - is a preliminary matter which, as Community law now stands, can only be resolved by the applicable national law."

Det følger av dette at det avgjørende for om et selskap er omfattet av EØS-avtalen artikkel 34, er om det fortsatt er underlagt etableringsstatens jurisdiksjon etter dens internrett. Det er ikke avgjørende hvor selskapet har sin registrerte kontoradresse.

5.3 B omfattes av EØS-avtalen artikkel 34

B er etablert i henhold til «the UK Limited Partnership Act 1907"  og er dermed underlagt engelsk internrett. B forholder seg til denne på lik linje med et hvilket som helst annet engelsk investeringsfond. Enhver endring i selskapsforholdet meldes til "Companies House" i England på vanlig måte i henhold til engelsk rett. Det er for eksempel registrert 10 endringsmeldinger for Fondet så langt i 2020 ifølge "Companies House", se link https:[...]. Dette er tilstrekkelig til at Fondet er omfattet av artikkel 34 og andelen i B omfattes dermed av fritaksmetoden.

I tillegg til at Fondet er underlagt engelsk rett, er ikke Guernsey stedet for Fondets reelle administrasjon og virksomhetsutøvelse. G, som tar og er ansvarlig for investeringsbeslutninger mv, er autorisert av D i UK og forholder seg til  retningslinjer utgitt av D. Videre er det begrenset hvem som kan investere i Fondet, nettopp for å unngå at G, som forvalter fondet, pådrar seg særlige plikter etter engelsk regulatorisk lovgivning. Forvaltningen av og investeringen i Fondet skjer således i tråd med engelsk rett.

Fondet har en klar tilknytning til England ved at forvaltningen skjer derfra. Selv om Fondet formelt har kontor på Guernsey, håndteres sentrale funksjoner fortsatt i England. G, som er gitt vidtgående fullmakter til å forvalte Fondet på vegne av General Partner, befinner seg som nevnt i London. H, som fungerer som sentral rådgiver for G, er også et engelsk selskap. Personene som er angitt som Key Executives i LPA er partnere i H, og de fleste av disse utfører sine oppgaver fra kontorer i London, eventuelt andre steder i Europa.

At Fondets registrerte sete er flyttet fra England til Guernsey har på denne bakgrunn ingen betydning for om Fondet er omfattet av artikkel 34. Ettersom Fondet har en uløselig tilknytning til England og er underlagt engelsk rett, må Fondet fortsatt ha krav på beskyttelse etter EØS-retten. Når det i EU-praksis legges avgjørende vekt på hvilket lands rettssystem et selskap er tilknyttet, må dette innebære at Fondet, med sin tilknytning til engelsk rett, omfattes av artikkel 34 i EØS-avtalen.

6 TILBAKEBETALING AV INNBETALT KAPITAL

Dersom skatteklagenemnda skulle komme til at B ikke kan anses som hjemmehørende i England etter fritaksmetoden, mener vi at utdelingen fra B til Selskapet skal omklassifiseres fra utbytte til tilbakebetaling av innbetalt kapital etter skatteloven § 10-11 annet ledd.

Skattekontoret antar i sin redegjørelse at Selskapets subsidiære anførsel om omklassifisering fra utbytte til tilbakebetaling av innbetalt kapital bare knytter seg til adgangen til egenretting av skattemeldingen etter skatteforvaltningsloven § 9-4. Dette er en misforståelse. Selskapets poeng har vært å få endret klassifiseringen fra utbytte til tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selskapet har ment at dette kan gjennomføres ved egen retting, men det er ikke et viktig poeng hvordan det skjer. Det sentrale poenget for Selskapet har opplagt vært at klassifiseringen skal endres av skattekontoret ved skattefastsetting, slik at utdelingen anses som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Selskapet er i prosess med å endre skattemeldingen for inntektsåret 2017, slik at det legges til grunn at utdelingen er tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det sendes samtidig inn et vedlegg som forklarer endringen, slik at problemstillingen fanges opp ved ny skattefastsetting. Vi legger altså til grunn at Selskapet har anledning til å foreta en slik egenretting.

Dersom egenretting ikke aksepteres av skattekontoret, ber Selskapet om at  skatteklagenemnda tar stilling til om utdelingen kan klassifiseres som skattefri  tilbakebetaling av innbetalt kapital. Skattekontoret synes å avgrense mot spørsmålet i sin redegjørelse, fordi det har valgt å tolke det slik at Selskapet ønsker å rette selv etter skatteforvaltningsloven § 9-4, noe skattekontoret mener det ikke er adgang til. Dette er en underlig måte å forstå Selskapet på; det er opplagt at Selskapet ønsket at skattekontoret skulle klassifisere utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital.

For ordens skyld nevnes at Selskapet tidligere har klassifisert utdelinger fra Fondet delvis som innbetalt kapital og delvis som utbytte. Vi legger til grunn at skattekontoret har god kjennskap til den tidligere skattemessige behandlingen av utdelingene. Dersom det er ønskelig med en redegjørelse for dette, ber vi om å bli kontaktet.

Det følger av Finansdepartementets uttalelse av 28. februar 2008 at skattyter har frihet til å velge om en utdeling skal klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selskapet må ha anledning til å ombestemme seg vedrørende klassifisering av utdelingen som følge av at skattefastsettingen endres. Det at endret klassifisering ikke skjer ved egenretting etter skatteforvaltningsloven § 9-4 er selvfølgelig underordnet. Skatteetaten har både rett og plikt til å akseptere skattyters ønske om endret klassifisering, når vilkårene for slik klassifisering er oppfylt. Når utdelingen klassifiseres som tilbakebetaling av skattemessig innbetalt kapital, vil gjenværende innbetalt kapital reduseres tilsvarende.

Det knytter seg ingen praktiske problemer til endret klassifisering til tilbakebetaling av innbetalt kapital. Selskapet har oversikt over hvor mye som er innbetalt til og utbetalt  fra Fondet, jf. oversikt utarbeidet av Selskapet selv inntatt i Vedlegg 1. Av praktiske årsaker, og på grunn av en omlegging av As porteføljesystem, tar vedlegg 1 utgangspunkt i Selskapets akkumulerte gjenværende kostpris pr 31.12.2014. Dersom det er ønskelig kan oversikt for perioden før 31.12.2014 også fremskaffes. Selskapet har ikke ervervet eller solgt andeler i annenhåndsmarkedet. Vedlegg 1 viser dermed alle inn- og utbetalinger i perioden 2015 til og med 2019 som påvirker skattemessig innbetalt kapital på Selskapets eierandel i Fondet.

Som det fremgår, var Selskapets skattemessige innbetalte kapital til B ca. NOK [...] millioner ved inngangen til 2017, og dermed langt høyere enn den omtvistede utdelingen som i skattemeldingen for 2017 ble klassifisert som utbytte (NOK 8 306 420). På denne bakgrunn ønsker Selskapet nå at utdelingene fra B omklassifiseres fra utbytte til tilbakebetaling av innbetalt kapital, og ber om at en slik omklassifisering foretas dersom det ikke gis medhold i klagen på de øvrige spørsmålene i saken.

7 OPPSUMMERING

Etter Selskapets syn omfattes eierandelen i B av fritaksmetoden etter skatteloven  § 2-38 annet ledd bokstav a. B er selskapsrettslig etablert i England ettersom det er stiftet etter engelsk selskapsrett og registrert i Companies House i England. Det skal dermed anses hjemmehørende i England etter fritaksmetoden. B er uansett omfattet av artikkel 34 i EØS-avtalen. På denne bakgrunn skal utbytte fra B til Selskapet unntas beskatning etter skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a.

Dersom skatteklagenemnda er enig med skattekontoret i at utbytte fra B ikke er omfattet av fritaksmetoden, ber vi om at utdelingen omklassifiseres fra utbytte til skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Vi ber uansett om innsyn i sekretariatets innstilling til vedtak i god tid før skatteklagenemnda behandler saken.

 

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:

«Selskapets klage er innenfor klagefristen etter innvilget fristutsettelse til 17. oktober 2019 (se vedlegg 14), jf. sktfvl. § 13‑4 første ledd.

Skattekontoret fastholder at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse på utbyttet fra B, og at skatteplikt følger av sktl. § 10‑11 første ledd.

Skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a oppstiller som vilkår at utbytteutdelende selskap er hjemmehørende i utlandet for at fritaksmetoden kan komme til anvendelse. B er en transparent enhet i England og dermed ikke et skattesubjekt hjemmehørende der. B er også en transparent enhet på Guernsey, hvor hovedadministrasjonen ligger, og dermed heller ikke hjemmehørende der. Det er ikke avdekket at B er et hjemmehørende skattesubjekt i noe annet land heller. Det nødvendige vilkåret for at fritaksmetoden kan komme til anvendelse - at selskapet er "... hjemmehørende i utlandet ..." jf. sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a - er dermed ikke oppfylt og fritaksmetoden kommer som utgangspunkt ikke til anvendelse.

B kan ikke anses selskapsrettslig etablert i EØS i den forstand Finansdepartementet legger til grunn i sin uttalelse av 19. mars 2015. Etter skattekontorets oppfatning kan ikke B regnes som etablert i EØS når hovedadministrasjonen (Principal Place of Business) er utenfor EØS, dvs. på Guernsey.

Selskapets anførsler i klagen er i all hovedsak de samme som i tilsvaret til skattekontorets varsel om endring av skattefastsettingen for 2017. Etter det skattekontoret kjenner til foreligger det ikke nye rettsavgjørelser, administrative uttalelser eller ny skatterettslig teori mv. som kan ha betydning for saken. Saken står i samme stilling som ved skattekontorets vedtaket 20. august 2019. Skattekontoret anser det derfor hensiktsmessig å sitere fra varselet om endring av skattefastsettingen, som vedtaket viser til, for deretter å knytte noen tilleggskommentarer til det som fremkommer i klagen.

Fra skattekontorets varsel om endring av skattefastsettingen for 2017 (vedlegg 11):

"Problemstillingen er om utbyttene fra hybridselskapene i utlandet skal anses som skattepliktig inntekt for A, eller om skattefritak følger av fritaksmetoden i sktl. § 2‑38. De utbytteutdelende selskapene i utlandet (se nedenfor) anses som selvstendige skattesubjekter etter norsk rett og som transparente enheter etter utenlandsk rett ("hybridselskaper"). Dette reiser særlige tolkningsspørsmål ved anvendelsen av fritaksmetoden.

I e-post fra A 12. september 2018 ved J, er hybridselskapene og utbyttene for 2017 spesifisert som følger:

[...]

 

A legger til grunn at fritaksmetoden kommer til anvendelse på utbyttene. Dermed er kun 3 % av utbyttebeløpene inntektsført i tråd med sktl. § 2-38 sjette ledd bokstav a.

Skattekontoret mener at utbyttet fra det engelske selskapet B (B) ikke er omfattet av fritaksmetoden, og at skatteplikt følger av sktl. § 10-11 første ledd. Skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a oppstiller som vilkår at utbytteutdelende selskap er hjemmehørende i utlandet for at fritaksmetoden kan komme til anvendelse. Slik skattekontoret vurderer det, kan ikke B anses hjemmehørende i England. Det kan heller ikke ses at B er hjemmehørende i noe annet (for fritaksmetoden) kvalifiserende land.

Grunnen til at skattekontoret mener B ikke kan anses hjemmehørende i England etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, er for det første at selskapet anses som en transparent enhet i England. B anses ikke som et eget skattesubjekt i England. Et selskap som er skattemessig transparent, vil ikke ha status som skattemessig hjemmehørende. Det vil normalt være deltakerne i selskapet som er skattesubjektene for selskapets overskudd/underskudd, sml. reglene for deltakerfastsetting i Norge, jf. sktl. §§ 2-2 annet og tredje ledd jf.10-40 flg.

For det andre mener skattekontoret at B heller ikke kan anses hjemmehørende i England basert på EØS-rettslige likebehandlingsprinsipper, slik A legger til grunn under henvisning til Finansdepartementets uttalelse 19. mars 2015. Det vises til skattekontorets e-post 20. mars 2019 til K ved L hvor følgende fremgår:

'Så vidt vi forstår legger A til grunn at fritaksmetoden kommer til anvendelse på utbytter fra disse selskapene, ev. på gevinster/tap ved. realisasjon av selskapsandeler, fordi det er tilstrekkelig for å anses hjemmehørende i EØS etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, jf. tredje ledd bokstav a, at selskapene er selskapsrettslig etablert i EØS, jf. vedlegget til skattemeldingen hvor det vises til uttalelsen fra FIN av 19. mars 2015 vedr. "hybridselskaper". Dette, iht. vedlegget til skattemeldingen, uavhengig av om As [feilskrift for B] underliggende inntekter stammer fra normalskattland eller lavskattland.

Med selskapsrettslig etablert i EØS siktes det til at man vil være omfattet av etableringsretten i EØS-avtalen art. 34, dvs. at A [feilskrift for B] er opprettet i samsvar med lovgivningen i en av EUs medlemsstater eller en EFTA-stat, og i tillegg har sitt vedtektsbestemte sete, hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak innen avtalepartenes territorium. En etablering i et EØS-land kan ikke da fra et norsk ståsted, som hovedregel, behandles mindre gunstig enn der norske skattytere etablerer selskaper i Norge (krav på beskyttelse av de fire friheter). Da fritaksmetoden ble vedtatt var det som kjent viktig at disse prinsippene/EØS-avtalen ble ivaretatt ved at utenlandske selskaper som tilsvarer norske selskaper som faller inn under fritaksmetoden, ble omfattet - både på subjektsiden og på objektsiden. Se f.eks. Rt. 2012 s. 1380 Statoil Holding avsnitt 42 og Ot.prp. nr. 1 (2007-2008).

Ved gjennomgangen av LPAene1 ser vi at B er registrert som et LP i England (LP[...]), som først hadde principal place of business i London men som senere (primo 2007) flyttet principal place of business til Guernsey], jf. LPA pkt. 1.4. Dette tyder på at vedtatt vedtektsbestemt sete for A er utenfor EØS, dvs. i Guernsey. I så fall synes ikke alle kriteriene i EØS-avtalen art. 34/etableringsretten å være tilstede, jf. ovenfor (m.a.o.; A [feilskrift for B] er ikke etablert i EØS).

Fint hvis vi kan få en tilbakemelding på dette så snart som mulig og innen 3. april.'

I As svar i e-post 2. april 2019 fra K ved L, kommenteres ikke kravene for å anses etablert i EØS. Følgende tilbakemelding ble gitt fra A:

'Viser til tidligere epost med spørsmål knyttet til hvor B er vurdert hjemmehørende ved anvendelse fritaksmetoden.

Hvilke prinsipper som er lagt til grunn i forhold til hjemmehørendekriteriet har tidligere blitt opplyst av A ifm endring av ligning for inntektsåret 2015, se vedlagte endringsbrev datert 3. februar 2017. Det ble den gang foretatt en fornyet vurdering av jurisdiksjon for underliggende porteføljeselskaper i tråd med Finansdepartementet sin tolkningsuttalelse av 19. mars 2015. Det fremgår av pkt. 6.2 i endringsbrevet at for investeringen i B har det blitt lagt til grunn at registreringslandet er avgjørende for vurdering av jurisdiksjon. B er avtalemessig registrert og underlagt lovgivning i England. Det er dermed lagt til grunn at A anses hjemmehørende innenfor EØS ved anvendelsen av fritaksmetoden.'

Som det fremgår har A, under henvisning til Finansdepartementets uttalelse 19. mars 2015, lagt til grunn at det er tilstrekkelig for at B skal anses hjemmehørende i England/EØS etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a, at B er registrert/underlagt lovgivningen i England.

Departementets uttalelse 19. mars 2015 gjelder hvordan fritaksmetoden skal anvendes i tilfeller der utenlandske selskaper anses som selvstendige skattesubjekter etter norsk rett og som transparente enheter etter utenlandsk rett (i uttalelsen omtalt som "hybridtilfeller"). Departementet kommenterer under henvisning til en tidligere uttalelse 3. november 2011 samt Statoil Holding-dommen fra Høyesterett (Rt. 2012 s. 1380), tilfeller hvor hybridselskaper er etablert i EØS-land og hva som da vil gjelde i forhold til anvendelsen av hjemmehørendekriteriet i fritaksmetoden. Som det fremgår er grunnen til dette de EØS-rettslige prinsippene om de fire friheter. Disse setter begrensninger for forskjellsbehandling av innenlandske (norske) og utenlandske selskaper ved anvendelsen av fritaksmetoden.

Det vises for øvrig til hva som er nevnt i vår e-post 20. mars 2019 (gjengitt ovenfor), herunder Statoil Holding-dommen fra Høyesterett avsnitt 42 og 52. Basert på Statoil Holding-dommen konkluderer departementet som følger i uttalelsen 19. mars 2015:

'Slik departementet forstår dommen la Høyesterett til grunn at hjemmehørende-kriteriet må anses oppfylt når et selskap er selskapsrettslig etablert i EØS. Etter departementets syn følger det av dette at selskap som er selskapsrettslig etablert i EØS må anses hjemmehørende i EØS etter skatteloven § 2-38, selv om de ikke anses skattemessig hjemmehørende i etableringslandet.'

Spørsmålet er etter dette om B er selskapsrettslig etablert i EØS. Skattekontoret ser det slik at dette er et spørsmål om B kan anses etablert i EØS etter bestemmelsene i EØS-avtalen, slik at A som investor i B har krav på beskyttelse av de fire friheter. Dette betinger at vilkårene i EØS-avtalen art. 34 er oppfylt, dvs. at B kan anses etablert i EØS. Bestemmelsen lyder som følger:

'Når det gjelder anvendelsen av bestemmelsene i dette kapittel [Kapittel 2 Etableringsrett], skal selskaper som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat, og som har sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak innen avtalepartenes territorium, likestilles med fysiske personer som er statsborgere i EFs medlemsstater eller EFTA-statene

Ved selskaper skal forstås selskaper i sivil- eller handelsrettslig forstand, herunder også kooperative selskaper, samt andre juridiske personer i offentlig- eller privatrettslig forstand, unntatt dem som ikke driver ervervsmessig virksomhet.'

Som det fremgår må følgende vilkår være oppfylt for å kunne påberope etableringsretten:

1. B må være opprettet i samsvar med lovgivningen i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat, og
2. B må ha sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak innen avtalepartenes territorium

Basert på de opplysningene vi har mottatt fra A, er B opprettet i samsvar med lovgivningen i England og registrert som et Limited Partnership i engelsk selskapsregister (Companies House) fra dd. måned 2006 med selskapsnummer [...]. Vi antar derfor at B oppfyller vilkåret om å være opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat.

Vi kan imidlertid ikke se at B har sitt vedtektsbestemte sete, sin hovedadministrasjon eller sitt hovedforetak i EØS-området. B hadde først principal place of business i London ved opprettelsen av selskapet dd. måned 2006. Men dette ble flyttet til Guernsey kort tid etter, dvs. dd. måned 2007, jf. mottatt LPA pkt. 1.4. Guernsey er ikke i EØS-området.

Etter dette legger skattekontoret til grunn at B ikke kan anses hjemmehørende i England etter sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a.

Ettersom hjemmehørendekriteriet i sktl. § 2-38 ikke er oppfylt, vil ikke fritaksmetoden komme til anvendelse. Utbyttet fra B vil være skattepliktig etter sktl. § 10-11 første ledd.

Ut fra de opplysningene som er gitt, kan ikke skattekontoret se at B er skattemessig hjemmehørende i noe annet land heller. Guernsey kunne vært nærliggende å vurdere, siden principal place of business er der. Guernsey er imidlertid ansett som et lavskattland utenfor EØS, slik at fritaksmetoden av den grunn ikke kommer til anvendelse, jf. sktl. § 2-38 tredje ledd bokstav a og Skattedirektoratets forskrift til skatteloven §§ 10-63-1 og 10‑63‑2.

Det varsles om at skattepliktig inntekt for A for 2017 økes tilsvarende utbytteutdelingen fra B med kr 8 306 420, etter at det er korrigert for allerede foretatt inntektsføring etter 3%-regelen i sktl. § 2-38 sjette ledd bokstav a."

Skattekontorets tilleggskommentarer foranlediget av klagen:

I klagen pkt. 1 fremgår det at "[b]akgrunnen for endringen [av skattefastsettingen for 2017] er at skattekontoret mener B skal anses hjemmehørende utenfor EØS ...". Dette er ikke riktig. Som det fremgår av ovennevnte er grunnen til at fritaksmetoden ikke kommer til anvendelse, etter skattekontorets oppfatning, at B ikke er skattemessig hjemmehørende noe sted, jf. vilkåret om dette i sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a. For det andre mener skattekontoret at B heller ikke kan anses hjemmehørende i England basert på EØS-rettslige likebehandlingsprinsipper, jf. Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 ("selskapsrettslig etablert").

Skattekontoret vil bemerke at det ikke fremgår av loven at det er tilstrekkelig at det utenlandske selskapet er "selskapsrettslig etablert" i EØS, jf. hjemmehørendekriteriet i sktl. § 2-38 annet ledd som tidligere redegjort for. Man kan derfor etter skattekontorets oppfatning ikke tolke dette begrepet på samme måte som en lovtekst, hvor man med utgangspunkt i vanlig språkbruk isolert ser på hvilket tolkingsresultat det gir (slik selskapet synes å legge til grunn i klagen pkt. 4.2.2).

Etter skattekontorets oppfatning må spørsmålet ses i en større kontekstuell sammenheng, og da vil det fremgå at det er de EØS-rettslige likebehandlingsprinsipper som ligger til grunn og er det bærende hensynet i departementets uttalelse. Skatteloven § 2-38 må ikke komme i konflikt med Norges EØS-forpliktelser.

Den EØS-rettslige konteksten fremgår tydelig ved å lese rekken av uttalelser fra departementet i sammenheng, herunder ved å sammenholde dem med Høyesteretts uttalelser i Rt. 2012 s. 1380 Statoil Holding og forarbeidene Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6. Etter skattekontorets oppfatning blir det for snevert slik selskapet gjør i klagen, kun å velge ut enkelte sitater fra departementets uttalelser og Statoil Holding-dommen.

I Finansdepartementets uttalelse 19. mars 2015 vises det til Finansdepartementets tidligere uttalelse av 3. november 2011, som igjen viser til Finansdepartementets uttalelse av 29. september 2009 foranlediget av EU-domstolens dom av 18. juni 2009 i Aberdeen Property-avgjørelsen, sak C-303/07.

I uttalelsen fra 2011 skriver f.eks. departementet følgende i tilknytning til fritaksmetoden:

"Hvor et selskap i et land innenfor EØS er under vurdering, setter de EØS-rettslige prinsippene om de fire friheter skranker for hvordan sammenligningen mellom innenlandske og utenlandske selskaper skal foretas. Avgjørelser fra EFTA- og EU-domstolen vil være retningsgivende for hvilke sammenligningskriterier som er relevante når skattemyndighetene vurderer om en skatteregel i et EØS-land skal anvendes tilsvarende for selskaper i andre EØS-land.

EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Aberdeen-saken (Sak C-303/07) slo fast at det ikke er tillatt å forskjellsbehandle selskaper i andre EØS-land alene ut fra den begrunnelse at selskapet er generelt fritatt for skatt i sin hjemstat. Norske skattemyndigheter kan følgelig ikke benytte manglende beskatning i EØS-hjemstaten som avgjørende grunnlag for å nekte fritaksmetodens anvendelse på inntekt til/fra selskapet.

Derimot er det ved sammenligningen tillatt å legge vekt på om EØS-selskapet utgjør et selvstendig skattesubjekt eller en transparent enhet, siden de norske selskapene som kvalifiserer under fritaksmetoden er selvstendige skattesubjekter. Spørsmålet om skattesubjektivitet er knyttet til selskapets status som sådant, og ikke til hvorvidt selskapet faktisk er undergitt beskatning. Et selskap kan med andre ord være å anse som et selvstendig skattesubjekt selv om det ikke blir skattlagt i hjemstaten."

I Statoil Holding-dommen uttaler Høyesterett i premiss 42 og 52 følgende:

"(42) Da det ble avklart at våre forpliktelser etter EØS-avtalen gjorde at den tidligere godtgjørelsesmodell ikke kunne opprettholdes uten at også skattepliktige i andre EØS-land ble omfattet, ble ønsket om å forebygge kjedebeskatning av selskapsinntekter i stedet søkt ivaretatt ved en skattefritaksordning. Fritaksordningen er nærmere regulert i skatteloven § 2-38, og forholdet til EØS-avtalen er ivaretatt ved at utenlandske selskaper som tilsvarer de norske selskaper som falt innenfor ordningen, ble omfattet - både på subjekt-siden og på objekt-siden. Jeg skal i det følgende utdype hva som må vektlegges ved denne tilsvarende-vurderingen.

[...]

(52) Jeg finner under ingen omstendighet grunn til å gå nærmere inn på disse uttalelsene fra Finansdepartementet. Ved EU-domstolens dom av 18. juni 2009 i Aberdeen Property-avgjørelsen, sak C-303/07, ble det fastslått at de skattemessige forhold i det utenlandske selskaps hjemland ikke kan tjene som grunnlag for å behandle selskapet på annen måte enn et tilsvarende selskap i beskatningslandet. Etter Aberdeen-avgjørelsen bekreftet Finansdepartementet først i en uttalelse 16. desember 2009 at det at et selskap i en EØS-stat hadde alminnelig skattefritak i sitt hjemland, ikke var til hinder for at det kunne anses å tilsvare et norsk selskap, og derved falle inn under fritaksordningen. I en uttalelse 3. november 2011 bekreftet departementet så at det ikke er et selvstendig vilkår at det utenlandske selskap blir ansett som et selvstendig skattesubjekt i sitt hjemland; det vil være tilstrekkelig at det utenlandske selskap er selskapsrettslig etablert i en EØS-stat. Det avgjørende vil være den tilsvarende-vurdering som skatteloven § 2-38 gir anvisning på. Jeg er enig i at dette bygger på en riktig forståelse av skatteloven § 2-38, og legger dette til grunn."

Ovennevnte viser tydelig at det er Norges EØS-forpliktelser som er bakgrunnen for at Finansdepartementet, og Høyesterett, endte opp med at det i hybridtilfellene er tilstrekkelig at det utenlandske selskapet er etablert i EØS. Det er ikke nødvendig at selskapet også er et hjemmehørende skattesubjekt i det aktuelle EØS-landet. Dette for å likebehandle norske og utenlandske (EØS) selskaper ved anvendelsen av fritaksmetoden, i tråd med Norges EØS-forpliktelser.

Dette er imidlertid først en aktuell problemstilling når det utenlandske selskapet er etablert i EØS. Er ikke selskapet det, gjelder naturlig nok ikke de fire friheter og de EØS-rettslige likebehandlingsprinsipper. I dette tilfellet er B's hovedadministrasjon (Principal Place of Business) som nevnt på Guernsey, altså utenfor EØS. Etter skattekontorets oppfatning kan ikke selskapet da regnes som etablert i EØS, jf. definisjonen i EØS-avtalen art. 34 (se nærmere i skattekontorets varsel, vedlegg 11).

Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 medfører en utvidende anvendelse av fritaksmetoden i hybridtilfellene, ettersom hjemmehørendekriteriet tolkes forskjellig fra det som følger av loven, jf. sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a. Skattekontoret mener derfor at den utvidende tolkningen av fritaksmetoden må begrenses til de rene EØS-tilfellene. Dette for å ivareta fritaksmetodens formål og forutsetninger i størst mulig grad.

Kort fortalt søker fritaksmetoden å avverge kjedebeskatning i selskapssektoren. Selskapsinntekten forutsettes dog å være beskattet på normalt nivå minst én gang i eierkjeden. Av Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.4.1. fremgår følgende om dette:

"Hovedbegrunnelsen for fritaksmetoden er at den forebygger kjedebeskatning av inntekt. Innenfor sitt virkeområde medfører fritaksmetoden at aksjeinntekt ikke blir underlagt beskatning hos mottakeren. Dersom aksjeinntekten gjenspeiler inntekt som ikke beskattes, eller som beskattes svært lavt, slår ikke begrunnelsen for fritaksmetoden til. Dette vil som regel være tilfelle for aksjeinntekter fra utland med lav eller ingen selskapsbeskatning (lavskatteland).

(...)

De nevnte hensynene tilsier at fritaksmetoden ikke kan gis generell anvendelse for grenseoverskridende inntekter. Ved den nærmere vurdering av hvordan fritaksmetoden kan begrenses i internasjonale forhold, må det tas i betraktning at skattereglene ikke kan stride mot Norges forpliktelser etter EØS-avtalen."

Følgende forenklede illustrasjon av selskapsstrukturen i nærværende sak viser at fritaksmetodens formål vil kunne utvannes:

[Illustrasjon]

 

1: B investerer i unoterte selskaper både innenfor og utenfor EØS, jf. klagen pkt. 3.1.2. Hvis selskapene utenfor EØS (se figur 1) er hjemmehørende i lavskatteland, vil selskapenes overskudd være lavt beskattet eller ikke beskattet i det hele tatt. Videre vil det normalt heller ikke bli trukket kildeskatt i et lavskatteland ved utdeling av utbytte til B.

2: Ved B's mottak av utbyttet oppstår det ikke beskatning på selskapsnivå verken i England eller Guernsey fordi selskapet er transparent i begge land (Guernsey er i tillegg et lavskatteland). A vil etter det opplyste heller ikke bli deltakerbeskattet i England eller Guernsey. Fordi B er transparent, vil det normalt ikke bli trukket kildeskatt ved videreutdelingen av utbyttet til A.

Det vil ikke oppstå deltakerbeskatning av A i Norge (av B's inntekter) etter sktl. §§ 10-40 flg., så lenge B er klassifisert som et skattesubjekt for norske skatteformål. Heller ikke NOKUS-beskatning etter sktl. §§ 10-60 flg., siden A kun eier 0,2 % av B (se klagen pkt. 3.1.2), jf. sktl. § 10-62.3

3: Ved As mottak av utbyttet vil det ikke oppstå beskatning i Norge dersom fritaksmetoden kommer til anvendelse (sett bort fra treprosentregelen i sktl. § 2-38 sjette ledd).

Ovennevnte viser at det kan oppnås 0 % beskatning i eierkjeden. Fritaksmetodens formål og forutsetninger slår ikke til. Dette må etter skattekontorets oppfatning være et tungtveiende moment ved tolkningen av sktl. § 2-38 i nærværende sak, og videre innebære at fritaksmetodens anvendelse basert på Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 begrenses til de rene EØS-tilfeller. Som nevnt er det skattekontorets oppfatning at B ikke kan anses etablert i EØS da selskapets Principal Place of Business er på Guernsey].

Skattekontoret er dermed ikke enig i det som fremkommer i klagen pkt. 4.2.2 (s. 5) om at selskapets forståelse av hjemmehørendevilkåret ikke er i strid med fritaksmetodens formål og "... ikke medfører noen lempeligere beskatning enn hva som ville vært tilfellet for investering i et vanlig selskap som er selvstendig skattesubjekt etter internretten.". Tvert om, det må antas som overveiende sannsynlig at dersom B hadde vært et skattesubjekt i UK, ville selskapet, i motsetning til nå, vært skattepliktig for aksjeinntekter fra lavskatteland utenfor EØS (på samme måte som i Norge. UK er generelt ansett som et normalskatteland). Fritaksmetodens forutsetninger ville da slått til ved at det hadde oppstått normalbeskatning minst én gang i eierkjeden. Som illustrasjonen ovenfor viser er ikke dette tilfelle når B er et transparent selskap.

I klagen pkt. 4.4 viser selskapet til at EØS-avtalen art. 34 ikke regulerer hjemmehørendevilkåret i fritaksmetoden og at skattekontoret mener at vilkårene i EØS-avtalen art. 34 må være oppfylt for at et utenlandsk selskap skal oppfylle hjemmehørendevilkåret i fritaksmetoden. Som gjennomgangen ovenfor viser er det ikke dette som legges til grunn av skattekontoret. Spørsmålet er som nevnt hvordan Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 skal forstås når denne legger til grunn en utvidende fortolkning av hjemmehørendekriteriet i sktl. § 2-38 annet ledd bokstav a i EØS-tilfellene.

Hvordan departementets uttalelse skal forstås må etter skattekontorets oppfatning besvares på bakgrunn av en kontekstuell sammenheng med de regler Finansdepartementet søker å ivareta, og hvor det er Norges forpliktelser etter EØS-avtalen som er det bærende. EØS-problemstillingen er imidlertid først aktuell dersom selskapet i utlandet er etablert i EØS, slik EØS-regelverket definerer dette. Først da må hjemmehørendekriteriet i sktl. § 2-38 eventuelt vike eller tolkes i samsvar med EØS-lovgivningen.

I klagen pkt. 1 vises det til "... at skattekontoret 10. januar 2018 fattet vedtak (inntektsårene 2013-2015) basert på anmodning om endring hvor selskapets lovforståelse ble akseptert." Selskapet viste som nå til Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015 for sin lovforståelse. Skattekontoret antok da at B var etablert i EØS. Senere, i forbindelse med nærværende sak, viser det seg imidlertid at B's Principal Place of Business er på Guernsey.»

 

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge. Sekretariatet er kommet til at B er selskapsrettslig hjemmehørende i Storbritannia og er et kvalifisert objekt etter fritaksmetoden.

Materielle forhold

Den rettslige problemstillingen i saken er om utbytte utdelt fra B omfattes av fritaksmetoden eller ikke, jf. skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav a.

De relevante delene av skatteloven § 2-38 første og annet ledd lyder:

2-38.Skattefritak for visse selskaper mv. for inntekt på aksjer og andre eierandeler

(1) Følgende skattytere er fritatt for skatteplikt av inntekt og har ikke fradragsrett for tap etter bestemmelsene i denne paragraf:

a) selskap mv. som nevnt i § 2-2 første ledd a til d og tilsvarende selskap stiftet i utlandet som er hjemmehørende i Norge,

[...]

(2) Inntekter og tap som omfattes av første ledd er:

a. gevinst eller tap ved realisasjon eller uttak av eierandel i selskap mv. som nevnt i første ledd a til c eller tilsvarende selskap mv. hjemmehørende i utlandet, samt lovlig utdelt utbytte som nevnt i § 10-11 annet ledd, jf. tredje ledd på slik eierandel,

[...]» [sekretariatets understrekning]

Etter ordlyden er det to vilkår som må være oppfylt for at utbytte fra B skal være omfattet av bestemmelsen. For det første må B være et "tilsvarende selskap" som nevnt i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a-c.

Skattepliktige og skattekontoret er enige om at dette vilkåret er oppfylt, fordi B er et selvstendig skattesubjekt etter norske skatteregler, jf. Rt. 2012 s. 1380 (Statoil Holding) og Finansdepartementets uttalelse 3. november 2011. Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende.

For det andre må B være "hjemmehørende i utlandet". Etter engelsk rett er B transparent for skatteformål, og Fondet kan dermed ikke være skattemessig hjemmehørende i England etter engelske skatteregler. Dermed oppstår det spørsmål om B er "hjemmehørende i utlandet" etter skatteloven § 2-38 (2) bokstav a. Det er dette skattepliktige og skattekontoret er uenige om.

I henhold til skatteloven § 2-38 tredje ledd bokstav a kommer fritaksmetoden likevel ikke til anvendelse på inntekt eller tap på eierandel i selskap mv. som er hjemmehørende i lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63.

Det springende punkt er således hvorvidt B er hjemmehørende i utlandet, men ikke i et lavskatteland utenfor EØS. Skattekontoret har lagt til grunn at B er hjemmehørende på Guernsey, som er definert som et lavskatteland utenfor EØS. Dersom dette legges til grunn er B ikke et kvalifisert objekt etter fritaksmetoden.

Sekretariatet mener at gjeldende rett er korrekt oppsummert i Finansdepartementets uttalelse av 19. mars 2015. Fra uttalelsen hitsettes:

«I et brev av 3. november 2011 (Utv. 2011 s. 1494) vurderte departementet spørsmålet om hvordan fritaksmetoden skal anvendes i tilfeller der utenlandske selskaper anses som selvstendige skattesubjekter etter norsk rett og som transparente enheter etter utenlandsk rett (i uttalelsen omtalt som "hybridtilfeller").

Et vilkår for at aksjeinntekter til/fra et utenlandsk selskap omfattes av fritaksmetoden, er at selskapet anses å tilsvare et norsk selskap som kvalifiserer under fritaksmetoden (tilsvarende-kriteriet). I uttalelsen vises det til at det ved denne vurderingen er det lagt til grunn at det utenlandske selskapet må utgjøre et selvstendig skattesubjekt vurdert etter norsk rett. Hvis selskapet er etablert i et EØS-land, kan manglende beskatning i EØS-hjemstaten ikke tillegges betydning ved tilsvarendevurderingen. Det innebærer at et selskap med en ansvarsform som etter norsk rett ville medført status som selvstendig skattesubjekt, kan oppfylle tilsvarende-kriteriet selv om det behandles som en transparent enhet i EØS-hjemlandet.

I uttalelsen vises det videre til at det er et kriterium at selskapet anses som skattemessig hjemmehørende i utlandet (hjemmehørende-kriteriet). Om hjemmehørende-kriteriet uttales det:

"Om et selskap skal anses skatterettslig hjemmehørende i den annen stat, avgjøres derimot etter denne statens rett, se for eksempel Finansdepartementets uttalelse av 10. mai 2005 (Utv. 2006 s 485), hvor det presiseres at det er reglene i den annen stat som er utslagsgivende for om selskapet skal anses hjemmehørende der etter skatteloven § 2-38. Et selskap som anses skatterettslig transparent i den annen stat, vil ikke kunne ha status som skatterettslig hjemmehørende der. Det vil være deltakerne i selskapet som anses som skattesubjekter, og disse vil kunne være hjemmehørende både utenfor og innenfor EØS."

Det uttales videre: "For at fritaksmetoden skal komme til anvendelse på aksjeinntekt til eller fra et utenlandsk selskap, må således den annen stat vurdere selskapet som et selvstendig skattesubjekt hjemmehørende der etter denne statens rettsregler. For selskaper innenfor EØS, er det også i denne sammenheng selskapets status som sådant som er relevant og ikke hvorvidt det faktisk blir beskattet i den annen stat."

Det påpekes at de to kriteriene samlet sett innebærer at et utenlandsk selskap i utgangspunktet må ha status som selvstendig skattesubjekt både etter norsk og utenlandsk rett, for at de skal omfattes av fritaksmetoden. I tilfeller hvor selskapet anses som et eget skattesubjekt etter norsk rett og som en transparent enhet etter utenlandsk rett, vil en uforbeholden anvendelse av et slikt dobbeltkrav medføre at fritaksmetoden aldri kommer til anvendelse. Det ble derfor uttalt at det dobbelte kravet som kommer på spissen i hybridtilfellene, bør tolkes i tråd med formålet bak begrensningene som er satt og med fritaksmetodens generelle formål om å hindre kjedebeskatning.

For utgående utbytte la departementet til grunn at hjemmehørende-kriteriet for hybridselskaper skulle tolkes slik at utbytte til slike selskaper omfattes av fritaksmetoden hvis alle de bakenforliggende eierne kvalifiserer under fritaksmetoden, og selskapet er etablert i EØS. For inngående aksjeinntekter fra hybridselskaper ble det lagt til grunn at de er omfattet av fritaksmetoden hvis selskapet er etablert i EØS og ikke har aksjeinntekter eller andre typer inntekter fra lavskatteland utenfor EØS.

Disse spørsmålene ble behandlet i en Høyesterettsdom inntatt i Rt. 2012 s. 1380. Saken gjaldt et spørsmål om tap ved realisasjon av andel i et tysk kommandittselskap var omfattet av fritaksmetoden. Selskapet ble ansett som et transparent selskap i Tyskland. I avsnitt 52 uttaler retten blant annet:

"I en uttalelse 3. november 2011 bekreftet departementet så at det ikke er et selvstendig vilkår at det utenlandske selskapet blir ansett som et selvstendig skattesubjekt i sitt hjemland; det vil være tilstrekkelig at det utenlandske selskap er selskapsrettslig etablert i en EØS-stat. Det avgjørende vil være den tilsvarende-vurdering som skatteloven § 2-38 gir anvisning på. Jeg er enig i at dette bygger på en riktig forståelse av skatteloven § 2-38, og legger dette til grunn."

Slik departementet forstår dommen la Høyesterett til grunn at hjemmehørende-kriteriet må anses oppfylt når et selskap er selskapsrettslig etablert i EØS. Etter departementets syn følger det av dette at selskap som er selskapsrettslig etablert i EØS må anses hjemmehørende i EØS etter skatteloven § 2-38, selv om de ikke anses skattemessig hjemmehørende i etableringslandet. Departementet tar for øvrig sikte på å vurdere tilsvarende-kriteriet og hjemmehørende-kriteriet nærmere i forbindelse med oppfølgingen av Skatteutvalget. [sekretariatets understrekninger]

Det springende punkt blir dermed hvorvidt B er selskapsrettslig etablert i Storbritannia eller Guernsey. Dette må vurderes utfra selskapsretten i de aktuelle stater.

Sekretariatet er på bakgrunn av det samlede bevisbildet av den oppfatning at B var, og fortsatt er, selskapsrettslig etablert/hjemmehørende i Storbritannia.

Sekretariatet viser til de faktiske opplysningene i den korrigerte klagen av 18. september 2020, hvor det fremheves at B ble stiftet etter engelsk rett, og registrert i det engelske selskapsregisteret med organisasjonsnummer [...]. I tråd med selskapsavtalen (Limited Partnership Agreement ("LPA")) er B underlagt engelsk rett og jurisdiksjon. Forvaltningsorganene rundt B er underlagt D ("D") når det gjelder regulatoriske forhold og nødvendige tillatelser for kapitalforvaltning mv.

Sekretariatet bemerker at etter engelsk rett har det ikke vært rettslig mulig å migrere selskaper, hverken inn eller ut. Høringsnotat om endring av reglene på dette punkt har blitt publisert oktober 2021. Sekretariatet har også gjort oppslag på Orbis, levert av Bureau van Dijk, hvor B er opplistet som hjemmehørende i Storbritannia. Det har derfor formodningen mot seg at B kan ha skiftet (selskapsrettslig) jurisdiksjon til Guernsey. B er fortsatt registrert i Companies House i Storbritannia, men med forretningsadresse på Guernsey.

Når det gjelder selskapsavtalens endrede klausul om «principal place of business», mener sekretariatet at dette ikke har betydning for den selskapsrettslige jurisdiksjon, men må forstås som en endring av forretningsadresse. Etter det sekretariatet forstår vil ikke «principal place of business» være utslagsgivende for en hjemmehørende vurdering etter britisk rett, og heller ikke etter norsk rett, jf. skatteloven § 2-2.

Sekretariatet kan ikke se at skattekontorets vurderinger av EØS-avtalens regler om etableringsfrihet etter artikkel 34 kan få betydning i hjemmehørende vurderingen etter skatteloven § 2-38. Det vil fremstå underlig om det skal settes strengere vilkår for selskaper hjemmehørende i EØS fremfor selskaper som er hjemmehørende i normalskatteland utenfor EØS. Sekretariatet er enig med skattepliktige på dette punkt og finner det ikke nødvending eller hensiktsmessig å gå nærmere inn på en vurdering av dette.

Konklusjonen blir at B både er et "tilsvarende selskap" som nevnt i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a-c og er hjemmehørende i et normalskatteland i utlandet (Storbritannia). B er dermed et kvalifisert objekt i henhold til skatteloven § 2-38 annet ledd. Klagen tas til følge.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

SKNS1 79/2023

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 13.12.2023:

Behandling

Medlemmene Andvord, Folkvord, Hajem og Olsen sluttet seg til sekretariatets innstilling. 

 

Vedtak

Klagen tas til følge.